履約保函業(yè)務(wù)的風(fēng)險點

1、淺談?chuàng)９鹃_展履約保函業(yè)務(wù)的風(fēng)險點履約保函作為承包人履約保證的一種形式，是現(xiàn)在建筑工程領(lǐng)域中的通行做法。建設(shè)工程類履約業(yè)務(wù)在我國的擔(dān)保行業(yè)中是除融資性擔(dān)保以外開展較多的一類擔(dān)保業(yè)務(wù)，從國家到地方有關(guān)招投標(biāo)的各種規(guī)定，都預(yù)示著建筑市場會越來越規(guī)范，要求進(jìn)行規(guī)范性招標(biāo)的范圍將越來越廣，建筑企業(yè)對擔(dān)保公司信用保函的需求量也會越來越大。保函業(yè)務(wù)已經(jīng)從過去的以銀行保函為主，逐步向擔(dān)保公司信用保函和銀行保函齊頭并進(jìn)發(fā)展，因此擔(dān)保公司必須重視保函業(yè)務(wù)的開展。履約保函是保函受益人對中標(biāo)人履約行為的約束，中標(biāo)人在簽訂工程施工合同后，為避免發(fā)生受益人索賠造成損失，就必須遵守合同約定，加強(qiáng)建筑工程質(zhì)量和安全管理。

2、 對擔(dān)保公司 來說，能否對工程履約保函的當(dāng)事人可能面臨的風(fēng)險進(jìn)行分析并有效控制，同時將自身的風(fēng)險降到最低，關(guān)系到公司的可持續(xù)發(fā)展。有些擔(dān)保公司的內(nèi)部管理制度規(guī)定，保函業(yè)務(wù)的跟蹤管理要對保函項下主合同所涉及工程項目的技術(shù)難度、投標(biāo)人是否有意壓價、 項目的詳細(xì)進(jìn)展情況等進(jìn)行審查，這樣的要求過于苛刻。一般的擔(dān)保企業(yè)不但沒有足夠的人員、精力、 時間進(jìn)行調(diào)查，也不可能有這樣的能力。進(jìn)行這樣調(diào)查的成本會很大，且保函辦理的緊迫性 要求也無法提供足夠的時間，結(jié)果不是業(yè)務(wù)無法開展就是規(guī)定無法得到執(zhí)行。因此，擔(dān)保機(jī)構(gòu)是否有能力對這種獨立性信用保函項下的風(fēng)險進(jìn)行全面的預(yù)測、分析和控制，是衡量其核心競爭力的關(guān)鍵因素之

3、一。我們不可能對工程建設(shè)活動中存在的所有風(fēng)險點都了 如指掌加以規(guī)避，只能采取更加務(wù)實和操作性更強(qiáng)的方法進(jìn)行分析和預(yù)測。（一）來自保函申請人的風(fēng)險。履約保函擔(dān)保的是申請人的履約行為，所以，申請人對于主合同的履行情況很大程度上決定著保函的索賠風(fēng)險。 擔(dān)保公司對來自申請人的風(fēng)險進(jìn)行分析和判斷最為重要。一是因為擔(dān)保企業(yè)是根據(jù)申請人的請求開具保函的；二是因為在保函的所有當(dāng)事人中，申請人是保函風(fēng)險的最直接轉(zhuǎn)嫁方；三是因為申請人一般來說就是投標(biāo)人或承包方，直接關(guān)系著主合同的履行，直接處理著與受益人的關(guān)系。那么，來自于申請人的風(fēng)險究竟有多大呢？即申請人不履約的可能性究竟有多大呢？為回答這一問題，除了需了解申請

4、人的情況外， 還得再聯(lián)系市場的實際來看。目前的建筑市場競爭激烈，處于絕對的買方市場狀態(tài)， 一般不可能發(fā)生中標(biāo)后放棄簽約或隨意終止履約的情況。 信譽、能力等均較良好的建筑企業(yè)， 在市場價格不發(fā)生大幅度波動的情 況下，一般對其投標(biāo)價格都會有比較科學(xué)合理的測算，一般也不可能發(fā)生因中標(biāo)價過低而拒絕履約的情況。在施工過程中，由于一般都需先投入一部分的建設(shè)資金，在收到進(jìn)度款之后方可收回先期投資，施工企業(yè)一般不敢冒違約的風(fēng)險。如此，對于在建筑市場有著豐富經(jīng)驗、 雄厚技術(shù)力量、較強(qiáng)的經(jīng)營管理能力和與擔(dān)保企業(yè)有著多年業(yè)務(wù)往來關(guān)系的優(yōu)秀建筑施工類 客戶，擔(dān)保企業(yè)經(jīng)過多年的合作，比較了解，由他們申請而出具的履約保函

