合同法的發(fā)展與訴訟法的制約(1)

1、合同法的發(fā)展與訴訟法的制約(1)合同法屬于實(shí)體法，民事訴訟法屬于程序法。實(shí)體法上 的權(quán)利義務(wù)只有在有效的相應(yīng)的程序法規(guī)則的配合，才能得 到落實(shí)；實(shí)體法與程序法應(yīng)該互相對(duì)應(yīng)、彼此配合，才能實(shí) 現(xiàn)法律規(guī)范的目的，增進(jìn)法律制度的成長(zhǎng)和發(fā)展。就我國合 同法而言，由于缺乏訴訟法規(guī)則的配合，某些制度創(chuàng)新和制 度發(fā)展已經(jīng)受到制約，需要引起重視。以下僅以合同法規(guī)定 的債權(quán)人撤銷權(quán)制度和同時(shí)履行抗辯權(quán)制度為例，加以說 明。一、債權(quán)人撤銷權(quán)與訴訟法的制約債權(quán)人撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán) 的行為，可請(qǐng)求法院予以撤銷以維持債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的權(quán) 利。合同法第七十四條和第七十五條專門規(guī)定了債權(quán)人撤銷 權(quán)，是

2、合同法完善我國既有法律規(guī)定的典型表現(xiàn)之一。適用債權(quán)人撤銷權(quán)，首先須明白其法律性質(zhì)，因?yàn)閭鶛?quán) 人撤銷權(quán)的性質(zhì)，直接決定著債權(quán)人撤銷之訴的性質(zhì)、訴的 被告、訴的效力以及判決正文的記載事項(xiàng)等。關(guān)于債權(quán)人撤 銷權(quán)的性質(zhì)，學(xué)說素有爭(zhēng)論，大致有四種學(xué)說：形成權(quán)說， 認(rèn)為該權(quán)利為否認(rèn)詐害行為效力的形成權(quán)；請(qǐng)求權(quán)說，認(rèn)為 該權(quán)利是直接請(qǐng)求返還因詐害行為而脫逸的財(cái)產(chǎn)的債權(quán)請(qǐng) 求權(quán)；折衷說，認(rèn)為該權(quán)利是撤銷詐害行為、請(qǐng)求歸還脫逸財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；責(zé)任說，認(rèn)為該權(quán)利是一種伴有”責(zé)任上的無效"效果的形成權(quán)。前兩種學(xué)說目前已不太常見，我國大多 數(shù)學(xué)者持折衷說，責(zé)任說是一種新學(xué)說，最能適合債權(quán)人撤 銷權(quán)制度的規(guī)范目的

3、，值得特別重視。責(zé)任說是20世紀(jì)50年代出現(xiàn)的新學(xué)說，由德國學(xué)者 保盧斯最先提倡，影響到了日本，代表學(xué)者為下森定教授。 責(zé)任說指出，既有的學(xué)說認(rèn)為，是財(cái)產(chǎn)從債務(wù)人名下轉(zhuǎn)移到 受益人處有害債權(quán)人，故欲恢復(fù)責(zé)任財(cái)產(chǎn)，須在物權(quán)上將取 回的財(cái)產(chǎn)歸到債務(wù)人名下。責(zé)任說對(duì)此提出批評(píng)，認(rèn)為準(zhǔn)確 地說，是財(cái)產(chǎn)物權(quán)流失的反射效果使它不再構(gòu)成債務(wù)人的責(zé) 任財(cái)產(chǎn)有害債權(quán)人，故欲恢復(fù)責(zé)任財(cái)產(chǎn)，只要撤銷這一反射 性效果，使之歸于無效即可。撤銷的效果是使撤銷的相對(duì)人 處于以其取得的財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)人的債務(wù)負(fù)責(zé)的狀態(tài)，換言之， 撤銷的相對(duì)人只是被置于一種物上保證人的地位，因而對(duì)于 債務(wù)人的地位并不產(chǎn)生任何影響；撤銷權(quán)訴訟的被告，

