2019年三級人力資源管理師章節(jié)考點(8)

1、2019 年三級人力資源管理師章節(jié)考點 (8)勞動法律淵源1、市場的主要因素，不包括 ( D) 。(A) 人口(B) 產品偏好(C) 購買力(D) 購買欲望2、(B ) 是人對某種事物或特定對象所持有的一種肯定或否定的 心理傾向。(A) 認知(B) 態(tài)度(C) 智慧(D) 感覺( 一 ) 勞動法律淵源的含義法律淵源是指具有法的效力作用和意義的法或法律的外在表現(xiàn)形 式。因為中外學者對法律性質理解的差異造成對法律淵源不同的理解， 因而勞動法律淵源也就具有幾種不同的含義。第一種含義是指對勞動法產生決定性影響的所有因素，如勞動法 學文獻、國家勞動行政、法院實踐、國民意識等都屬于法律淵源。因 為上述文獻

2、、規(guī)范和觀點都能夠影響勞動立法、執(zhí)法、勞動爭議仲裁 和司法適用。第二種含義僅僅指對法律適用者有約束力的規(guī)范才是法律淵源。 法學家認為法只能是由國家制定、維護和強制執(zhí)行 的規(guī)則。但是在這 些規(guī)則之外，實際上是存有不由國家制定，卻在一定范圍內能夠作為 直接和強制的規(guī)則來適用的規(guī)范。也就是說，不由國家制定，卻仍然 具有約束 力的規(guī)范是存有的。立法本身并不是法的目的，法的實施， 法對社會關系實行有效的調整，成為社會關系調整控制的有效手段和 工具，各類法律關系主體依照法律規(guī) 范行事才是法的目的。在此基礎 之上，學者將法或法律定義為所有能夠得到國家強制程序保障的規(guī)范 的總和，而這些規(guī)范的表現(xiàn)形式就是法律淵

3、源。無論勞動法的具 體內 容是什么，勞動法律淵源都是一個重要問題。法律淵源主要應解決勞 動法的監(jiān)督檢查機關、勞動爭議仲裁或司法機關適用的問題。不能適 用的法是無意義的。對 糾紛做出評判時，不能憑借主觀感覺，而要有 所依據。第三種含義是指法的表現(xiàn)形式，即法是由何種國家機關、通過何 種方式并表現(xiàn)為何種法律文件形式而獲得成立的，根據創(chuàng)制機關的不 同、方式的不同而劃分為不同的類別并具有不同等級的效力范圍。勞 動法的淵源就是由國家制定認可的勞動法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。各國對勞動法的淵源有著不同的理解。在我國勞動法學中，將勞 動法律淵源理解為第三種含義。（ 二 ） 勞動法律淵源的類別1. 憲法中關于勞動問題的

4、規(guī)定憲法是國家的根本大法，由國家權力機關全國人民代表大會制定， 它規(guī)定國家的根本經濟制度、政治制度及公民的基本權利和義務，在 國家的法律體 系當中具有的法律效力，其他任何法律和規(guī)則都不能與 憲法相抵觸。憲法中關于勞動問題的規(guī)定是我國勞動法的首要淵源。 憲法中的相關規(guī)定是勞動法基本原則 的依據，指導和規(guī)范勞動法的制 定、修改和廢止。我國憲法全面規(guī)定了勞動者的基本權利，如勞動權、報酬權、休 息休假權、勞動安全衛(wèi)生保護權、物質協(xié)助權、培訓權、結社權等原 則。憲法關于勞動的規(guī)定保證了勞動法的與勞動法制的統(tǒng)一。2. 勞動法律全國人民代表大會及其常務委員會依據憲法制定的調整勞動關系 的規(guī)范屬于勞動法律，其

5、法律效力僅低于憲法。勞動法律包括中華 人民共和國工會法中華人民共和國勞動法等。在其他市場經濟國家中按照憲法制定法律是實現(xiàn)國家統(tǒng)治的最重 要的形式。法治等于民主。勞動法律必須符合憲法規(guī)定的基本原則是 勞動立法的基本準 則。勞動法律是勞動法的最主要的表現(xiàn)形式。其主 要內容分為勞動關系法與勞動標準法。勞動標準通常為最低標準，實 際的勞動標準一般高于最低標準規(guī)定的水平。 而且，勞動法律所規(guī)定 的標準通常屬于強制性規(guī)范，具有單方面的強制力，不能由勞動關系 的當事人協(xié)議予以變更。在當代，雖然強調當事人意思自治，但是在 勞動 法領域，當事人的意思自治不能夠低于法律規(guī)定的標準。勞動合 同、集體合同確實能夠約定