5、的風(fēng)險應(yīng)該是比較小的。對于這樣的客戶，應(yīng)該大力發(fā)展履約保函業(yè)務(wù)，并降低辦理的要求和條件。對于資信、能力等都較差或認(rèn)識、了解不清的申請人，特別是非通過招投標(biāo)的工程，因風(fēng)險較大或 不確定而應(yīng)該提高保函業(yè)務(wù)的辦理門檻。工程履約保函是擔(dān)保公司為保函申請人向受益人做出的一種履約保證，時效性很強(qiáng)，我們想法設(shè)法做到對保函申請人的風(fēng)險快速審查就顯得尤為重要。實務(wù)中可以從以下幾方面入手：1對項目的審查在對申請人的資質(zhì)、 經(jīng)驗、信譽有較充分了解的基礎(chǔ)上， 對項目本身作大致了解即可。因為,業(yè)主在招標(biāo)時就會對投標(biāo)方進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查，在議標(biāo)時更會對投標(biāo)人的能力進(jìn)行仔細(xì)審查，項目的中標(biāo)者也即意味著他有能力從事該項工程的

6、建設(shè)，這實際上已經(jīng)替我們進(jìn)行了相關(guān)內(nèi)容的審查。2、對投標(biāo)報價的審查。如果承包商的中標(biāo)價格低于次低報價超過5%以上，就應(yīng)該引起警惕，分析其原因，如果由于漏算、誤算、報價計算錯誤造成的 ，就會大大增加承包商的承包風(fēng)險 ，承包商就難以按照合同規(guī) 定的義務(wù)來履行，也就相應(yīng)加大了出具履約保函的風(fēng)險。3、對申請人的審查（1） 對申請人資質(zhì)的審查。要考察承包商的資質(zhì)信譽，承包類似工程的經(jīng)驗技術(shù)裝備以及管理人員與施工技術(shù)人員的素質(zhì)。施工企業(yè)往往會有政府管理部門頒發(fā)的一級、二級、三級等施工資質(zhì)并定期接受年檢。某些省市的有關(guān)管理部門還會定期對施工企業(yè)進(jìn)行考核評定，并公布結(jié)果，可以通過這些證書對企業(yè)資質(zhì)了解。（2）

7、 對申請人財務(wù)狀況、履約能力的審查。如銀行存款，應(yīng)收賬款，應(yīng)付賬款，可變現(xiàn)的財產(chǎn)以及所涉及過的項目等情況。（3 ）對申請人進(jìn)行綜合評價，確定凈擔(dān)?？傤~，其計算方法可參照現(xiàn)在通行的做法：凈擔(dān)保總額=擔(dān)保限額-未完工程總額擔(dān)保限額=（速動資產(chǎn)-負(fù)債）乘數(shù)+固定資產(chǎn)乘數(shù)值由承包商的經(jīng)營狀況與工程的規(guī)模及復(fù)雜程度來確定，一般取1020;未完工程總額=己擔(dān)保的未完工程總額 +未擔(dān)保的未完工程總額-分包擔(dān)保額 當(dāng)工程總額10%凈擔(dān)?？傤~時，可以出具履約保函，反之則需慎重考慮。這里的工程總額是 指承包商申請擔(dān)保工程的中標(biāo)價。4、對反擔(dān)保措施的審查反擔(dān)保措施是承包商違約后保證人的補(bǔ)救措施。這些措施包括承包商的

