公司增資法規(guī)問題分析

1、公司增資法規(guī)問題分析編者按：本論文主要從增資條件的設(shè)置；時(shí)間條件；業(yè)績條件；利潤預(yù)測條件；內(nèi)資公司增資時(shí)的稅務(wù)問題等進(jìn)行講述，包括了業(yè)績好的公司，自然會選擇配股、管理者大可不必盯著眼前的這筆稅款、若欲以發(fā)行新股的方式來增加資本的話，公司還必須的第二個(gè)法定條件是公司業(yè)績條件等，具體資料請見：內(nèi)容摘要：有關(guān)公司增資，存在著諸多爭論。立法上的增資條件過嚴(yán)而事實(shí)上的增資行為太易是當(dāng)前比較突出的問題，這應(yīng)該是立法者考慮的一個(gè)方面。另外，增資時(shí)的稅務(wù)問題，包括內(nèi)資企業(yè)與合資公司增資，也存在有待明確的地方。關(guān)鍵詞：增資公司法稅務(wù)增資條件的設(shè)置傳統(tǒng)大陸法系國家的公司法對公司增減資本的條件及程序都有嚴(yán)格的規(guī)定，

2、以體現(xiàn)法定資本制對“資本維持”及“資本不變”原則的要求。但近幾十年來，不少大陸法系國家都相繼修改了其公司資本制度以適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的需要。但我國公司法、證券法的有關(guān)規(guī)定卻還是固守大陸法系國家傳統(tǒng)公司資本制度的內(nèi)容。而沒有體現(xiàn)和適應(yīng)當(dāng)今國際社會對公司資本制度的改革潮流。在公司增資方面的集中表現(xiàn)是，立法上的增資條件過嚴(yán)而事實(shí)上的增資行為太易。在增資問題上，無論是將公司內(nèi)部公積金轉(zhuǎn)增股本，還是對外發(fā)行新股，因其本質(zhì)上是在增強(qiáng)公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，無論對公司本身還是對其債權(quán)人都是極為有利的，故各國有關(guān)立法對此所規(guī)定的條件相當(dāng)寬松，限制也較少。我國不允許授權(quán)發(fā)行資本，也未能對公積金轉(zhuǎn)增股本的具體條件作一規(guī)

3、定，所以增加資本的途徑，主要體現(xiàn)在我國公司法第137條有關(guān)公司發(fā)行新股的條件規(guī)定中。時(shí)間條件根據(jù)我國公司法第137條的規(guī)定，若以發(fā)行新股的方式來增加資本的話，公司首先必須滿足的一個(gè)實(shí)質(zhì)性的法定條件，即時(shí)間條件。而這一時(shí)間條件，我國公司法從三個(gè)方面做了具體限制，這就是：（1）必須在前一次發(fā)行的股份募足1年以后；（2）必須在公司連續(xù)3年盈利且可向股東支付股利后（若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，法不明確）；（3）必須在公司財(cái)務(wù)會計(jì)文件連續(xù)3年無虛假記載以后。依據(jù)這一時(shí)間條件，公司至少在第三年后才有可能通過發(fā)行新股的方式來增加資本。如果公司在第三年發(fā)生虧損或者第三年的財(cái)

4、務(wù)會計(jì)文件有虛假記載，則意味著該公司至少在公司成立后6年內(nèi)都不可能利用發(fā)行新股的方式來增加資本。時(shí)間限制如此之長，無疑會嚴(yán)重制約公司對資本增加的需求，限制公司競爭能力的提高。如上文字的嚴(yán)格的確給人一種增資太難的感覺，但我們仔細(xì)推敲一下，不難發(fā)現(xiàn)其在實(shí)踐中的可實(shí)施性、可考察性并不強(qiáng)，而使得增資事實(shí)上并未受時(shí)間條件的嚴(yán)格限制。首先這里應(yīng)明確這樣一個(gè)概念，即所謂的“增資條件過嚴(yán)”是僅針對股份有限公司的。對于有限責(zé)任公司而言，但凡有一點(diǎn)公司實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人都知道，其增資手續(xù)是極其簡易的。其次，3年盈利的要求看似斯芬克司之劍。但公司法第75條規(guī)定，“國有企業(yè)改建為股份有限公司的”而對于這種改建的股份有限公司

