締約過失責任若干問題探析

1、締約過失責任若干問題探析發(fā)表時間：2007-08-23來源：作者：馮建平【字號：大中小1中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）首次以法律形式確立了締約過火 責任制度。這不僅完善了民法中債的發(fā)生根據(jù)和債法理論體系，解決了合同不成立、 無效或被撤銷后的歸責問題，為人民法院依法處理締約過失糾紛案件提供了法律依 據(jù)。同時對于維護交易安全，保護當事人的合法權(quán)益，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展，無疑 具有重要意義。本文依據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定，就締約過失責任若干問題作一些探析。一、締約過失責任的基本灑義締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實信用原則負有 的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立、或者合同雖然成立，

2、但不符合法定的生效條件而被 確認無效，被變更或被撤銷，給對方造成損失時所應(yīng)承擔的民事責任。所謂先合同義 務(wù)，乂稱先契約義務(wù)，締約過程中的附隨義務(wù)，是指締約當事人因簽訂合同而相互接 觸磋商、至合同冇效成立z前，雙方當事人依誠實信川原則負冇的協(xié)助、通知、告知、 保護、照顧、保密、忠實等附隨義務(wù)。這里的“協(xié)助義務(wù)”，是指締約當事人互相協(xié) 助、共同盡力促成合同生效的締約義務(wù)，其包括意思表示元瑕疵、不違反匕作岀的意 思表示（禁止反言）兩項基本義務(wù)?！巴ㄖ?、告知義務(wù)”，是指締約當事人冇將與締 約有關(guān)事項以妥當方式讓相對人知曉的義務(wù)。通知義務(wù)包括對締約活動的時i'可、地點 等情況以妥當方式使相對人知

3、悉的義務(wù)。告知義務(wù)包括產(chǎn)品使用方法或接受服務(wù)方 法、產(chǎn)品或服務(wù)的瑕疵、履約能力等重要事項如實告知的義務(wù)?！氨Ｗo、照顧義務(wù)”， 是指締約當事人負有相互給予人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的保護和照顧的義務(wù)。先合同義務(wù) 是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)上的一種法律義務(wù)，是此項原則的具體化和操作性的反 映。它實質(zhì)上是對締約當事人之間信用的一種確認和保護，并不以合同成立與否而獨 立存在。締約過失責任的基礎(chǔ)在于誠實信用原則?；诖嗽瓌t，從事締約磋商的當事 人應(yīng)盡交易上必耍的注意并履行相應(yīng)的先合同義務(wù)，維護相對人的利益。締約一方如 果因過錯違反該義務(wù)而給對方造成損失時，應(yīng)就所造成的損害負賠償責任。二、締約過失責任的法律特征締約

4、過失責任既是一-種獨立的違反先合同義務(wù)的民事責任，乂是介于“違約責 任”與“侵權(quán)責任”之間的一種特殊的民事責任。依合同法規(guī)定，締約過失責任主要 具有以下法律特征：（一）法定性。即締約過失責任是一種法定的民事責任。此責任不能由當事人自行約 定，不具有可的定性，它是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的民事責任。只要締約當事人具有 合同法第42條、第43條規(guī)定的締約過失情形0，并給對方造成損失的，締約過失 方即應(yīng)依法承擔締約過失責任。（二）相對性。締約過失責任是締約當事人違背依誠信原則所負有的先合同義務(wù)和締 約過失的結(jié)果，此責任只能在締約階段發(fā)生。根據(jù)締約相對性原則，締約過失責任只 能在締約當事人之間產(chǎn)生。即此責

