論意思自治在民法中的地位

1、摘要：意思自治主要作用于私法領(lǐng)域，因而又被稱(chēng)為私法自治，是指?jìng)€(gè)人得依其意思形成其 私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。意思自治被認(rèn)為是民法的基本原則之一，在民法中居于重要地位。但 事實(shí)上關(guān)于意思自治仍然存在諸多誤讀，合同法中的強(qiáng)制締約義務(wù)及消費(fèi)者保護(hù)法的發(fā)展也 被視為是對(duì)意思自治的有力沖擊，因而意思自治在民法中的地位尚有待闡明。關(guān)鍵詞：意思自治；民法；限制中圖分類(lèi)號(hào)： d92 文獻(xiàn)識(shí)別碼： a 文章編號(hào)： 1001-828x （ 2016） 016-000-02一、意思自治溯源及理論基礎(chǔ) 意思自治原則的思想和精神可以追溯到羅馬法，但羅馬法并未提出意思自治的概念，并 未將意思自治抽象為私法原則。 真正最早提出意

2、思自治學(xué)說(shuō)的是十六世紀(jì)的法國(guó)法學(xué)家查理 ? 杜摩林。但是杜摩林的學(xué)說(shuō)主要是指當(dāng)事人有選擇準(zhǔn)據(jù)法的自由，與現(xiàn)代民法上的意思自治 相差甚遠(yuǎn)。隨著學(xué)說(shuō)的發(fā)展，法律行為制度的創(chuàng)立使意思自治有了更大的適用余地，意思自 治被賦予了更深刻的內(nèi)涵和價(jià)值，并在1804年法國(guó)民法典和 1900 年德國(guó)民法典中得到了充分的體現(xiàn)， 乃至意思自治同所有權(quán)絕對(duì)、 過(guò)錯(cuò)責(zé)任一起被認(rèn)為是近代民法三大原則。歷史上，意思自治的出現(xiàn)與私有制社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的興起有密不可分的聯(lián)系。眾所周知， 商品經(jīng)濟(jì)要求在價(jià)值層面確立平等和自由的理念，意思自治是主體自由的一種體現(xiàn)，這樣看 商品經(jīng)濟(jì)對(duì)意思自治的要求當(dāng)屬必然。甚至可以說(shuō)，意思自治原則的確立

3、是發(fā)展到一定階段 的商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求在民法上的必然反映。因此，意思自治原則之導(dǎo)源于作為“商品生產(chǎn) 者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”的羅馬法就絕非偶然。本質(zhì)上講，意思自治是一種法哲學(xué)的理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己 的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。這是建立在哲學(xué)上 “人生而自由” 的信念基礎(chǔ)之上的。 例如在合同法上， 當(dāng)時(shí)人的意志是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)形成、 變更、消滅之根據(jù)，法律不得對(duì)此進(jìn)行粗暴的干涉。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，意思自治是資本主義自由經(jīng)濟(jì)的客觀要求。根據(jù)自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點(diǎn)， 應(yīng)當(dāng)提倡和保護(hù)經(jīng)濟(jì)中的“自然的自由”以及各種經(jīng)濟(jì)力量之間的自由競(jìng)爭(zhēng)，反對(duì)國(guó)家對(duì)經(jīng)

4、 濟(jì)的干預(yù)，這樣才能創(chuàng)造最大之效益。也就是說(shuō)，自由是達(dá)到社會(huì)效益和社會(huì)公正的最好方 法。自由經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，獨(dú)立主體之間的自由競(jìng)爭(zhēng)自發(fā)性地保護(hù)了私人所有權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)之 間的平衡。建筑在自由競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)上的供求關(guān)系的規(guī)律，不僅使商品的價(jià)值與其價(jià)值 相適應(yīng)，而且使生產(chǎn)與需求相適應(yīng)。此外，自由主義者們還認(rèn)為，整體利益表現(xiàn)為個(gè)別利益 的總和。很顯然，從根本上講，經(jīng)濟(jì)上的自由主義是建立在這樣的一種信念之上：在依照自 己的意愿自由地追求個(gè)人利益的同時(shí)，人們實(shí)際上也在不自覺(jué)地為社會(huì)服務(wù)。這種自由主義 的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)支持意思自治原則的確立，是意思自治原則得以興起的肥沃土壤。這體現(xiàn)了馬 克思的觀點(diǎn)： “無(wú)論是政