5、，其盈利年數(shù)是可以其國有股東的經(jīng)營狀況連續(xù)計(jì)算的。這樣，（股份有限）公司就可以繞過連續(xù)3年盈利的規(guī)定，坐享“增配”的果實(shí)。如赫赫有名的長虹在成立當(dāng)年即向公民發(fā)行個(gè)人股。如果認(rèn)為這是在公司法頒布之前發(fā)生的事情的話，那么全柴動力（600218）1998年11月22日成立，并于同年12月3日在上海證券交易所掛牌交易，在1999年9月21日該公司即實(shí)施每10股轉(zhuǎn)增3股的1999年度中期利潤分配方案。這些都使得立法上的嚴(yán)格僅僅成為文字。至于財(cái)務(wù)文件3年無虛假記錄，更值得商榷。廣大股民都知道，上市公司東窗事發(fā)，無不是在“落袋為安”相當(dāng)一段時(shí)間之后才被披露出來。試問，有哪一家公司會主動向股民公布其虛假的財(cái)務(wù)

6、記錄？所以，公司法的這一規(guī)定強(qiáng)迫人們未卜先知，對于公司而言，甚至連震懾的作用都是極為可憐的。業(yè)績條件除時(shí)間條件外，若欲以發(fā)行新股的方式來增加資本的話，公司還必須的第二個(gè)法定條件是公司業(yè)績條件。要求擬增加資本的公司必須具有良好的經(jīng)營業(yè)績，主要是出于保護(hù)股東利益的需要，這無疑是對的。但一律要求公司“在最近三年連續(xù)盈利，并可向股東支付股利”后，方可以發(fā)行新股的方式來增資，就未免太苛刻了些。因?yàn)檎者@一條文的意思來看，公司不僅要連續(xù)3年盈利，還要連續(xù)3年可向股東支付股利。若在這連續(xù)盈利的3年中有一年公司出現(xiàn)了不可向股東支付股利的情況的話，也就不具備增資條件了。而且，“可向股東支付股利”可能包括兩種情況：

7、一是公司有能力并已經(jīng)（或正準(zhǔn)備）實(shí)際上支付股利；二是公司雖有能力但并沒有（或不準(zhǔn)備）實(shí)際支付股利。而沒有（或不準(zhǔn)備）實(shí)際支付股利的原因可能是股東大會決議不分紅而將利潤用于擴(kuò)大再生產(chǎn)。我國公司法條文中的“可向股東支付股利”究竟是指哪一種情況呢？若是僅指第一種情況的話，那可真是太為難欲增資的公司了。同樣的問題，我國臺灣公司法所規(guī)定的條件要寬松得多。依臺灣公司法第270條的規(guī)定，公司只要不出現(xiàn)下列兩種情況之一時(shí)，就可公開發(fā)行新股：一是連續(xù)兩年有虧損。但其事業(yè)性質(zhì)，須有較長準(zhǔn)備期間或具有健全之營業(yè)計(jì)劃，確能改善營利者，不在此限。二是資產(chǎn)不足抵償債務(wù)者。這就是說，依臺灣公司法的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的

8、虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股。由此可見，我國內(nèi)地公司法對公司增資時(shí)經(jīng)營業(yè)績的要求確實(shí)高了些。配股之于公司，無疑是極具有誘惑力的。公司如果實(shí)現(xiàn)不了通過配股在證券市場再籌資的目的，無法“報(bào)銷”買殼上市的巨額花費(fèi)，還可以選擇增發(fā)新股。增發(fā)新股，不像配股有嚴(yán)格的凈資產(chǎn)收益率的限制和符合產(chǎn)業(yè)政策的要求，并且配股比例也得到較嚴(yán)格的限制，通常不超過總股本的30。業(yè)績好的公司，自然會選擇配股。業(yè)績差一些的公司，就會選擇增發(fā)新股。這似乎在對公司按業(yè)績分類之后，對不虧損即業(yè)績不是很好的公司的一種獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)償。試想，“最近三年連續(xù)盈利”與“不虧損”豈不是相隔一線間。在前文中已有敘述，股份有限公司的國有企