4、僅受 益人或者轉(zhuǎn)得人即可，并不必以債務(wù)人為被告。就債權(quán)人與 撤銷相對(duì)人之間的責(zé)任關(guān)系的具體實(shí)現(xiàn)而言，債權(quán)人可以請(qǐng) 求通過強(qiáng)制執(zhí)行來直接實(shí)現(xiàn)，不必將脫逸財(cái)產(chǎn)實(shí)際歸還給債 務(wù)人。使責(zé)任關(guān)系具體實(shí)現(xiàn)的手續(xù)，是根據(jù)與撤銷訴訟一起 或者另行提起的”責(zé)任訴訟”。假設(shè)A對(duì)B享有70萬元的債權(quán)，B除了一套時(shí)價(jià)60 萬元的房產(chǎn)外，別無其他財(cái)產(chǎn)。如果B以40萬元的價(jià)格將房產(chǎn)賣與C,C隨后又以6 0萬元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣與D, 上述買賣均已辦理了登記。后來房產(chǎn)時(shí)價(jià)上漲至7 0萬元。 按照責(zé)任說的立場(chǎng)，A可以受益人C為對(duì)象提起撤銷訴訟， 主張?jiān)摲慨a(chǎn)仍然構(gòu)成B的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，但由于房產(chǎn)已由C轉(zhuǎn)賣 與D,不可能再以現(xiàn)物的形式實(shí)

5、現(xiàn)責(zé)任回復(fù)，因而作為替代，可以主張C作出7 0萬元的價(jià)格賠償。另外，A也可以對(duì)D 提起撤銷之訴，這時(shí)，作為撤銷對(duì)象的法律行為是BC間的 行為，作為撤銷的結(jié)果，該房產(chǎn)在C處時(shí)便構(gòu)成了B的責(zé)任 財(cái)產(chǎn)，這一地位由D繼承了下來，D相對(duì)地并不喪失對(duì)于房 產(chǎn)的所有權(quán)，在其所有的前提下，對(duì)B的債務(wù)負(fù)物的有限責(zé) 任。這樣，A在對(duì)于B的7 0萬元債權(quán)取得債務(wù)名義后，便 可對(duì)D名義下的該房產(chǎn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行，其債權(quán)便可以獲得滿 足。在這時(shí)，對(duì)于B的其他債權(quán)人而言，也是有機(jī)會(huì)參與分 配的。分配后如有剩余財(cái)產(chǎn)，自然仍歸屬于D。不過，由于 D僅就該房產(chǎn)負(fù)物的有限責(zé)任，A的債權(quán)即使沒有獲得充分 的滿足，也不能再對(duì)D的其他一般

6、財(cái)產(chǎn)執(zhí)行。依責(zé)任說，無需實(shí)際取回財(cái)產(chǎn)，因而也就不需要借助于 給付之訴，為了實(shí)現(xiàn)責(zé)任關(guān)系，只需要對(duì)受益人或轉(zhuǎn)得人提 起撤銷權(quán)訴訟，該訴訟性質(zhì)上為強(qiáng)制執(zhí)行容忍訴訟，或稱責(zé) 任訴訟。就責(zé)任說而言，認(rèn)為不需要以債務(wù)人為被告，可作 為被告的是受益人或者轉(zhuǎn)得人。依據(jù)該說，債權(quán)人撤銷權(quán)的 行使對(duì)于既有法律關(guān)系和交易安全的影響最小，既可滿足債 權(quán)人的需要，又能保障最小限度地影響交易安全，與其他學(xué) 說相比，是最為理想的制度設(shè)計(jì)。不過，責(zé)任說雖然理想，這一理想的實(shí)現(xiàn)需要程序法制 度的配合，需要有"強(qiáng)制執(zhí)行容忍訴訟"或者"責(zé)任訴訟"這種 訴訟制度。這種制度據(jù)說在德國是有的，在

7、日本民事訴訟法 上則并不存在，因而責(zé)任說在日本仍然停留在立法論的層 面。我國民事訴訟法也欠缺 "強(qiáng)制執(zhí)行容忍訴訟"或者"責(zé)任 訴訟"制度，因而，在目前對(duì)合同法第七十四條作解釋論構(gòu) 成時(shí)，也只能按照折衷說進(jìn)行。考慮到我國目前正處在制度 創(chuàng)設(shè)階段，自取法乎上的角度考慮，通過最高人民法院作司 法解釋或者全國人大修正民事訴訟法，在民事訴訟法上作制 度創(chuàng)新，進(jìn)而帶動(dòng)合同法中債權(quán)人撤銷權(quán)制度設(shè)計(jì)的改進(jìn)， 實(shí)應(yīng)作為下一步努力的目標(biāo)。二、同時(shí)履行抗辯權(quán)與訴訟法的制約在合同法之前，中國大陸的立法上并沒有明確規(guī)定同時(shí) 履行抗辯權(quán)，在訴訟過程中，人們習(xí)慣于采用”訴"