5、任是締約過失方向另一方當事人承擔的民事責任， 非締約當事人之間不發(fā)生締約過失責任的請求與承擔問題。（三）財產(chǎn)性。即締約過失責任是一種財產(chǎn)責任。合同法所規(guī)定的締約過失責任的承 擔方式為返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損火和各自承擔相應(yīng)的責任。其核心都是使用締 約過失方承擔其締約過失行為所導(dǎo)致的對方當事人的財產(chǎn)減損后果。（四）補償性。締約過失責任是-種補償性的民事責任。因一方當事人的締約過失行 為給對方造成損失時，該當事人即應(yīng)承擔損害賠償責任，以補償相對人因此而遭受的 損失。法律設(shè)立締約過失責任制度的主要冃的在于維護交易安全，填補元過錯的當事 人因?qū)Ψ降木喖s過失行為所遭受的損失，保護締約當事人的合法權(quán)益。

6、三、締約過失責任的構(gòu)成要件締約過失責任的構(gòu)成要件，是指締約當事人承擔締約過失責任應(yīng)當具備的必要條 件。司法實踐小，準確把握其構(gòu)成要件，是人民法院正確造用法律處理締約過失責任 糾紛，公正、合理地保護當事人合法權(quán)益的重要前提。根據(jù)合同法第42、43條規(guī)定 及此責任的內(nèi)涵要求，其構(gòu)成要件可歸結(jié)為：其一，締約當事人須違反先合同義務(wù)。締約過失責任以先合同義務(wù)的存在及違反 為前提條件。即此責任的產(chǎn)生，首先是由于締約當事人一方或雙方在締約階段違反了 依誠信原則負有的先合同義務(wù)。一般來說，先合同義務(wù)存在于要約生效后至合同有效 成立前，在這一段時間內(nèi)，如果締約當事人因過錯違反此義務(wù)并給對方造成損失的， 即構(gòu)成締

7、約過失責任。其二，主觀上須存在過錯。即締約當事人在締約階段故意或者過失地違反先合同 義務(wù)，這是構(gòu)成締約過失責任的主觀要件。這里的“故意”是指締約當事人預(yù)見到自 己違反先合同義務(wù)的行為會產(chǎn)牛合同不成立、無效、被變更或被撤銷，并給對方造成 損失的后果，仍希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)?！斑^失”主耍是指締約當事人 因疏忽大意沒有盡到必要的協(xié)助、通知、照顧、保護等附隨義務(wù)。締約過失方之所以 要對相對人的損失承擔賠償責任，是因為其主觀上有過錯，具有一-定的可責之處。如 果締約當事人在主觀上無過錯，則不應(yīng)承擔此責任。其三，和対人須受到損失。即締約一方違反先合同義務(wù)的行為須給對方當事人造 成了信賴利益的損

8、失，這是構(gòu)成締約過失責任的客觀要件。所謂信賴利益，是指當事 人在締約過程屮因?qū)ο鄬θ司喖s行為的信賴，而享有的現(xiàn)有利益不受侵害及對未來可 得利益善意期待的權(quán)利。如果締約f方的過錯行為未給相對人造成損失，即使合同不 成立、無效或被撤銷，對方當事人也沒有理由要求過錯方對其對錯行為承擔此責任。其四，過錯行為與損失后果z間須有因果關(guān)系。這里的“因果關(guān)系”是指締約過 失方違反先合同義務(wù)的過錯行為與相對人遭受的損失之間存在必然的聯(lián)系。也就是 說，受損害方所遭受的損失須是締近失方違反先合同義務(wù)的過錯行為所造成的，方能 構(gòu)成締約過失責任，否則該責任不能成立。以上四個要件必須同時具備，才能構(gòu)成合同法所規(guī)定的締約過

9、失責任。四、締約過失責任的適用范圍所謂締約過失責任的適用范圍，是指締約當事人對哪些違背誠實信用原則和違反 先合同義務(wù)的過錯行為應(yīng)當依法承擔締約過失責任。這里的“行為”，包括作為與不 作為兩種基本形式。按合同法笫42條、笫43條規(guī)定，締約過失責任的適用范圍包括 以下幾個方面：（一）惡意進行磋商。即一方當事人假借訂立合同，以損害以方利益為冃的，惡意進 行磋商，以套取他人的經(jīng)營信息，或者以拖延時間的方式使對方失去訂約機會，損害 談判對方的經(jīng)濟利益。在這兩種情況下，合同根木不能成立，締約過失方對此應(yīng)承擔締約過失責任。（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重妥事實或者提供焜假情況。所謂故意隱瞞，是指一方當事人的