8、保證金、反擔(dān)保人償還、變現(xiàn)抵押物，在擔(dān)保合同中也可規(guī)定擔(dān)保人賠付后 ，享有承接工程的權(quán)利。在要求申請人 提交第三方反擔(dān)保的情況下，向外賠付后，若申請人無力償還， 第三方擔(dān)保人的信用和支付能力就非常重要。一般來說，履約保函的風(fēng)險較常規(guī)的融資性擔(dān)保風(fēng)險來說要小得多，因此在反擔(dān)保措施的設(shè)計上相對而言要更弱化，很多情況下為了保證保函的時效性，房地產(chǎn)抵押來不及，除了保證外，如應(yīng)收賬款質(zhì)押等也是可考慮的方式。（二）考察保函受益人的風(fēng)險考察保函受益人的風(fēng)險主要看其實力和職業(yè)道德。對大多數(shù)建設(shè)工程來講，往往有投資大、建設(shè)周期較長的特點。 一個項目是否能順利竣工， 從業(yè)主方來說，就要看其資金實力和應(yīng)對 市場變化

9、的能力。（1 ）業(yè)主的資金實力。如果建設(shè)方自有資金充足或融資能力強(qiáng)，就能確保項目即使在原材 料價格有較大輻度上升的情況下，也能得到充足的資金保證，使之順利實施。否則，施工方在得不到建設(shè)方及時付款的情況下，往往會停止施工，從而拉長建設(shè)周期， 打亂業(yè)主的經(jīng)營計劃，造成惡性循環(huán)，進(jìn)而雙方互相指責(zé)，產(chǎn)生矛盾而動用保函；（2）業(yè)主應(yīng)對市場變化的能力。市場供求狀況的變化，往往會影響一個項目的效益情況。那些財務(wù)狀況穩(wěn)健、 經(jīng)營管理能力強(qiáng)的企業(yè)， 有較強(qiáng)的抗市場擊打能力，有利于項目按計劃施行。但是，那些財務(wù)狀況不良、負(fù)債經(jīng)營嚴(yán)重、經(jīng)營管理差的企業(yè)，往往不得不中途放棄 或暫停在建項目，從而與施工方產(chǎn)生分歧，引發(fā)

10、保函的索賠風(fēng)險。如果承包方信用良好，按約履行自已的職責(zé)， 而受益人卻無理索賠的話，那就涉及受益人的道德品行問題。所以，擔(dān)保企業(yè)應(yīng)盡可能調(diào)查了解業(yè)主的實力和道德品質(zhì)。在施工過程中，業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾、 發(fā)生爭執(zhí)是較平常、 普遍的事情，一般雙方都會從大局出發(fā)，通過友好協(xié)商，妥善處理好這些矛盾，業(yè)主一般不會隨意動用保函，將矛盾惡化。因為一旦承包方進(jìn)場施工后，可以說工程的施工進(jìn)程、質(zhì)量等在某種程度上就取決于承包商了，如果雙方矛盾惡化，發(fā)生人為停工等事件，對業(yè)主的影響恐怕就不一定是動用保函所能彌補(bǔ)的。所以，沒有特殊原因或困難， 發(fā)生保函索賠的可能性不是太大。(3) 業(yè)主即受益人的品行。獨立的、無條件的

11、保函為受益人的索賠提供了極大方便。那么，在這種情況下碰到品行不良的受益人的欺詐性索賠，擔(dān)保企業(yè)又該如何規(guī)避風(fēng)險呢？盡管人們普遍接受了保函獨立性的觀點，但是受益人濫用權(quán)利的行為，也使得大多數(shù)信用擔(dān)保企業(yè)將“欺詐例外原則”作為對信用保函獨立性的限制，以對保函項下的欺詐進(jìn)行防范和控制。 將“欺詐例外原則” 寫入保函，作為保函的一項內(nèi)容，即若受益人索賠時存在欺詐或濫用權(quán) 利的話，擔(dān)保企業(yè)有權(quán)以此作為抗辯拒絕付款，這是與法律中的誠實信用原則相一致的。我國許多立法都將欺詐規(guī)定為一種無效的法律行為。擔(dān)保企業(yè)在實際索賠案例中，應(yīng)充分運用這一法律原則去規(guī)避風(fēng)險，在審核受益人的索賠文件中，不僅要審查其提交的單據(jù)是否表面 上與保函的規(guī)定相一致，還要會同申請人判斷受益人是否有欺詐行為，若能證明欺詐的存在，應(yīng)該向法院提出抗辯。當(dāng)然，對于欺詐行為的認(rèn)識，不同人士有不同的看法，對欺詐行為的 判定有時也很復(fù)雜，擔(dān)保企業(yè)在實踐中， 應(yīng)以不損害自身的信譽為前提。若保函申請人是分包商，則要關(guān)注總包商的信譽和實