論附隨義務理論的價值與運用

1、論附隨義務理論的價值與運用市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，伴隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會的信用機制也 受到了很人的挑戰(zhàn)?？谝娉霈F(xiàn)的信任危機，時刻提醒著我們要用健全的法律來 彌補信用的缺失，法律上的義務對道德上的義務的確認顯得越來越緊迫和必須o誠實信用原則對于防止民事主體z間基于意思口治原則而產(chǎn)生的權(quán)利濫用起到 不可或缺的作用，冇利于保護合同當事人的合法權(quán)益，更好的履行合同義務。 附隨義務是基于誠實信用原則所派生出來的合同義務體系的一部分，是用法律 來規(guī)范人們的行為，保護交易安全，提高社會信用的一個途徑，同時也是法律 在保證當事人意思自治的前捉下，對當事人行為的合理約束。附隨義務是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)

2、誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人 給付利益的實現(xiàn)的義務。廣義的附隨義務包括先合同義務、合同履行中的附隨 義務、后合同義務。這種附隨義務勢力范圍涉及合同的訂立、履行、變更和終 止的整個過程。狹義的附隨義務是指合同履行過程中，為協(xié)助實現(xiàn)主給付義務 矗循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而履行的通知、協(xié)助、 保密等義務。后者排除了先合同義務與后合同義務，理由在于這三者在義務功 能、違反義務的責任等方面存在較大的差異。本人傾向于采用前者，即廣義的 附隨義務涵義。先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務雖然在一些 方而存在差異，但它們在維護合同當事人的利益，實踐誠實信用原則，保護交 易的安

3、全性和穩(wěn)定性上更多的是一種共同性。因此應將其統(tǒng)一在附隨義務的涵 義中，以構(gòu)建完整的現(xiàn)代合同法義務群。它體現(xiàn)了如下特征：第一，附隨義務 不是合同約定屮必然存在的義務，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務; 第二，附隨義務的產(chǎn)生直接來自于法律的規(guī)定，但是，其產(chǎn)生以誠實信用原則 為其基本法律理念和是否產(chǎn)生的判斷標準；第三，附隨義務產(chǎn)生的目的旨在使 合同當事人的利益得到最大程度上的實現(xiàn)；第四，附隨義務不僅可以產(chǎn)生于合 同關(guān)系存續(xù)期間，而且可以在締約過程中和合同關(guān)系結(jié)束后的階段存在，例如 締約人在締約過程屮盡力促成合同締結(jié)的協(xié)助義務、出賣人在標的物交付吋闡 明注意事項的告知義務、醫(yī)生手術(shù)時不得在體內(nèi)遺

4、留微型手術(shù)器械之保護義務 5同履行完畢后不向他人泄漏相對方的商業(yè)秘密的保密義務等。附隨義務的這 一特征體現(xiàn)了合同義務的擴張趨勢。附隨義務理論的實行，使合同的效力從依 附于既定的合同之內(nèi)容，擴及于合同當事人之間事先不確定的權(quán)利義務的范圍 詁隨義務的主要作用在于輔助給付義務的履行和保護債權(quán)人的人身和財產(chǎn)利益 詁隨義務的產(chǎn)生和對合同關(guān)系的加入，使得過去只注重給付義務的合同履行由 粗糙變得精細。這種對附隨義務的關(guān)注應貫徹于合同履行的全部過程和各個方 面，例如，當事人雖有約定隨時可以履行債務，但應在適當?shù)臅r候履行債務， 而不得丁深夜叩門還錢或者在歹徒搶劫吋還錢；當事人雖未明確約定債務履 行方式，但應以合

5、理的方式進行，而不得用腳夾錢遞于他人鼻下還錢，或者擲信 件于地上送信，凡此種種，都要求合同關(guān)系當事人以愛人如己z心善盡義務， 才是符合法律的真正要求。我國合同法第60條規(guī)定“當事人應當按照約定全面履行口己的義務 纟事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”從這一條可以看出，我國合同法中規(guī)定的附隨義務至 少具有三個方面的內(nèi)容，即通知義務、協(xié)助義務與保密義務。下面將分別闡述 這三種義務以及其他附隨義務：1 通知義務。通知義務又稱告知義務，是指債務人負有對有關(guān)債權(quán)人利、幾jiri的事項的通告使其知曉的義務。合同的履行及合同目的的實現(xiàn)，需要當事人 通力配合，

6、其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據(jù)誠信原則，當 事人應當主動地通知對方，此時便可認為有通知義務存在。合同法中關(guān)于通知 義務有很多明確的規(guī)定，比如合同法第230條出租人出賣租賃房屋的，應當 在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，第309條貨物運輸?shù)竭_后，承運人知道 收貨人的，應當及時通知收貨人等等。綜合起來說，通知義務包括：說明義 務，如出賣人在交付標的物時，應如實向買受人說明有關(guān)標的物的使用、維修及 保養(yǎng)方法等；忠實報告義務，如代理人應及時向被代理人報告被代理事務的情 況；瑕祁告z義務，如贈與有瑕疵物品時，應將標的物的瑕疵如實告z受贈與人 k外述有遲到告z義務、提存地點及其方式的通知等