10、締約過程中，有意識地耒將有關(guān)重耍情況通知 對方；所謂提供虛假情況，是指一方當事人在締約過程中，故意將客觀上不存在或不 符合客觀事實的資料、信息提供給對方當事人。上述兩種行為，都沒有履行如實告知 義務(wù)，實質(zhì)上都屬于欺詐行為。如果給相對方造成損失的，締約過失方應(yīng)當承擔損害 賠償責任。（三）違反保守商業(yè)秘密的義務(wù)。當事人對在締約過程中知悉的對方的商業(yè)秘密負有保密的義務(wù)，不論合同是否成 立，均不能泄銅或者不正當?shù)厥勾āＨ绻轨F或者不止當?shù)厥勾ㄔ撋虡I(yè)秘密并給對方 造成損失的，即應(yīng)承擔締約過失賠償責任。（四）有其他違背誠實信用原則的行為。由于法律對于此類行為的內(nèi)涵與外延并未確 定，需要故高法院及時作出司法

11、解釋予以明確，以便于司法操作和統(tǒng)一執(zhí)法。五、締約過失責任的承擔方式締約過失責任的承擔方式，是指締約過失一方當事人依法應(yīng)當承擔的責任形式的 法律后果。依合同法規(guī)定，承擔締約過失責任的方式有以下兒種：（一）返還財產(chǎn)。即因締約過失致使合同被法院依法確認無效或被撤銷后，締約過失 方因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當全部返還給受損失一方。如果雙方均已給付財產(chǎn)的，應(yīng) 由雙方相互返還，剩余部分由締約過失方再作返還。（二）折價補償。在合同被確認元效或被撤銷后，締約過失方因該合同取得的財產(chǎn)已 毀損、滅失而不能返還或因情勢變遷己沒有返還必要的，應(yīng)對該財產(chǎn)按當時國家規(guī)定 的價格或市場價格予以折價補償，以彌補以方所遭受的損失。

12、（三）賠償損失。賠償損失是締約過失責任方式中適用最廣的責任形式。當事人一方 因締約過失，不論是致使合同不成立或無效，還是被變更或被撤銷，只要給對方造成 信賴利益的損失，即應(yīng)依法予以賠償，以填補相對方的損失。所謂信賴利益的損失， 是指元過錯的當事人信賴合同有效成立，但因?qū)Ψ骄喖s過失，致使合同不成立、無效、 被變更或被撤銷而千百萬的損失。賠償損失這一責任方式，既可以單獨適用，也可以 與返還財產(chǎn)或折價補償合并適用。（四）各負具貴。即締約雙方如果都有違反先合同義務(wù)的過錯行為，致使合同不成立、 無效或被撤銷，并均給對方造成損失的，依法應(yīng)由雙方“各口承擔相應(yīng)的責任”六、適用締約過失責任應(yīng)注意區(qū)分的兩個界限

13、（一）正確區(qū)分締約過失責任為違約責任的界限。違約責任是指合同當事人不按合同 的約定或法律的規(guī)定履行義務(wù)所應(yīng)承擔的民事責任。締約過失責任與違約責任都屬于 補償性的民事責任，受損害方都可以通過訴訟程序來獲得司法救濟。這兩者的區(qū)別為:一是責任基礎(chǔ)不同。締約過失責任的基礎(chǔ)為誠信原則和締約過失，并以先合同義 務(wù)的存在及違反為前提。而違約責任的成立則有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，并以合同關(guān)系 和債務(wù)的存在為前提。二是保護對象不同。締約過失責任以締約當事人的信賴利益為保護對象。而違約 責任則以債權(quán)人的預(yù)期利益為保護對象。三是歸責原則不同。締約過失責任以錯原則為歸責原則。如果締約人主觀上元過 錯，則不承擔此責任。而違

