詢問筆錄之證據(jù)學(xué)意義探析

1、詢問筆錄之證據(jù)學(xué)意義探析作者:安徽省黃山市歙縣煙草專賣局張儉洪煙草在線專稿 在煙草專賣行政處罰案件中，詢問筆錄既是執(zhí)法人員調(diào)查取證這一程 序性行為的體現(xiàn)，同時(shí)乂是中華人民共和國(guó)行政處罰法、煙草專賣行政處罰程序規(guī)定 中明確規(guī)定的法定證據(jù)種類z-：執(zhí)法機(jī)關(guān)據(jù)此作為明晰案件事實(shí)、固化證據(jù)的手段z, 繼而做出行政處罰決定，而一旦發(fā)生行政爭(zhēng)議，法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者訴訟機(jī)關(guān)乂將以此 作為裁定糾紛的重要依據(jù)?？梢哉f，詢問筆錄在煙草專賣行政主管部門實(shí)施行政處罰這一具 體行政行為過程中起著關(guān)鍵性的作用，它集中地體現(xiàn)了執(zhí)法行為的適法性、執(zhí)法人員的法律 水平以及案件證據(jù)的有效性。執(zhí)法人員應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)“詢問筆錄”在

2、行政處罰案件z中的角色，是h前在執(zhí)法實(shí)踐過 程中需要強(qiáng)化的一個(gè)具體問題。這個(gè)問題的重要性不在于它如行政處罰決定書中因?yàn)樘幜P種 類的不止確或者不合理ft接、淺顯地導(dǎo)致和対人的“抗議”而引起爭(zhēng)議爭(zhēng)件，而在于它的程 序性意義和證據(jù)學(xué)意義所延伸出來的“半隱性危機(jī)”可能性。筆者這里以“半隱性危機(jī)”來 描述詢問筆錄的重要性,理由有二：一、鑒于h前基層單位所接觸的相對(duì)人法律意識(shí)和水平 的有限性，程序性的瑕疵或者違法很少引起相對(duì)人的注意，實(shí)體意義層面的是否侵權(quán)才是他 們更為關(guān)注的領(lǐng)域，因此，從某種意義上，詢問筆錄等程序性事項(xiàng)是被“弱化”的；二、一 旦這種程序性事項(xiàng)被相對(duì)人所注意，i何執(zhí)法機(jī)關(guān)又恰巧在執(zhí)法過程中

3、存在程序性問題，那么， 即使最后的實(shí)體處罰是公正的，也將因過程中的程序性爭(zhēng)項(xiàng)不合法導(dǎo)致整個(gè)處罰行為的不成 立、無效或者被撤銷，繼而可能導(dǎo)致行政復(fù)議或者行政訴訟的失敗。因此，擺正詢問筆錄的重耍性，發(fā)揮其完整有效的證據(jù)價(jià)值，實(shí)乃必需z舉。一、詢問筆錄中涉及的程序性事項(xiàng)（一）告知程序新程序規(guī)定的特點(diǎn)z就是豐富和完善了告知程序的內(nèi)容，明確了煙草專賣行政主 管部門在行政處罰案件中的告知義務(wù)。程序規(guī)定第四十條規(guī)定了 “一般處罰程序”中的 “告知”：煙草專賣行政主管部門在作出行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出行政處罰 的事實(shí)、理rh、依據(jù)和處罰內(nèi)容，并依法告知其享有陳述權(quán)、中辯權(quán)和行使陳述權(quán)、中辯權(quán) 的期

4、限?？陬^告知當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)將告知情況記入筆錄并由當(dāng)事人簽字或以其他方式確認(rèn)； 書而告知當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定第四十三條向當(dāng)事人送達(dá)告知書?？梢姡⒎ㄕ咴诹⒎▃初已意識(shí)到詢問筆錄對(duì)于告知義務(wù)履行情況的固化作用：雖然法 律允許“告知”以口頭的方式進(jìn)行，但仍然盂要以書面形式加以確認(rèn)。而法律規(guī)定的書面形 式有兩種：一種是在詢問筆錄中予以體現(xiàn)；另一種是制作專門的告知書予以送達(dá)。但后一種 目前執(zhí)法實(shí)踐中采用的較少，以前一種告知形式為主。具體而言，在詢問筆錄的制作階段，執(zhí)法人員需要告知以下內(nèi)容：一、在詢問的開始, 告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯權(quán)、如實(shí)回答詢問的義務(wù)及違法該項(xiàng)義務(wù)可能承擔(dān)的法律 責(zé)任；告知