6、廣泛的勞動條件，但是只能高于法律規(guī)定 的標準。3. 國務院勞動行政法規(guī)國務院是國家行政機關。為管理勞動事務，有權根據憲法和勞動 法律制定調整勞動關系和各項勞動標準的規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文 件統(tǒng)稱為勞動行 政法規(guī)，其效力低于憲法和法律，在全國具有普遍的 法律效力。國務院勞動行政法規(guī)是當前我國調整勞動關系的主要依據， 規(guī)范性文件數(shù)量多，覆蓋勞動關系的各個 方面，例如工傷保險條例 企業(yè)勞動爭議處理條例職工獎懲條例勞動保障監(jiān)察條例 女職工勞動保護規(guī)定國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng) 老 保險制度的決定等。勞動行政法規(guī)是由法律授權的國家行政機關按照特別的程序制定 的規(guī)范性文件。在議會民主制國家，由行

7、政機關制定有約束力的規(guī)則 實際上打破了立法、 司法、行政三權分立的原則。三權分立的原則有 利于權力的制衡，并能夠對損害個 * 利的潛在危害實行監(jiān)督以保護 個人自由。因而在一般情況下，只有法律的 特別授權，才能頒布勞動 行政法規(guī)。換言之，立法者實際上控制著行政機關制定勞動行政法規(guī) 的權限。勞動行政法規(guī)之所以在議會民主制國家得到普遍推行，其原因主 要是勞動行政法規(guī)制定與頒布的程序比議會立法程序簡單、快速，借 助于勞動行政法規(guī)，能夠靈活地適合勞動關系快速變化的現(xiàn)實，它是 靈活地執(zhí)行與補充勞動立法原則性決定的有力工具。4. 勞動規(guī)章國務院組成部門依據勞動法律和勞動行政法規(guī)，有權在本部門范 圍內制定和發(fā)

8、布規(guī)范性文件，其中關于調整勞動關系的規(guī)章，也是勞 動法的淵源。勞動法第九條規(guī)定：“國務院勞動行政部門主管全國勞動工 作?！币罁梢?guī)定，我國勞動和社會保障部主管全國勞動工作，依 據部門職責的規(guī)定， 勞動和社會保障部的職責之一就是起草勞動和社 會保險法律法規(guī)，制定行政規(guī)章和基本標準并組織實施和監(jiān)督檢查 ; 制 定勞動和社會保險政策服務咨詢機構的管理規(guī) 則; 代表國家行使勞動 和社會保險的監(jiān)督檢查職權，制定勞動和社會保險的監(jiān)督檢查規(guī)范， 監(jiān)督地方勞動和社會保險監(jiān)督檢查機構的工作。勞動和社會保障部發(fā) 布的 規(guī)范性文件稱為勞動規(guī)章。5. 地方性勞動法規(guī)在我國，依據法律規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民代表大

9、會及其 常委會和政府，為管理本行政區(qū)域內的勞動事務，在不同憲法、法律 和勞動行政法規(guī)相抵 觸的前提下，能夠制定和發(fā)布地方性勞動法規(guī)， 報全國人民代表大會常委會、國務院備案或批準后生效 ; 依據相關規(guī)定， 地方縣級以上各級人民代表大會及其常委會 和政府，依照法律規(guī)定的 權限，制定和發(fā)布規(guī)范性文件。所有這些只在本行政區(qū)域內具有效力的規(guī)范性文件也都屬于勞動法淵源的范疇。例如XX省勞動合同規(guī) 定XX市工傷保險條例實施辦法等。6. 我國立法機關批準的相關國際公約相關國際組織按照法定程序制定或通過的國際公約、決議涉及勞 動關系或勞動標準，屬于國際勞動立法的范疇，其中經過我國立法機 關批準的公約在我國具有法

10、律效力。例如，國際勞工組織制定的國際 勞工公約，經過我國立法機關批準，即成為國內勞動法的淵源。7. 正式解釋對已經生效的勞動法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件，任何人都能夠 根據自己的理解做出解釋，律師、語文學家、法學家、公民個人的解 釋屬于任意解釋，任 意解釋不具有法律效力。但是，有權的國家機關 對已經生效的勞動法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件所做的闡釋和說明， 能夠適用，具有法律效力，所以也是勞動法的淵 源。根據解釋主體的 不同，正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。正式解釋能夠 保證相關法律或行政法規(guī)在法律適用中不產生歧義，使其得到有效的 實施。 例如，為了貫徹執(zhí)行勞動法，國家勞動和社會保障部發(fā)布

11、的 關于貫徹執(zhí)行 （中華人民共和國勞動法 若干問題的意見關于勞 動合同制職工工齡計算問題 的復函關于特有工種不是提前退休特 殊工種的復函關于貫徹 （企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定 ） 的通知等即為行政解釋，人民法院關于在民 事審判工作OPeN（中 華人民共和國工會法 若干問題的解釋人民法院關于審理勞動爭議 案件適用法律的若干問題的解釋等則屬于司法解釋。正 式解釋作為 重要的法律淵源意義重大，在勞動法律關系主體選擇、確定、規(guī)范自 己的行為上，在仲裁與司法實踐中得到廣泛的適用，不可忽視。法律淵源的多樣性，源于其產生原因的多樣性。因為不同國家所 處的發(fā)展階段不同，國家的政體結構不同，政治、經濟、