14、約責任則采取無過錯原則為主、過錯原則為輔的歸責原則。四是構(gòu)成耍件不同。締約過失責任的構(gòu)成要件為：締約人違反先合同義務(wù)，締約 過程中主觀上存在過錯，相對方受到損失，過錯行為與損失后果之間有因果關(guān)系。而 以無過錯原則為歸責原則的違約責任的構(gòu)成要件只有一個，即只要違約行為，不論違 約方主觀上有無過錯，均不影響此責任的成立。五是造用范圍不同。締約過失責任的適用范圍為當事人在訂立合同過程中，惡意 進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；泄露或不正當?shù)厥?川在訂立合同過程中知悉的對方的商業(yè)秘密；有其他違背誠實信丿ij原則的行為，并給 對方造成損失。血違約責任的適用范圍則包括預(yù)期違約和實際

15、違約兩大類。其中實際 違約又分為不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定和有其他違反合同義務(wù)的行 為。六是訴訟時效不同。因締約過失行為所產(chǎn)生的賠償請示權(quán)，訴訟時效期間i般為 2年；因締約過失致對方身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效期間為1 年。而因合同當事人違約所產(chǎn)牛的請求賠償損失等民事權(quán)利，訴訟時效期間一般為2 年，但在出售質(zhì)量不合格的商品耒聲明、延付或拒付租金、寄存財物被丟失或損毀的 情況下，訴訟時效期間為1年；因涉外合同糾紛提起訴訟的時效期間為4年。七是訴訟管轄不同。因締約過失糾紛提韋訴訟，實行原告就被告的原則，一-般由 被告所在地基層法院管轄。而因違約糾紛提起訴訟，可以由被告所

16、在地法院管轄，也 可以由合同履行地法院管轄。此處，當事人在書面協(xié)議中選擇合同簽訂地、原告住所 地或標的物所在地法院管轄的，只要不違反級別管轄的專屬管轄的規(guī)定，可以由其所 選擇的法院管轄。八是舉證責任不同。因締約過失糾紛提起訴訟，應(yīng)由受損害人即原告承擔舉證責 任，來證明被告的締約過錯行為及給其造成損失等事實情況。而適用無過錯原則的違 約糾紛，守約方提起訴訟無須舉證證明違約方的過錯，僅證明存在違約事實即可。只 有在適用過錯原則的違約糾紛中，才由守約方承擔舉證責任來證明違約方的過錯及自 己所遭受的損失等情況。九是擔責方式不同。承擔締約過失責任的方式為返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失 和各負其等幾種責任形

17、式，并以賠償損失為最主要的責任形式。陽承擔違約責任的方 式則包括強制實際履行、采収補救措施、賠償損失、修理、更換、重作、退貨、減少 報酬或價款、支付違約金、適用定金罰則等十多種責任形式。十是賠償范圍不同。締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，其包括直接和 間接損失。而違約責任的賠償范圍則為違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得 的利益。但其受到“可預(yù)見規(guī)則”的限制，即損失賠償額是高“不得超過違反合同一 方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。（二）正確區(qū)分締約過失責任與侵權(quán)責任的界限。侵權(quán)責任是指行為人對其不法行為 造成他人財產(chǎn)、人身權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)損害時依法所應(yīng)承擔的民