5、當(dāng)事人擁有冋避權(quán)；在詢問筆錄的結(jié)束，告知當(dāng)事人違反的法律條款。（二）執(zhí)法人員不得少于兩人為保證執(zhí)法過程的客觀、公正，法律規(guī)定除簡(jiǎn)易程序之外，執(zhí)法人員在實(shí)施行政處罰行 為過程屮不得少于兩人，包括市場(chǎng)檢查等現(xiàn)場(chǎng)調(diào)査環(huán)節(jié)，也包括詢問當(dāng)爭(zhēng)人、證人這一后續(xù) 調(diào)查環(huán)節(jié)。體現(xiàn)在詢問筆錄屮就是詢問人員的簽名記錄、詢問開始階段的示證、表明身份記 錄。同吋，這兩名詢問人員的身份要求還包扌舌不得與該案件有利害關(guān)系。（三）涂改部分的確認(rèn)關(guān)于詢問筆錄屮涂改部分的簽字確認(rèn)是本次新程序規(guī)定予以垂點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容。新程 序規(guī)定第二十六條第二款規(guī)定，詢問筆錄必須由被詢問人核對(duì)確認(rèn)，筆錄有差錯(cuò)、遺留的, 應(yīng)當(dāng)允許被詢問人更止或者補(bǔ)充

6、，涂改部分應(yīng)當(dāng)山被詢問人簽字或者以其他方式確認(rèn)?？梢? 詢問筆錄的修改是適應(yīng)需要和法律允許的，但是必須遵循必要的程序：一、必須以簽字或者 其他方式確認(rèn)；二、確認(rèn)人必須是被詢問人，包括當(dāng)事人以及證人，也就當(dāng)然排除了執(zhí)法人 員對(duì)于涂改部分的確認(rèn)權(quán)。其立法之意就在于避免執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)“需要”隨意更改筆錄內(nèi) 容，對(duì)相對(duì)人的權(quán)利和“案件真實(shí)”造成影響，同時(shí)也是詢問筆錄作為i種法定證據(jù)在真實(shí) 性方而的內(nèi)在要求。二、詢問筆錄的證據(jù)學(xué)意義剖析如何突破這樣一種認(rèn)識(shí)：制作詢問筆錄僅僅是一種案件調(diào)查取證行為，而從證據(jù)學(xué)理論 意義上去探討其價(jià)值和要求，是接下來要探討的重要問題。i般認(rèn)為，證據(jù)是以各種材料為載體的，反映案

7、件特定的事實(shí)，并可以證明案件事實(shí)的 存在與否的事實(shí)?？陀^真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性是證據(jù)的三大特征。前兩者是對(duì)證據(jù)內(nèi)容的 要求，直接關(guān)系到證據(jù)的證明力，而后者則是對(duì)證據(jù)的取證形式和程序的要求，直接關(guān)系到 證據(jù)的采倍度。非法證據(jù)排除規(guī)則則是対后者的有力詮釋，無論是在刑法上還是在行政法上 都令著不同程度的應(yīng)川。在行政法上，這種應(yīng)川主要表現(xiàn)在對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)取證期限的的限制上, 也就是行政機(jī)關(guān)只能在作出具體行政行為之誕進(jìn)行取證。從證據(jù)的理論分類而言，詢問筆錄屬于直接證據(jù)、原始證據(jù)。那么，執(zhí)法機(jī)關(guān)在案件調(diào) 杏中針對(duì)證人所進(jìn)行的“詢問”是否也屬于理論意義上的詢問筆錄呢？關(guān)于這一點(diǎn)，我們可 以反諸新程序規(guī)定第二十六

8、條第一款：“執(zhí)法人員詢問當(dāng)事人、證人應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行。” 從該條詢問的對(duì)象屮可以看出，詢問筆錄適用方包括證人，但乂僅限于當(dāng)事人與證人，而不 能是其他人員，包括依據(jù)當(dāng)事人的授權(quán)委托書而產(chǎn)生的“受委托人員”。筆者在這里之所以 強(qiáng)調(diào)詢問筆錄的適用方，也意在為后而探討實(shí)踐屮已出現(xiàn)的“詢問委托”情形做一個(gè)鋪熱。對(duì)于一個(gè)執(zhí)法部門而言，其執(zhí)法行為是否會(huì)引起行政爭(zhēng)議或者在行政爭(zhēng)議屮是否胖岀是 衡量其執(zhí)法水平的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，要避免后續(xù)行政爭(zhēng)議的發(fā)生，執(zhí)法人員必須在 前期執(zhí)法行為過程中合乎法律規(guī)定的執(zhí)法耍求，而要在行政爭(zhēng)議中勝出,就必須掌握行政爭(zhēng) 議裁決機(jī)制中有關(guān)證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)。行政爭(zhēng)議案件與民爭(zhēng)案件中“誰