5、治的立法或市民的立法，都只是表面和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。 ” 意思自治在民法中的重要地位是隨著自由主義經(jīng)濟(jì)的興起而確立的。意思自由還有其人文理論基礎(chǔ)。 產(chǎn)生于 14 世紀(jì)意大利的人文主義思潮宣揚(yáng)人的自由、 平 等，反對(duì)君主專(zhuān)制、反對(duì)封建等級(jí)，主張把人從對(duì)神的依附中解放出來(lái)，成為有獨(dú)立人格和 自由意志的人。啟蒙思想家認(rèn)為，只有自己才對(duì)本人的利益關(guān)切最深、了解最透，因而個(gè)人 有支配自己的意志和行為的絕對(duì)自由。從個(gè)人出發(fā)時(shí)人類(lèi)整體經(jīng)濟(jì)和政治活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，社 會(huì)作為個(gè)人的集合體，沒(méi)有個(gè)人的充分發(fā)展就沒(méi)有社會(huì)的存在。這種人文思潮也為意思自治 原則在民法中的確立奠定了相應(yīng)的基礎(chǔ)。二、意思自治最主要的表現(xiàn)

6、一一契約自由意思自治在民法上有諸多表現(xiàn)，例如所有人得在法定范圍內(nèi)自由占有、使用、收益和處 分其所有物的所有權(quán)自由，個(gè)人得于生前自由為遺囑處分財(cái)產(chǎn)的遺囑自由，個(gè)人可自由決定 是否結(jié)婚和與誰(shuí)結(jié)婚的結(jié)婚自由，以及投資者自由決定投資的投資自由等等。意思自治的表 現(xiàn)很多，這表明其在民法中的廣泛運(yùn)用和重要地位。而在意思自治的諸多表現(xiàn)之中，最主要 的是契約自由。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者海因 ?克茨等人所言： “私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于個(gè)人自治或其 自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分 , 是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行 自我調(diào)節(jié)， 以適應(yīng)新的目標(biāo)。 它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。 它使私人企業(yè)成為可能， 并

7、鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。 作為合同法的基本原則之一，契約自由原則的實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的意思表示一致為 必要，契約權(quán)利義務(wù)僅當(dāng)以當(dāng)事人的意志而成立時(shí)，才具有合理性和法律上的效力。契約自 由的基本內(nèi)容包括：1. 締約與否的自由。是指當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)自己的意志決定締結(jié)契約或者不締結(jié)契約，除 非法律明確規(guī)定其有締約義務(wù)。前半句被倡導(dǎo)契約自由的自然法學(xué)者看來(lái)是不容置疑的，是 當(dāng)事人最大的選擇權(quán)。后半句則是法律對(duì)當(dāng)事人締約自由的必要限制。2. 選擇締約相對(duì)人的自由。是指當(dāng)事人有權(quán)自由選擇與何人締結(jié)契約。這是在競(jìng)爭(zhēng)充分 的市場(chǎng)中可以實(shí)現(xiàn)的。反之，如果

8、缺乏競(jìng)爭(zhēng)，陷入壟斷境地，這種自由也無(wú)從談起。新出現(xiàn) 的所謂強(qiáng)制締約義務(wù)對(duì)其形成沖擊。3. 決定契約內(nèi)容的自由。是指當(dāng)事人有權(quán)自由決定契約的內(nèi)容，決定權(quán)利義務(wù)的分配。 當(dāng)事人有權(quán)決定契約的具體條款，不論其內(nèi)容如何不公正，如確系當(dāng)事人的真是意思，契約 當(dāng)成立并生效。英美法系國(guó)家契約法理論上“約因不必充分”的原則即出自這一思想。除此 之外，當(dāng)事人還可用協(xié)議的方式改變法律的規(guī)定，如我國(guó)法律中常出現(xiàn)的“當(dāng)事人另有約定 除外”的條款，即是對(duì)當(dāng)事人這一自由的認(rèn)可。但現(xiàn)代社會(huì)的格式合同乃是其例外。4. 選擇締約形式的自由。 是指對(duì)于訂立契約所應(yīng)采取的形式， 可由當(dāng)事人自由協(xié)商確定， 法律不應(yīng)強(qiáng)行規(guī)定當(dāng)事人締約