18、事責任。締約過失責任 與儀權(quán)責任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請求訶法救濟。兩者的區(qū)別在于：一是責任基礎(chǔ)不同。締約過失責任以誠信原則和締約過失為基礎(chǔ)，且其僅發(fā)生在 締約過程中。而侵權(quán)責任則以侵權(quán)損害的事實為基礎(chǔ)，它不一定存在締約過程中，也 不要求當事人之間存在信賴關(guān)系。二是保護對彖不同。締約過失責任的保護對彖為締約當事人的信賴利益。它將責 任直接歸于締約過程中有過錯的締約人。而侵權(quán)責任的保護對象則是他人的人身權(quán)、 知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。且該責任不僅要追究損害的引起者，還要求促使損害 結(jié)果發(fā)生的人承擔相應(yīng)的法律責任。三是責任性質(zhì)不同。締約過失責任是i種財產(chǎn)責任，一般以

19、受到的損失得到補償 為限，即該責任具有補償性。而侵權(quán)責任除了財產(chǎn)責任外，還有非財產(chǎn)責任，同時其 兼有補償性和懲誡性。四是構(gòu)成要件不同。締約過失責任以締約人違反先合同義務(wù)，締約過程中主觀上 存在過錯，相對方受到損失，過錯行為與損失后果之間有因果關(guān)系為構(gòu)成要件。而在 侵權(quán)責任中，一般侵權(quán)責任的構(gòu)成需同時具備行為人具有違法侵權(quán)行為，主觀上存在 過錯，損害事實的存在，侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系這四個要件。特殊儻權(quán) 責任則不需要侵權(quán)人主觀上一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構(gòu)成 此貴任。五是適用范圍不同。締約過失責任的適用范圍豐借假訂立合同、惡意進行磋商； 故意隱瞞與訂立合同冇關(guān)的重要

20、事實或提供虛假情況；泄露或不正當?shù)厥褂迷谟喠⒔?同過程小知悉的對方的商業(yè)秘密；有其他違背誠實信用原則的行為。而侵權(quán)責任的適 用范圍則包括侵犯他人人身權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)的行為，侵犯他人著作權(quán)、商標權(quán)、專利 權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的行為。這里需要指出的是，締約過失責任和侵權(quán)責任在 一定條件下叮能發(fā)生競合，如在締約一方因締約過失和產(chǎn)品質(zhì)量問題給相對方造成人 身傷害及財產(chǎn)損失的情況下，就會發(fā)生這兩種責任的競合現(xiàn)彖。兀是訴訟管轄不同。因締約過失責任糾紛提起訴訟，由被告所在地法院管轄。而 因侵權(quán)責任糾紛提起訴訟，可以由侵權(quán)行為實施地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院管轄，也可 以由被告所在地法院管轄。七是舉證責任不同。在

21、締約過失責任糾紛中，受損害人負有提供證據(jù)證明締約過 失方在締約階段存在過錯和自己遭受損失的義務(wù)，即舉證責任在受損害人一方。而在 特殊侵權(quán)責任糾紛中，受損害人不承擔證明對方有過錯的舉證責任，只要證明自己確 實受到損害就有權(quán)耍求侵權(quán)損害賠償。八是擔責方式不同。締約過失責任僅限于財產(chǎn)責任，并以賠償損失為該責任的主 要承擔方式。而侵權(quán)責任既包括財產(chǎn)責任，如賠償損失；也包括非財產(chǎn)責任，如消除 影響、賠禮道歉等。九是賠償范圍不同。締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，即該責任所要 救濟的賠償?shù)闹饕秦敭a(chǎn)的減損，其不包括梢神損害賠償。而侵權(quán)責任的賠償范圍除 直接和間接損失外，在侵害他人人格權(quán)外，受損害人可