7、。2. 協(xié)助義務。協(xié)助義務又稱為協(xié)作義務，指合同當事人應互為對方行 使合同權(quán)利，履行合同義務提供照顧和便利，促使合同目的岡滿實現(xiàn)。它耍求 當事人在締約過程屮承擔協(xié)助義務；在履約屮，當事人應當顧及另一方及其標 的物的狀況，最人限度地運用其能力和一切可以運用的手段實現(xiàn)對方的正當愿 望，以和于合同的適當履行。合同關(guān)系終止后，當事人應當協(xié)助對方處理與合 同相關(guān)的事務。如合同法第259條承攬工作需耍定作人協(xié)助的，定作人有協(xié) 助的義務。定作人不履行協(xié)助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催 告定活人在合理期限內(nèi)履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的,承攬人可以解除合同。3. 保密義務保密義務是

8、指當事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要 求保密的信息、事項不得對第三人泄露。合同法第43條對此作了規(guī)定：事人在訂立合同的過程屮知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露 或者不止當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應 當承擔損害賠償責任?！北Ｃ芰x務在技術(shù)合同中的地位顯得尤為重要。保密義 務是一種消極義務，只要義務人消極的不作為，而不要求義務人積極的作為。 因此保密義務的履行通常不會給義務人帶來額外的負擔。4其他附隨義務。合同法第60條第2款的列舉并未窮盡全部的附隨 義務，故以“等”字表示仍可以有其他的附隨義務，這也反映出，附隨義務 的類型及內(nèi)涵尚在發(fā)展中。下面將闡述其中

9、的幾種。(1) 注意義務。注意義務是對債務人在履行債務時的一般要求，即債務人 應盡到如同管理h己事務的注意。債務人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力 及債務的性質(zhì)而有所不同。一般而言，當事人應作一個善良管理人并像管理自 己事務那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權(quán)益的義務。(2) 保護義務。保護義務是指在由于合同接觸(準備交涉、履行、受領 等)而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵 害的義務。附隨義務中的保護義務，論其性質(zhì)，實相當于侵權(quán)行為法上的社會 安全義務，與給付義務的關(guān)系較遠。保護義務與給付義務確實有著相當?shù)莫毩?性，比訂保護義務在合同締結(jié)階段就可能既已發(fā)生，其

10、違反可能構(gòu)成締約上的 過失，而在合同存續(xù)和履行階段，保護義務依然存在，且與合同締結(jié)階段的保護義務可以認定為具有連續(xù)性。其所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人 的維持利益或者固有利益。我國合同法第301條規(guī)定承運人在運輸過程小， 應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并冃在審判實務中，也肯定了 保護義務作為一種附隨義務的存在。當事人違反附隨義務的歸責原則應適用過錯責任原則。合同責任原則上是 無過錯責任，只要有違約行為存在，當事人即應承擔違約責任，不考慮其主觀 有無過錯，但在某些特殊情況下，合同責任仍要以過錯為構(gòu)成要件。違反附隨 義務的責任，不宜采用無過錯責任原則。附隨義務是基于誠實信用原則

11、依法產(chǎn) 生的法定義務，誠實信用是隱含于內(nèi)部的價值標準，因此對附隨義務的違反必 然包含著某種可歸責性，義務人如無過錯違反附隨義務不能認為其違反誠實信 用原則而對z追究責任，而應視為止常的風險負擔。違反附隨義務應承擔怎樣 的合同責任，應根據(jù)合同關(guān)系發(fā)展的進程來分析。1 違反先合同義務的法律責任。一般認為，當事人違反先合同義務承 擔的是締約過失責任。然而締約過失責任并不足以涵蓋違反先合同義務的民事 責任。因為締約過失責任的前提是當事人一方在締約過程z際有過失，而并不包 括合同體立至生效前的這一階段。因此應獨立構(gòu)建一種民事責任來界定違反先 合同義務的法律責任，即先合同責任。不論最終合同是否訂立，是否成

12、立，是 否生效，只要于訂立過程中和合同成立后、生效前一方當事人違反附隨義務， 而給對方造成信賴利益的損失，均應承擔先合同責任。2. 違反合同履行中的附隨義務的法律責任。違反合同履行屮的附隨義務 構(gòu)成不適當履行合同，即債務人雖然履行了義務，但由于其違反了誠實信用原 則，履行有瑕撤或給債權(quán)人造成了損失?！昂贤x務人未履行附隨義務而使權(quán)利 人未實現(xiàn)履行利益或造成履行利益z外的其他利益的損失時稱為加害給付”。在此情況下，債權(quán)人得以義務不履行為由就產(chǎn)生的損害請求損害賠償。但這種 責任又不同于違約責任。首先，它不同于違約責任的無過錯責任而是實行的過 錯責任。其次，從責任形式來看，主要是賠償損失，一般不發(fā)生

