合同審查要點及其注意事項-簡化講解版

1、合同審查要點及其注意事項劉洪根對企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動。 合同審查應盡量做 到“絕事于未萌，防患于未然”，應樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、 事后補救”。技術創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的 動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經營行為同樣也 能贏得可觀的效益。本人總結審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學 習。第一節(jié)合同審查的目的一、達到交易目的二、有效保障當事人的權益第二節(jié) 合同文本通用條款一、鑒于條款二、合同目的和范圍三、合同各方權利義務及保證履約條款四、結算、支付條款五、知識產權條款六、保密條款七、違約責任條款八、不可抗力條款、免責條款九、爭議解決條款十、法律適用

2、條款十一、合同期限條款十二、合同的變更、解除條款十三、通知送達條款十四、合同附件條款十五、生效條款十六、合同文本條款第三節(jié) 合同的形式審查與實質審查要點一、形式審查要點1 形式及審批流程是否符合公司規(guī)定常見問題：（1）會簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內容不一致。（2）缺乏合法有效的授權委托書。（提示：審查授權委托書。 很多情況下，不都是企業(yè)的法定代表人直接簽署， 而是由授權代表加以簽署， 此時應當審查代理人的資格和權限。 對于初次合作的 單位，這項工作非常重要， 即要對對方代理人身份、 有無代理權、 代理權限范圍、 期限等等進行必要審查， 否則可能會發(fā)生沒有代理權或超越代理權而

3、導致合同效 力受到置疑， 甚至可能導致的合同被變更、 被撤銷或無效的后果。 主要是看簽約 代表是否為單位負責人或是否有委托授權書。 需要注意的是， 單位的部門或辦事 處是沒有對外簽約權的，而企業(yè)法人的分支機構簽訂合同時下面具體講。 ） 2 合同文本形式 要文字準確；表述嚴謹；格式規(guī)范；前后邏輯一致。常見問題：（1）合同結構不完整（如缺少開頭、正文、結尾） ；（2）合同各方當事人信息不正確（如當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一 致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。（3）合同名稱與內容不符（如：把采購 供貨合同寫成承包） 。（4）法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金” ，“權利”寫

4、成“權力” ， 使用“大約”、“相當”等模糊詞。）（5）前后邏輯不一致 稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關系）; 金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等； 期限表述不一（如：“期限一年”與“ 2016年3月至2017年4月”）； 序號、附件指代矛盾； 簽訂日期前后不一致； 印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致；二、實質審查 要點1 審查合同 主體 資格、履約能力常見問題 : 合同主體不具備簽約、履行合同的權力能力和行為能力。如： （1）不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構且未經法人授權；（2）營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢；（3）對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同

5、項下行為的資格， 展開說明企業(yè)分支機構對外簽約問題：由于法人分支機構并不具備完備的合同簽署權限， 因此與其簽約可能存在一 定法律風險。如果法人的分支機構依法設立并已領取營業(yè)執(zhí)照， 則屬于民事訴訟法意見 中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應結合該分支 機構規(guī)模衡量其履約能力， 對于金額特別巨大或存在較大法律風險的合同， 從安 全考慮，最好要求該分支機構提供相應法人對其簽署合同的授權文件。如果是法人非依法設立的分支機構， 或者雖依法設立但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的 分支機構， 且未經法人授權， 則其不具有民事主體資格， 其對外簽訂的合同一般 會被確認無效。如其事后經法人追認，可視為

6、法人行為。因此，盡量避免同此類 分支機構簽訂合同。2 審查合同 條款 是否完備常見問題：（1）缺少合同法要求的基本條款； 當事人的名稱或姓名和住所， 標的 ，動產（如設備）應標明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等；不 易確定的無形財產、 勞務、工作成果等描述要準確、明白； 不動產應注明名稱 和座落地點。 數量 ，數量要清楚、準確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。 質量 ，國家有強制性標準的， 要明確標準代號全稱。 可能有多種適用標準的， 要在合同中明確適用哪一種， 并明確質量檢驗的方法、 責任期限和條件、 質量 異議期限和條件等。 價款或者報酬 ，合同明確規(guī)定價款或報酬數額、計算標