9、主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配制不同，其實(shí)行的是山行 政執(zhí)法機(jī)關(guān)対自身具體行政行為的合法性及合理性進(jìn)行舉證。而且這種舉證責(zé)任不因原告（相對(duì)人）提出證據(jù)的不成立而免除。這就意味著，具體到一份詢問筆錄屮，如果屆時(shí)雙方 就詢問筆錄屮的若干問題或者該筆錄的真?zhèn)萎a(chǎn)生爭(zhēng)議，執(zhí)法部門必須承擔(dān)絕對(duì)的舉證責(zé)任。 因?yàn)椋阂弧?zhí)法機(jī)關(guān)是該筆錄的制作方并且該筆錄歸于其保管；二、詢問筆錄直接關(guān)系著具 體行政行為是否合法的問題。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員必須重視詢問筆錄的證據(jù)價(jià)值以及法律在舉證分配方而對(duì)于 執(zhí)法部門的高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求，克服意識(shí)上的短缺及詢問過程中存在的既有問題。三、實(shí)踐中制作詢問筆錄存在的幾個(gè)常見問題（一）“卷煙

10、鑒定”與“當(dāng)事人認(rèn)可”的注意事項(xiàng)在有關(guān)“銷售假冒偽劣卷煙”的案件中，涉案卷煙的真假鑒別是重要一環(huán)。新程序規(guī) 定第二i九條規(guī)定，需要對(duì)煙草專賣品的真?zhèn)蔚葘ｉT事項(xiàng)進(jìn)行鑒定的，煙草專賣行政主管 部門應(yīng)當(dāng)出具載明委托鑒定事項(xiàng)及相關(guān)材料的委托鑒定書，委托具有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn) 行鑒定。煙草專賣胡真?zhèn)蔚蔫b定檢測(cè)工作，由國(guó)務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)址監(jiān)督管理部門或者省、自治區(qū)、 直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)實(shí)施?？梢姡婕倬頍煹蔫b別是具有明確的職權(quán)性行為。在這一法律規(guī)定下，只有法定的、具 有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)才有權(quán)対卷煙的真假進(jìn)行鑒別或者說只有其出具的鑒定結(jié)論才是具 有法定的證據(jù)效力。但是在實(shí)

11、際案件中，行政執(zhí)法成木的考量乂與這一規(guī)定產(chǎn)生了一定的出 入。在一些案件中，涉案卷煙的數(shù)量很少，有的甚至是-包，這種情況下，卷煙的送檢無論 是從送檢費(fèi)用還是送檢吋間上考慮都是一件耗費(fèi)執(zhí)法成木的事情。所以，為解決這一問題, 執(zhí)法人員通常會(huì)在詢問階段告知當(dāng)事人送檢事宜并詢問當(dāng)事人是否要求送檢，如果當(dāng)事人放 棄了送檢的權(quán)利，便在詢問筆錄中予以證據(jù)的固化，以此來作為變通的手段之一。不得不說，此種手段的采取是執(zhí)法部門應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要而做出的迫不得已的選擇。但是, 在此過程屮，需要注意哪些問題呢？如果遇到當(dāng)事人在此事項(xiàng)上的“翻供”，即使最終贏得 爭(zhēng)議，也將陷入諸多閑境之中并為此付岀大量的成木代價(jià)。為此，執(zhí)法人員

12、在這一問題上, 須：一、避免“當(dāng)事人認(rèn)町”手段使用的泛濫化。要認(rèn)識(shí)到其只能作為執(zhí)法部門解決送檢成 木問題的一種應(yīng)急措施而非常態(tài)措施，切不可不分案件具體情況進(jìn)行濫化使川；二、要進(jìn)行 “風(fēng)險(xiǎn)衡量”。不能簡(jiǎn)單地以涉案卷煙少或者案值低作為此手段采取的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而要介入 當(dāng)爭(zhēng)人的調(diào)查配合度以及案件對(duì)于當(dāng)事人利益的影響度這些因素進(jìn)行綜合考量。如果當(dāng)事人 不能配合執(zhí)法人員的調(diào)查或者該案件雖然案值小處罰輕，但是基于當(dāng)事人以往經(jīng)營(yíng)行為屮已 出現(xiàn)的“違法行為“，本次處罰將會(huì)對(duì)其利益產(chǎn)牛重大影響的，執(zhí)法人員就要對(duì)“當(dāng)事人翻 供”這一風(fēng)險(xiǎn)性進(jìn)行考慮，謹(jǐn)慎采用“當(dāng)事人認(rèn)可”的手段而不進(jìn)行涉案卷煙的鑒定。（二）筆錄的內(nèi)容