8、與"反訴”的方式主張自己的權(quán)利。比如施工方以工程欠款為由起訴建 設(shè)方，建設(shè)方則以工程質(zhì)量為由反訴施工方，回?fù)魧?duì)方的主 張。這種模式的弊端在于：即使合并審理，也仍然是高成本 的，最顯而易見的，由于是兩個(gè)訴，故須繳納兩份訴訟費(fèi)。 同時(shí)履行抗辯權(quán)基于雙方債務(wù)在履行上的牽連關(guān)系，運(yùn)用得 當(dāng)，有利于辨別是非曲直，解決糾紛。同時(shí)履行抗辯權(quán)在民法學(xué)上雖非新鮮事物，但在中國的 民事審判實(shí)務(wù)中卻的確是個(gè)新鮮事物。雖然合同法對(duì)同時(shí)履 行抗辯權(quán)已經(jīng)作了規(guī)定，但由于程序法上配套制度不到位， 新體制與舊機(jī)制不協(xié)調(diào)，限制了這一制度發(fā)揮其應(yīng)有的功 能，實(shí)踐中慎用、誤用甚至濫用的情形均有之。同時(shí)履行抗辯權(quán)在實(shí)務(wù)中的

9、應(yīng)用，存在的突出問題在于 判決的方式。被告沒有行使同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)判 決被告履行。被告行使同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何判 決這便是問題的所在。從比較法來看，德國民法第322條第1款就此特設(shè)規(guī) 定："雙務(wù)合同當(dāng)事人一方就其應(yīng)受之給付提起訴訟時(shí)，相 對(duì)人如主張于對(duì)待給付前行使拒絕給付之權(quán)利者，僅發(fā)生交 換履行之債務(wù)人之?dāng)≡V判決之效果。"此種判決在學(xué)說上被稱為"同時(shí)履行的判決"或者"交換給付判決"。在日本，于行 使同時(shí)履行抗辯權(quán)場(chǎng)合，裁判中亦是作出交換給付判決。在 臺(tái)灣判例上，"被告在裁判上援用民法第2 6 4條之抗

10、辯權(quán)時(shí)，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院 應(yīng)為原告提出對(duì)待給付時(shí)，被告即向原告為給付之判決，不 能遽將原告之訴駁回。"臺(tái)灣學(xué)者通說見解認(rèn)為，就雙務(wù)合 同給付與對(duì)待給付的牽連性及同時(shí)履行抗辯權(quán)的功能而言， 上述判例的見解，應(yīng)值贊同。就我國大陸狀況而言，法律就此沒有規(guī)定。實(shí)務(wù)中由于 我國現(xiàn)行法尚乏"同時(shí)履行的判決"的規(guī)定，此種案件，一旦 被告主張的同時(shí)履行抗辯成立，法院便會(huì)駁回原告的訴訟請(qǐng) 求，即相當(dāng)于原告敗訴，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。就我國大陸學(xué)說而言，有的主張法院應(yīng)當(dāng)作出同時(shí)履行 的判決，比如梁慧星先生曾指出，"原告不能證明自己已履行或已提出履行其債務(wù)，或不能證明被告有先履行之義務(wù)， 法庭或仲裁庭應(yīng)宣告被告之同時(shí)履行抗辯成立，并作出使原 告和被告同時(shí)履行各自所負(fù)債務(wù)的裁判。"自解釋論的立場(chǎng)，由于我國現(xiàn)行民事訴訟法中欠缺同時(shí) 履行的判決形式，司法實(shí)踐的做法自然有其道理。自立法論 的立場(chǎng)，創(chuàng)設(shè)同時(shí)履行的判決形式，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，無 疑是值得肯定的。這樣，在目前的框架內(nèi)，比較可行的做法， 應(yīng)該由最高人民法院以司法解釋的形式，填補(bǔ)訴訟法中的漏 洞