7、準、結算方式和程 序。 履行期限、地點和方式 ，履行期限要具體明確，地點應冠以省、市、縣名 稱，交付標的物方式、勞務提供方式和結算方式應具體、清楚 。 違約責任， 解決爭議的方法。（ 2）缺少依合同特點須具備的條款 （我們一般是電子信息類的相關的， 一般 需要此條款。）女口：知識產權條款 保密條款3 合同付款條款原則 ：把價款的支付和合同履行過程中，對方合同義務的履行和防控對方 違約風險結合起來， 把價款的支付條件和對方在各階段應履行的合同義務密切聯(lián) 系，通過設定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務， 最大限度發(fā)揮付款條款的風險控制作用。付款條款通常與合同權利義務的平衡具有

8、密切關系，對于保證合同的履行 質量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。3.2 常見問題 不應一次性付款的合同選擇了一次性付款； 分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比例過高； 付款條件未與制約對方履行相應合同義務相結合等。3.3 付款方式不同的合同應采用不同的付款方式：一次性付款：通常用于合同期限較短且對方沒有后續(xù)合同義務履行問題的 合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等） ，可約定到貨驗收合格 后一次性付款。但一般設備或中小型的采購合同， 應留有一定比例的質量保證金， 待保修期滿后支付。分期付款：對于設備采購（涉及安裝、調試、試運行、初檢終檢等） 、技術 開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同

9、、維護服務類或合作類的合同，由于合同期限 有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務， 常采用分期付款的方式。付款節(jié)點： 合同生效時間 合同經相關管理部門批準、登記、備案的時間（如有） 交付時間 驗收合格時間 質量保證期屆滿時間 與我們主合同付款條款進行匹配，控制墊資和風險。特別注意： 對于我司為乙方的合同。 要特別注意約定非我方原因情況下的甲方各付款節(jié) 點明確的最遲時間點。施工承包工程：首先，要明確計算方法 （如按什么定額計算 ） ，貨幣種類，支付時間和方式。 合同價款是暫定價、固定單價還是固定總價；工程價款支付方式 （ 如按月支付、 分段結算、一次性結算 ） 。審核合同價款的分段支付

10、是否合理。通常 ,預付款應該不低 10%,質保金 （或 稱“尾款” ） 應該為 5%或者不高 10%,里程碑付款 （即按工程進度支付的工程款 ） 的分期劃分及支付時間應該保證工程按進度用款 , 以免承包商墊資過多 ,既增加 風險又增加利息負擔。要防止業(yè)主將里程碑付款過度押后延付的傾向。是否有對甲方拖延支付的懲罰措施？工程價款支付是否存在不確定性， 是否 有批準、前置或其他任何形式的彈性條款存在。 另外還要審查竣工結算的前提條 件：如結算的條件、依據、結算的期限、程序、審核，逾期審核的責任等。價款的調整條件和方法 ; 價款調整的依據 ; 固定總價時的包干范圍和風險包 干系數; 固定單價時的工程量

11、調整依據、計量方法及適用單價。注意事項，應當約定：1、預付工程款的數額、支付時限及抵扣方式；2、工程價款的支付方式、數額及時限；3、工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調整方法、索賠方式、時限要求及金額 支付方式；4、發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；5、約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調整辦法；6、工程質量保證（保修）金的數額、預扣方式及時限；7、與履行合同、支付價款相關的擔保事項。提示：審核計價方式的約定內容應注意審核是否清楚明確地約定了計價方式 及價格調整的風險范圍和調整方法、 上下文約定的計價方式是否一致等 （常見問 題如:前面約定“包干造價，固定不變價” ，后面又約定“按實結算

12、” ）。舉例說明，關于合同價款 支付條件、期限 的約定：1、方式：節(jié)點形象進度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據工程進 度約定相應價款支付比例外， 還需視公司審批流程所需期限等相關因素約定合理 的付款期限。女口：“合同生效后”、“工程竣工并經驗收合格后”補充具體期限“ XX個工作 日內”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。2、一般比較完備的通用條款中關于合同價款變更、 工程量確認、 竣工驗收報告、 索賠報告等均約定了確認期限， 如超過約定期限未予答復將被視為認可。 因此如 果條款沒有約定的各個確認期限， 應在相應條款中增加相應期限， 以免因公司審 核流程較長影響項目實施周期或回款周期。