13、簡(jiǎn)化及后期加工是否為法律所允許詢問筆錄的某些簡(jiǎn)化是適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的行為，例如詢問筆錄的電子化、詢問常見問題的 固化，但是在一些關(guān)鍵性的問題上，例如告知內(nèi)容方面，需要引起執(zhí)法人員的重視：告知內(nèi) 容是不得簡(jiǎn)化的。詢問筆錄是執(zhí)法人員告知性義務(wù)履行情況的苗fii體現(xiàn)，如果在詢問筆錄中沒有體現(xiàn)相關(guān) 的告知，最典型的例如陳述、申辯權(quán)的告知，將會(huì)導(dǎo)致何種后杲呢？根據(jù)法律規(guī)定，此種“不 告知”將會(huì)導(dǎo)致具體行政行為的不成立，而行政處罰的不成立乂將導(dǎo)致行政復(fù)議和行政訴訟 中執(zhí)法機(jī)關(guān)的“失敗”。即使可能執(zhí)法人員已經(jīng)通過“口頭形式”進(jìn)行了告知，但是因?yàn)榭?頭形式的“非證據(jù)化”，在將來的舉證中無法加以證明。故而，筆錄內(nèi)容

14、的簡(jiǎn)化在某種程度 上是-種“風(fēng)險(xiǎn)行為”，它育接增加了執(zhí)法機(jī)關(guān)后期舉證的困難性和爭(zhēng)議失敗的可能性。存“筆錄是否允許后期加工”這個(gè)問題上，答案是絕對(duì)否定的。筆者這里所指的后期加 工”是指在詢問結(jié)束、詢問筆錄已經(jīng)制作完成并經(jīng)雙方簽字確認(rèn)后執(zhí)法一方基于“需要”單 方対詢問筆錄內(nèi)容的更改或補(bǔ)充。而手寫版筆錄的“留白”部分（例如一段話的最后一個(gè)字 在橫線的最左邊，那么之后的橫線部分便留下了空白）客觀上也為這種更改補(bǔ)充捉供了現(xiàn)實(shí) 可能性。并且，如果這種更改是符合“客觀真實(shí)”，似乎并不會(huì)造成風(fēng)險(xiǎn)。是否果真如此呢？筆者認(rèn)為，這種做法是對(duì)證據(jù)客觀真實(shí)性要求的直接挑戰(zhàn)。一份“被后期加工”過的證 據(jù)隨著鑒定機(jī)制以及爭(zhēng)

15、議解決機(jī)制中質(zhì)證的介入，將最終被摒弄，無法采信。需要引起廣大 執(zhí)法人員注意的是，法院或者復(fù)議機(jī)關(guān)作出裁判的依據(jù)是什么？客觀絕對(duì)真實(shí)還是證據(jù)？當(dāng) 然是后者，因?yàn)椤敖^對(duì)的真實(shí)”是難以杏明的，裁定機(jī)關(guān)只會(huì)根據(jù)證據(jù)所表現(xiàn)出來的“相對(duì) 真實(shí)”對(duì)案件進(jìn)行明晰并作出決定。那么就會(huì)導(dǎo)致這樣一種情況發(fā)生的可能性：執(zhí)法人員在 后期（調(diào)査全部結(jié)束后）單方補(bǔ)充在詢問過程屮遺漏的重要信息，而當(dāng)爭(zhēng)人在提起復(fù)議或者 訴訟后對(duì)此反悔，法院或者復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)鑒定結(jié)果顯示出來的執(zhí)法人員對(duì)筆錄內(nèi)容做出了更 改這一信息，將會(huì)做出何種決定？該證據(jù)是否還會(huì)被采納，是否還具有證明力，這些都不免 受到影響。執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的增加在此又得到了體現(xiàn)。而要