12、文化等多方 面的差異以及法律的創(chuàng)制技術的差別，形成多樣性的法律淵源。為充分理解勞動法律淵源的多樣性，將其他一些國家的勞動法律淵源在此 做一簡單討論。其他一些市場經濟國家，除上述與我國勞動法律淵源相類似的形 式以外，還有以下類別：（1）雇傭規(guī)則 （ 內部勞動規(guī)則 ）雇傭組織為完成其特定的生產經營任務，必然要求其組織內的雇 主與雇員的行為要有所規(guī)范，即所謂無規(guī)矩何以成方圓。組織通過合 法程序制定并且正式 公布的內部規(guī)范，調整雇傭組織內部的勞動管理 行為與勞動行為，也能夠被司法機關或勞動爭議處理機關適用，即具 有約束力，屬于勞動法律淵源的范疇。實際上， 根據我國人民法院 關于審理勞動爭議案件適用法律

13、的若干問題的解釋中第十九條的規(guī) 定：用人單位根據勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī) 章 制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示 的，能夠作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。根據這個規(guī)定，雇傭規(guī)則 （ 內部勞動規(guī)則 ）既然對勞動法律關系主 體的行為具有約束力，并能夠作為處理勞動爭議的依據，所以能夠將 其理解為勞動法律淵源之一。（2）勞動（雇傭） 合同勞動 （ 雇傭 ） 合同是雇員與雇主確立勞動關系、明確雙方權利義務 的協(xié)議。勞動關系的建立是通過締結合同的形式確立的，合同規(guī)定了 當事人的權利義 務，在履行合同的過程中，任何一方當事人違反合同 的約定，都屬于違約行為，須承擔

14、相對應的責任。因履行勞動合同產 生爭議，勞動合同本身能夠成為裁判的依據。 合同是當事人雙方合意 的結果，勞動法涉及公法和私法兩大領域，而在私法范疇，合意即法 律，根據這個法理，勞動合同在市場經濟國家屬于勞動法律淵源的范 疇。 在我國，勞動法規(guī)定勞動合同屬于法定要式合同，必須具備法定 條款，法定條款殘缺不全的不能夠成立，勞動合同對當事人都有約束 力，所以具有法律淵源的部分要 件，如果僅僅以是否具有約束力，是 否能夠被仲裁機關、司法機關適用作為判斷標準的話，勞動合同也能 夠理解為是法律淵源類別的一種。但是，勞動合同終歸不是 由國家立 法機關制定的，不屬于法律，依此規(guī)定，則不屬于法律淵源。(3) 集

15、體合同集體合同是通過工會與雇主或雇主協(xié)會按照合法的程序，經過集 體談判達成的關于一般勞動條件的協(xié)議。集體合同整體性地規(guī)定了工 會會員與雇主的權利 和義務，對勞動關系雙方具有法律約束力。集體 合同規(guī)范在調整勞動關系方面具有其他規(guī)范不可比擬的優(yōu)勢。它能夠 全面地、靈活地反映勞動關系雙方的力量對比， 反映雙方的意志與利 益，補充法律或行政法規(guī)的不足。因而，市場經濟國家通常將集體合同視為勞動法律淵源。此外， 市場經濟國家存有著產業(yè)集體合同、行業(yè)集體合同，覆蓋范圍更為廣 泛，為適合勞動關系 的復雜性和對勞動關系法律調整的必要性，一些 國家的勞動行政管理部門，能夠將有影響的集體合同賦予法律效力， 例如德國

16、聯(lián)邦勞工和社會秩序部，按照法定程 序，有權宣布某些集體 合同具有普遍約束力。(4) 習慣法習慣法是以法律共同體的長期實踐 ( 習慣)為前提，以法律共同體 的普遍的法律確信為基礎。在一些國家，對于習慣法是否存有有著不 同的理解。有的法 學家認為，習慣法的內容要由法院的解釋來決定， 因而，習慣法與判例法有著十分密切的聯(lián)系，只能以司法適用的方式 體現(xiàn)出來。此外，如果勞動關系的當事人 一直承認習慣法，則對法院 的適用有決定性影響。(5) 法官法或判例法法官法是指大陸法系中，法院或終審法院的裁決中所創(chuàng)立并適用 的，而在制定法或成文法中不存有的規(guī)則。依據三權分立的學說，由 司法機關創(chuàng)立規(guī) 則是違反制度的，但是，司法機關的判決實際上具有 強制執(zhí)行的效力，并且得到其他法院的反復適用。法院做出的原則性 判決在法律制度中有著重要的立法功能 和“準則性”功能，強烈地影 響著人們的行為。法院通常利用個案裁判的機會為將同類案件的調整 方案公之于眾，尤其是在明顯需要法律調整的，而議會立法