13、提示 注意：補充，關于幾個保函：一般情況下，盡量不開預付款保函 ，如果必須要預付款保函， 則預付款保函 的比例不得超過預付款比例； 且其失效日期也早越好， 最好規(guī)定在合同貨物第一 批發(fā)貨日期之后的一小段時間內（比如一周內） 。如果要求履約保函， 盡量使得履約保函的生效日期不早于預付款保函的失效 期。且履約保函的擔保金額應該不超過合同價款的 10%，其失效日期。在業(yè)主無 預付款，且延期付款較長時間情況下，不能答應履約保函。質保金保函 , 首先盡量爭取把質保金換成質保函。也稱“滯留金保函”或 “保留金保函”。審核質保金保函的重點有三項：一是質保金保函的生效應該以 尾款的支付為前提條件。也就是說 ,

14、 業(yè)主支付 5%的尾款, 承包商就交付 5%的質 保金保函 ; 業(yè)主支付 10%的尾款 , 承包商就交付 10%的質保金保函。應該避免在業(yè) 主還未交付尾款的情況下 , 承包商的質保金保函卻提前生效的規(guī)定。二是質保金 保函的金額不應該超過工程尾款的金額， ，通常為合同價款的 5%或 10%,最多不能 超過 10%。三是質保金保函的失效應當爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日（或者 項目驗收之后 12/24 個月）。為了避免業(yè)主無限期推遲簽發(fā)最終接受證書 , 也可以 爭取規(guī)定：“本質保金保函在消缺項目完成之日或者最終接受證書簽發(fā)之日起失 效,以早發(fā)生者為準,但無論如何不遲于XX年XX月XX日”。4 違約

15、責任一般性規(guī)定 盡量窮盡各種可能的違約假設并設立違約處理方式。 約定違約情形、 違約責任， 違約所產生的損失范圍及補償 （如對于可預期利 益的范圍界定）。（1）違約責任的承擔方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金 責任。（2）如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解 除合同的可能時， 可視情況采用加重對方的違約成本， 制約對方的違約行為。 如 在約定違約金或賠償損失之外， 約定守約方還有權要求違約方繼續(xù)履行合同， 保 護守約方締約目的的實現(xiàn)。（3）對違約責任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：女口：約定“按照合同法解決爭議”，約定“按照合同法有關條款承擔違約責任”。（4）

16、最好明確約定違約金數額、數額計算方式，如以合同總金額的一定比 例計算違約金， 或按中國人民銀行同期貸款利息、 逾期貸款罰息等標準能計算日 違約金（ 對方付款情況下 ）。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損 失的多少， 而損失計算通常復雜且爭議較多， 不利于損失的及時彌補、 糾紛的順 利化解。重要原則：合同的平衡性和對等性 所謂合同的平衡性是指合同一方權利與義務要相對平衡； 對等性，合同雙方 權利與義務要相對平等。 沒有只有權利而沒有義務的合同， 一方享受了權利， 就 必須承擔相應的義務， 權利與義務必須“匹配”， 不應出現(xiàn)有權利主體而沒有義 務主體、或有義務主體而沒有權利主體的情形，

17、一方當事人的權利內容應與另一 方當事人的義務相對應。 過分強調一方的權利、 忽略合同相對方的利益的合同草 稿，就會變成“顯示公平”!工程類合同違約條款注意事項 一、通用條款中的違約責任約定比較泛泛。詳細的約定可注意以下幾點：1、對于履約保證金（或保函）的具體內涵加以明確：何種情況下扣除、保 函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；2、對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。3、對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之 日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。4、對于質量爭議的約定：質量問題認定的中間機構設置和認定。證明責任 的

18、承擔和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質量部門。6、對于質保金的約定： 質保期的長短， 質保金返還的方式和利息支付問題。 二、工程類合同違約罰款要點：1、工期和罰款的計算方法是否合理。如果是交貨，則最后按批，罰款基數 是遲發(fā)那部分的貨物價格的比例。2、罰款的費率是否合理 ,是否過高 ,是否重復計算。3、罰款是否規(guī)定了累計最高限額。 為了限制承包商的風險 , 應爭取規(guī)定累計 最高限額 ,例如, “本合同項下累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的5%或 10%”。違約責任上限的規(guī)定承包商違約的總計 最高罰款金額 和總計 最高責任限額 。一般來說：總計最高罰款金額包括誤期罰款限額、性能指標罰款限額在