16、扭轉(zhuǎn)這一問題，必須：一、提高詢問人員案件詢問的能力和技巧。在詢問過程中， 有意識(shí)地將詢問引向案件定性上，尤其是對(duì)于一些重點(diǎn)信息的把握要準(zhǔn)確、皺感，及吋記錄 下來，盡量做到不遺漏、不更改。二、提高案件詢問人員的證據(jù)意識(shí)。需要認(rèn)識(shí)到隨著公民、 法人或者其他組織法律意識(shí)的提升，在將來的執(zhí)法過程屮，我們遇到的挑戰(zhàn)將會(huì)越來越多。在爭(zhēng)議屮取勝的關(guān)鍵就在于“贏證據(jù)”，所以，執(zhí)法人員要提窩證據(jù)意識(shí)，把好證據(jù)關(guān)，從 源頭上保證證據(jù)的“純凈性”。（三）“詢問委托”是否為法律所允許簡(jiǎn)要案例展示：甲為a省m幣居民，在b省n市p縣投資開了一家店而，經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)包括卷煙銷售。店主 名為甲。但該店而實(shí)際管理者為其b省n市p縣的

17、親戚乙。為便于經(jīng)營(yíng)管理，乙乂聘請(qǐng)一店 員丙。2010年3月10日，卩縣煙草行政主管部門在該店內(nèi)查獲未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè) 進(jìn)貨卷煙4條。案發(fā)后，店主甲寫明書而姿托書，委托丙全權(quán)處理此案，前往煙草局接受詢 問。請(qǐng)問，此案中該委托是否有效？本案即為典型的“詢問委托”案例，也是執(zhí)法實(shí)踐屮越來越經(jīng)常出現(xiàn)的情形。某些案件 屮，店主因?yàn)樨晔峦獬觥⒕嚯x遙遠(yuǎn)或者身體原因不便接受詢問；更或者認(rèn)為“被查處”是“小 事一樁”，由“某個(gè)代表”出而即可。出于行政效率的考童，法律允許某些情形下的變通，例如文書送達(dá)過程屮的轉(zhuǎn)送達(dá)、公 告送達(dá)等便是對(duì)直接送達(dá)方式的變通，但是，筆者認(rèn)為上述的“詢問委托”非在法律變通之 要義內(nèi)

18、。首先，“詢問委托”不符合“行政處罰”之固有內(nèi)涵行政處罰是由法定的行政主體對(duì)于相對(duì)人違法行政管理法律規(guī)范但乂尚未構(gòu)成犯菲的 行為的一種處理。在行政處罰法律關(guān)系中，集中地體現(xiàn)了權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一：違反法 律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行政和対人有義務(wù)接受行政主體的職權(quán)性行為，同時(shí)在此過程 屮，出于人權(quán)的考量和公正、公平價(jià)值的追求，法律賦予相對(duì)人享有特定的權(quán)利。而這里的 “相對(duì)人”也就是行政處罰的對(duì)象違法案件的當(dāng)事人。筆者認(rèn)為“詢問委托”不合“行 政處罰”固有內(nèi)涵，關(guān)鍵理由之一就在于當(dāng)事人接受行政機(jī)關(guān)的詢問調(diào)查是一種義務(wù)行為， 既是義務(wù)性質(zhì)，便不能如權(quán)利一樣可以自由放棄或者轉(zhuǎn)移，尤其是在行政法這一不

19、同于民法 的部分法中，義務(wù)的承擔(dān)更加具有純粹的、固定的指向性，行政處罰法律關(guān)系下“代理”制 度的存在并無理論慕礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)合理性。那么店員丙實(shí)際上是以何種身份參與到調(diào)查階段中的 呢？丙在這甲應(yīng)該是證人而非“委托代理人”更非案件當(dāng)事人的角色。對(duì)丙的詢問只能作為 -種輔助性調(diào)查，而不能單獨(dú)據(jù)此作出處罰?！霸儐栁小睂?shí)際上將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人在調(diào)查環(huán) 節(jié)“角色的缺失”。其次，“詢問委托”不符合新程序規(guī)定之立法旨意煙草專賣行政處罰一方而既是對(duì)違反煙草專賣法律法規(guī)的相對(duì)人的處理，但同吋，兇其 具有損益性質(zhì)，故而法律規(guī)定在處罰過程中，尤其要注意對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)，保障其 陳述申辯、聽證、救濟(jì)等系列權(quán)利的行使。但是，在“詢問委托”之下，因“受委托人”對(duì) 案件知情的有限性以及棊于非案件當(dāng)事人身份所導(dǎo)致的“脫利害性”（除非該店主設(shè)置店 規(guī)：被查處一起案件，即扣除該店員部分工資），使得我們不禁質(zhì)疑，“受委托人”