13、強制實際履行0在合同履行過程中，債務人不履行給付義務時，債權(quán)人可以解除合同，但債 務人不履行附隨義務時，原則上不得解除合同，而只能就所受的損害請求損害 賠bo這也是附隨義務的一個顯著特點。3違反后合同義務的法律責任。對于后合同義務的性質(zhì)，有人認為其 性質(zhì)應屬于給付義務，本人認為，后合同義務也是附隨義務的一種，i大i其產(chǎn)生 也是由于合同的訂立和履行而出現(xiàn)的，若沒有雙方的締約行為，也就不存在后 合同義務。對丁違反后合同義務，應承擔的責任性質(zhì)，可以參照先合同責任 理論獨立構(gòu)建，與其和對應稱為后合同責任。后合同責任承擔與否的關(guān)鍵在義務 人是否違反了后合同義務。合同終止后，若當事人z間仍存在合理的信賴利

14、益,那么法律仍有維持這種信賴利益的必耍，耍求當事人一方履行通知、協(xié)助、 保密等殳務。如果一方違反了該義務就要承擔后合同責任。當然后合同義務并 不是永久性的，而是有時間限制的，通常應根據(jù)合同類型，終止于合同履行利 益完全實現(xiàn)，且當事人z間沒有再維持某種特殊信賴利益時。承擔后合同責任 的方式應不限于賠償損失，如果權(quán)利人要求義務人繼續(xù)履行某些附隨義務，義 務人應當繼續(xù)履行。違反附隨義務承擔損害賠償責任時，賠償?shù)姆秶鷳月男欣鏋橄?。履?利益是合同當事人依合同履行本可實現(xiàn)的利益或者本來不會發(fā)生的損失。在合 同存在的情況k,違反給付義務的損害賠償因其對給付利益造成損失固然以履 行利益為限，對于違反附隨

15、義務也應該如此。因為附隨義務的不履行使當事人 依合同可實現(xiàn)的某些利益（如防止自身秘密泄露、履行的協(xié)助、某些事項的通 知）落空，造成損害，相對方所受到的損失與義務人義務的不履行之間存在因 果關(guān)系。雖然有些附隨義務可以用強制履行來救濟，但是對于已經(jīng)發(fā)生的損害 仍然無狂彌補。所以，受害人可以以履行利益為限，請求對方當事人賠償其因 未履行附隨義務造成的損失。附隨義務從羅馬法到現(xiàn)在，其理論己比較完善，各國司法實踐中也有豐富 的關(guān)于附隨義務的判例。但我國立法對附隨義務的具體內(nèi)容、法律效力、責任 形式、歸責原則等缺乏詳盡的規(guī)范，司法實踐屮對附隨義務的認定也各不相同， 附隨義務沒有起到其應有的作用。為了充分發(fā)

16、揮附隨義務的作用，應從以下幾 方面對附隨義務從制度上加以完善：第一，進一步明確附隨義務的各種形態(tài)。 由于附隨義務是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的，隨著合同關(guān)系的發(fā)展，附隨義務 的內(nèi)容也在不斷發(fā)生變化，立法只做原則性的規(guī)定，雖然可以適應不斷變化的 義務內(nèi)容，但也容易導致對附隨義務內(nèi)容的任意解釋，使當事人的合法權(quán)益得 不到保護。因此，立法上應當在原則性規(guī)定的基礎上增加具體規(guī)定。第二，提 高附隨義務的法律效力。附隨義務雖然在合同的義務群中處于附隨的地位，但 它在很人程度上影響著合同當事人利益的實現(xiàn)，有時其至居于舉足輕重的地位 0但是，目前附隨義務在立法上的規(guī)定很少，與合同的給付義務相比，其法律 效力極低，

17、有時甚至沒有法律效力。i大i此，有必要在立法上和實踐中，充分認 識附隨義務的重耍作用和其不可或缺的法律地位，捉高附隨義務的法律效力， 保障當事人利益的全而實現(xiàn)。第三，明確違反附隨義務的責任形式及歸責原則 o我國立法對違反附隨義務后應承擔何種責任、歸責原則如何等問題，均沒有 做出明確規(guī)定，造成了責任承擔的不確定。因此應從立法上對何種情況下適用 過錯責任原則、何種情況下適用無過錯責任原則或公平責任原則予以明確。參考文獻：1. hb：/略論誠實信用原則2006年2刀15日。2. 王澤鑒：民法學說和判例研究第一冊，中國政法大學出版社1997年版，第 93_103 頁。3. http:/dppl. eastday. com/news/fazhi/index_gj. asp?pkey=1310再論合同履行中的附隨義務。4. 王澤鑒著：債法原理第一冊，中國政法大學出版社，第46頁。5. 林誠二，論附隨義務之不履行與