9、所采取的形式。契約原則上僅依意思合致即可成立，不以踐行 一定方式為必要。因?yàn)閺?qiáng)求當(dāng)事人完成某種特定的“儀式”本身就是對(duì)當(dāng)事人意志的限制。 任何神圣的形式都有可能阻礙當(dāng)事人完全自由地表達(dá)其真實(shí)的意志，而社會(huì)通過(guò)某種神圣的 形式，就等于說(shuō)已經(jīng)把某種超越當(dāng)事人的意志強(qiáng)加于當(dāng)事人。故契約應(yīng)以不要式為原則，而 以特定形式的要求為例外或反常。 契約自由的思想同意思自治一樣可以追溯到羅馬法， 但一般認(rèn)為作為合同法基本原則之一的契約自由原則是與在18、19 世紀(jì)才發(fā)展和完善起來(lái)的古典契約理論同步而生的。且作為唯意志論在契約法上的體現(xiàn)，作為一項(xiàng)基本原則最早被規(guī) 定在 1804 年法國(guó)民法典 中。隨后的諸多代表性

10、民法典都對(duì)此予以確認(rèn)。 誠(chéng)如英國(guó)學(xué)者阿 蒂亞所指出的那樣： “我們應(yīng)當(dāng)看到， 契約自由這個(gè)概念， 在任何一種意義上說(shuō)來(lái)， 都已由于 社會(huì)經(jīng)濟(jì)諸條件的變化和法律本身的變化而發(fā)生了深刻的變化。 ”契約自由能具有如今的豐富 含義，經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程。三、對(duì)意思自治的限制 隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變革，個(gè)人主義與社會(huì)契約理論的合理性以及自由主義經(jīng)濟(jì)理論受到很 多人的質(zhì)疑，當(dāng)事人的意志自由開(kāi)始喪失其原有的絕對(duì)的支配地位。人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)自由并 不能完全保證生產(chǎn)和交換的協(xié)調(diào)發(fā)展。而意思自治不能完全平衡個(gè)人之間的利益關(guān)系，亦或 無(wú)法實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的協(xié)調(diào)一致時(shí)，它應(yīng)當(dāng)受到限制。 20 世紀(jì)初以來(lái)，西方國(guó)家通

11、 過(guò)立法開(kāi)始逐步加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，使意思自治原則喪失在法律上的壟斷地位。這種限 制主要表現(xiàn)在：（一）形式主義的“復(fù)興” 按照嚴(yán)格意義上的契約自由原則，只要當(dāng)事人意思相互一致，契約即告成立，任何形式 的強(qiáng)求，都是對(duì)當(dāng)事人意思自治的侵犯。因而，在很長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，各國(guó)的民法重內(nèi)容而輕形 式是一種普遍的現(xiàn)象。但是為了保護(hù)交易的安全，各國(guó)的法律中對(duì)契約訂立的形式有了越來(lái) 越多的要求。一些合同，尤其是轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合同，被要求必須予以公告，否則就不 能對(duì)抗第三人。（二）來(lái)自其他基本原則的制約 意思自治原則作為民法的基本原則之一，同樣要受到民法其他基本原則的制約，其并沒(méi) 有在適用上的絕對(duì)優(yōu)先性。 例如

12、當(dāng)締約雙方的地位不平等以致嚴(yán)重影響權(quán)利義務(wù)的合理分配， 此時(shí)意思自治就要受到平等原則或公平原則的約束。再如合同法上的情勢(shì)變更制度就是誠(chéng)信 原則對(duì)意思自治的矯正。另外，當(dāng)事人在享有意思自治的自由時(shí)，同樣不得違反權(quán)利不得濫 用原則和公序良俗原則。（三）勞動(dòng)者、消費(fèi)者利益的保護(hù) 一般認(rèn)為，勞動(dòng)者和雇主，消費(fèi)者和商品經(jīng)營(yíng)者，他們的地位是不平等的。為了使勞動(dòng) 契約體現(xiàn)契約正義，使勞動(dòng)者獲得的條件盡可能代表其意愿，以濟(jì)勞動(dòng)契約之不足，勞動(dòng)契 約采取團(tuán)體契約的方式締結(jié)，成為勞動(dòng)契約的社會(huì)化。在締約時(shí)，由代表勞工一方的工會(huì)與 企業(yè)主商談各項(xiàng)條款。由于工會(huì)具有法人資格，又有眾多的工人為后盾，在必要時(shí)還可組織 工