22、以請求精神損害賠償；在不法 侵權(quán)行為造成他人死亡的情況下，除賠償必要的費用外，還應(yīng)承擔死者生前撫養(yǎng)的人 的必要的生活費用。十是適用法律不同。處理締約過失責任糾紛，適用的實體法是合同法。而處理侵權(quán)責任糾紛案件，適用的實體法則是有關(guān)侵權(quán)行為法。七、適用締約過失責任應(yīng)注意的兒個問題司法實踐中，如何正確認定和適用締約過失 責任，依法公正、及時處理好此類責任糾紛，有兒個問題值得注意和研究：（一）“其他違背誠實信用原則的行為”的認定問題。由于法律對于此類行為的具體 情形并耒作出明確規(guī)定，因此，需要最高法院及時作出司法解釋予以明確，以便于統(tǒng) 執(zhí)法。根據(jù)合同法立法粕神和誠實信用原則的內(nèi)涵要求，筆者認為，所謂“

23、其他違 背誠實信用原則的行為”主要包括以下情形：（1）要約人違反有效要約，即違反合 同法第19條的規(guī)定，撤|叫要約；（2）締約一方歪曲事實致使對方當事人違背真實意 思而為締約行為：（3）締約一方未盡必要的告知、通知義務(wù)，致使対方當事人対合 同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大謀解而被人民法院撤銷；（4） 一方違反締約雙方在意向書、 備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)；但）懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使 相對人利益受到損害；（創(chuàng)因一方締約過失以致合同不具備法定的形式要件而被人民 法院認定合同未成立或確認合同無效；（7）依法盂經(jīng)批準才能生效的合同成立后， 因未被批準而使合同歸于無效，無過錯一方在合同成立后為準

24、備履行而受到損失；（8） 效力待定合同未獲追認權(quán)人追認，致使相對人利益受到損害。所謂“未獲追認”包括 限制民事行為能力人簽訂的合同未被法定代理人追認，或者元權(quán)代理人的無權(quán)代理行 為未獲被代理人追認，或者無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)而簽訂的合同耒獲權(quán)利人追認 三種情形；（9）在締約磋商過程屮，因一方的不作為行為致使對方當事人受到人身 或財產(chǎn)損害；倒在其他違反先合同義務(wù)（附隨義務(wù)）致使相對人受到損害的行為。實 踐中，只要締約一方在締約過程中有上述情形z的，即可認定屬于有“其他違背誠 實信用原則的行為”。如果因此而給對方當事人造成損失的，則應(yīng)依法追究行為人的締約過失責任。（二）締約過失責任的賠償范圍問題

25、。學界與實踐中対于締約過失責任的賠償范圍存 有不同觀點。如前所述，筆者認為，締約過失責任的賠償范圍應(yīng)為信賴利益的損失， 即無過錯方在締約過程屮的實際損失（包括因合同無效、被變更或被撤銷所造成的實 際損失）、應(yīng)增加的財產(chǎn)利益損失、因信賴合同有效成立而放棄的獲利機會損失和因 身體遭受傷害所蒙受的損失、信賴利益的損失包括肓接損失和間接損失。其肓接損失 一般為：（1）締約費用。如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；（2）準備履 約和實際履行所支付的費用。如信賴合同成立而購買房屋、機器設(shè)備或雇工支付的費 用，或者為運送標的物或受領(lǐng)對方給付所支出的合理費用；（3）因締約過失導(dǎo)致合 同無效、被變更或被撤銷

26、所造成的實際損失；（4）因身體受到傷害所支岀的醫(yī)療費 等合理費用；（5）因支出締約費川或準備履約和實際履行支出費用而失去的利息。 其間接損失主要包括：（1）因信賴合同有效成立而放棄的獲利機會損失，亦即喪一 火與第三人另訂合同機會所蒙受的損失；（2）利潤損失。即無過錯一方在現(xiàn)冇條件 下從事政黨經(jīng)營活動所獲得的利潤損失；（3）因身體受到傷害而減少的誤一工收人;（4）其他可得利益損失。實踐中應(yīng)注意的是適用締約過失責任判令締約過失行為使 受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方了以賠償。但該原則受到“可預(yù)見規(guī)則” 的限制，即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應(yīng)予全部賠償外，其他信艘利益 損失的賠償額應(yīng)限于締約過失方可預(yù)見的