19、內 , 應盡量爭取規(guī)定一個總計最高罰款金額 , 例如不超過合同價款的 20%,以免萬一 出現(xiàn)嚴重工期延誤、性能指標缺陷的情況 , 使得承包商承擔過度的賠償風險?？傆嬜罡哓熑蜗揞~與上述總計最高罰款金額不同。 它通常除了上述合同約定 的誤期罰款、性能指標罰款之外 , 還包括缺陷責任期內的責任以及承包商在合同項下的任何其他違約責任。所以, 總計最高責任限額要大于總計最高罰款金額。 通常, 承包商的總計最高 責任限額不應超出合同價款的 100%，也可不區(qū)分上述兩個不同的概念。在約定 各個分項的誤期罰款限額、 性能指標罰款限額之后 , 不再約定總計最高罰款金額 , 而是直接規(guī)定一個總計最高責任限額 ,

20、例如合同價款的 35%?？傊? 規(guī)定一個或數 個最高限額以限制承包商的賠償責任對承包商是有利的 , 關鍵是具體限額定得是 否合理可行。特別注意1、要審核業(yè)主對性能指標超標的拒收權。 因為拒收對承包商的打擊是致命的 , 所以必須嚴格審核性能指標超標達到什么數值可以拒收是否合理。2、注意避免出現(xiàn)承擔一切 所有損失（責任）等詞匯。5 業(yè)主 甲方責任條款在審核業(yè)主 甲方責任條款 時應注意：首先, 業(yè)主最大的責任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應該爭取對業(yè)主 拖延付款規(guī)定罰息 , 并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責任。其次, 注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件 ,提供什 么

21、樣的配合等。第三 , 注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內工程的責任。6 審查管轄 約定常見問題： 對管轄權的選擇不符合專屬管轄、 級別管轄的規(guī)定， 仲裁條款無 效。女口：不動產合同糾紛，約定了不動產所在地以外的法院管轄； 知識產權糾紛合同，約定了沒有管轄權的基層人民法院管轄； 約定的仲裁機構名稱錯誤； 同時約定仲裁和法院管轄； 同時約定了兩個以上仲裁機構。7 審查合同條款是否明確具有 可操作性常見問題：（1）約定一方嚴重違約時對方可以解除合同， 但沒有明確什么樣的情況屬 于嚴重違約。（2）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。（3）約定了構成違約的條件，但沒有相應明確違約責任追究的具體方

22、式。（4）標的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。8 審查對于 工期順延 的約定 1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內容變更、工期增加、 設計變更、工程款支付、政府指令（停水停電） 、地下物等因素造成的工期順延， 最好約定標準作為認定是否構成工期順延的依據；2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內，書面報發(fā)包方認可、監(jiān) 理認可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。 （視為條款：發(fā)包方在約定期限內不予答復的， 視為認可。）9 審查關于工程變更的約定未經過規(guī)劃的批準、 設計的批準的規(guī)劃設計變更； 承包方原則不作變更； 但 實務上需做變更。（此類約定 舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內容增

23、減的，變更發(fā) 生后 日內，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報 發(fā)包人核準，書面報告經發(fā)包人確認并加蓋公章后 , 方可作為調整合同價款的有 效簽證, 在工程結算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設計 變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經發(fā)包人審批后發(fā)出的工 程變更通知書，否則不視為設計變更。施工期間變更調整單項 元以內不予計 取， 元以上單項的變更于竣工決算時調整。 ）10 合同暫停條款審核要點：暫停的期限、暫停期間費用的支付、工期是否相應順延。11合同終止條款審核要點：業(yè)主可以終止合同的理由、 承包商可以終止合同的理由、 業(yè)主是 否有權在其方便的任何時候終止合同、終止合同的后果，如終止費用的支付， 特別是如果業(yè)主在其方便的任何時候終止合同，承包商是否有權就利潤損 失、復員費等獲得補償。12不可抗力條款（1）對于不可抗力條款的具體設置，應根據公司在具體合同種的不同地位 來具體分析。如合同中的主要義務由相對方履行， 則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力 事件則盡可能少。例如：施工類合同中，對方主要義務為支付工程價款，而我方