13、人行使罷工權(quán)，所以在談判時(shí)，在地位上能與企業(yè)主抗衡，故團(tuán)體勞動(dòng)契約比個(gè)別磋商的 勞動(dòng)契約更能體現(xiàn)勞動(dòng)者利益。保護(hù)消費(fèi)者的立法可以說(shuō)是現(xiàn)代民法發(fā)展的一個(gè)大的趨勢(shì)。 這些法律對(duì)契約的傳統(tǒng)訂立過(guò)程進(jìn)行干預(yù)（例如在合同已經(jīng)成立后賦予消費(fèi)者在一定條件下 享有反悔權(quán)） ，以消除消費(fèi)者與商品經(jīng)營(yíng)者之間關(guān)系上的種種不平衡。它們?cè)诓煌潭壬戏穸艘馑甲灾蔚幕居^念，限制了契約自由的適用范圍。在對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，法律使 對(duì)方負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)。強(qiáng)制締約義務(wù)的立法規(guī)定取消了當(dāng)事人不訂立契約的自由，可以被 看做是對(duì)意思自治的限制。（四）對(duì)合同的法律效力的限制 這種限制主要表現(xiàn)在合同有效成立后對(duì)之進(jìn)行變更。其目的仍

14、然主要是為了避免出現(xiàn)不 公正的情況，尤其是為了避免在價(jià)格上漲時(shí)期，由于合同的某些特別規(guī)定為“不可更改”的 條款而引起的不公正。同時(shí)，對(duì)于合同的變更同樣可以是基于對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)或基于經(jīng)濟(jì) 政策。例如，法國(guó)在本世紀(jì) 30 年代就曾通過(guò)立法減少合同一方當(dāng)事人原來(lái)約定應(yīng)為的金錢(qián)給 付，使價(jià)格降低，以推動(dòng)通貨緊縮的政策的實(shí)行。四、結(jié)論 上述對(duì)意思自治的限制表明意思自治原則已經(jīng)不是現(xiàn)代民法中無(wú)可爭(zhēng)議的教條。正如有 的學(xué)者指出的那樣，自由與限制是一對(duì)矛盾的范疇，它們之間既是對(duì)立的也是統(tǒng)一的。沒(méi)有 自由的限制是專(zhuān)制主義的暴政，沒(méi)有限制的自由則是個(gè)人主義的任性，兩者都是不可取的。 在實(shí)踐中，它們都是對(duì)社會(huì)進(jìn)步

15、的否定。一方面，我們不能否認(rèn)意思自治仍是民法的基本原 則，在民法中居于重要地位，其從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動(dòng)中所享有 的意志獨(dú)立和意志自由，有助于清除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“權(quán)力本位” 、“官本位”的法律 觀念，弘揚(yáng)尊重民事主體合法權(quán)利之風(fēng)，促進(jìn)我國(guó)具有充分的開(kāi)放度和自由度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體 制的形成。正如王澤鑒先生指出的那樣，意思自治原則系建立在 19 世紀(jì)個(gè)人自由主義之上， 排除了當(dāng)時(shí)封建身份關(guān)系及各種法律對(duì)個(gè)人的束縛，廢除了法人 （尤其是公司） 的特許主義，保障私有財(cái)產(chǎn)，實(shí)踐營(yíng)業(yè)自由，對(duì)于維護(hù)個(gè)人自由與尊嚴(yán)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，文化進(jìn)步， 貢獻(xiàn)甚巨！另一方面，我們也必須面對(duì)意思自治受到諸多限制的事實(shí)，不能將意思自治原則 絕對(duì)化、神圣化。事實(shí)上，當(dāng)意思自治原則