9、業(yè)股東的經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計(jì)算，而一句“可向股東支付股利”更是在以莫須有的理由默許公司增資。利潤預(yù)測條件除上述兩個(gè)條件，公司欲增發(fā)新股的話，還應(yīng)滿足利潤預(yù)測的條件，即“預(yù)期利潤率可達(dá)同期銀行存款利率”。這對公司來講，不僅有可能給公眾留下“預(yù)測不準(zhǔn)確”甚至“欺騙公眾”等不良社會影響（因?yàn)槭袌龅淖兓喽?，往往不是人們所能事先預(yù)料的，而公司“預(yù)期利潤率”往往與市場狀況有密切的聯(lián)系）；還有可能使公司背上操縱金融市場之嫌。因?yàn)椤邦A(yù)期利潤率”應(yīng)該是指公司增資發(fā)新股以后的利潤率，所以，“同期銀行存款利率”，也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率，從現(xiàn)在起到將來某一時(shí)刻是保持不變，還是會有變化乃至變化

10、的大小程度等，屬國家重要的金融機(jī)密，不是一般的公司所能預(yù)測得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測，實(shí)在是有點(diǎn)強(qiáng)人所難。公司法未明確對利潤作出預(yù)測的主體。而誰又更有資格對公司未來的經(jīng)營業(yè)績作出預(yù)測呢？若要政府或一個(gè)第三者來預(yù)測，很難做到信息的全面收集，而勢必影響預(yù)測結(jié)果。所以，最了解自己的公司才是對其業(yè)績做出預(yù)測的適格主體。董事長雄心萬丈地對公司前景作出預(yù)測，允諾所籌資金將會用于何種項(xiàng)目，會帶來幾多收益，并許以“誠信責(zé)任”云云。這是最常見的場面，也是公司在切實(shí)履行“預(yù)測之實(shí)”。沒想到一個(gè)嚴(yán)厲的法律條文竟會被上市公司如此輕易地化解。2003年被輿論稱為是“董事長失蹤年”！制法者是否該考慮一下某個(gè)條文在實(shí)施時(shí)

11、該如何執(zhí)行、怎樣考察呢？增資時(shí)的稅務(wù)問題內(nèi)資公司增資時(shí)的稅務(wù)問題根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股免征個(gè)人所得稅的通知（國稅發(fā)1997198號）規(guī)定，股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個(gè)人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個(gè)人所得，不征收個(gè)人所得稅。股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個(gè)人取得的紅股數(shù)額，應(yīng)作為個(gè)人所得征稅。同時(shí)，根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于盈余公積金轉(zhuǎn)增注冊資本征收個(gè)人所得稅問題的批復(fù)（國稅函1998333號），公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉(zhuǎn)增注冊資本，實(shí)際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分

12、得的股息、紅利增加注冊資本。因此，對屬于個(gè)人股東分得并再投入公司（轉(zhuǎn)增注冊資本）的部分應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅。公司經(jīng)營是永續(xù)的，其資本公積金經(jīng)多次提取之后（來源肯定不盡相同），在轉(zhuǎn)增股本之時(shí)如何去辨別其中哪一部分是源自稅后利潤。難道還要以一個(gè)比例去裁減增資與納稅嗎？同樣它也帶來了另一個(gè)問題。持“在手之鳥”股利理論者對投資風(fēng)險(xiǎn)有天生的抵觸情緒而寧愿收到較少的現(xiàn)金紅利（當(dāng)然需要納稅）。倘以紅利送股的話，即是吸引此種投資者將盈利轉(zhuǎn)為公司的資本金，對價(jià)即為省卻的股利所得稅。而經(jīng)典的股利理論也認(rèn)為“以紅利送股，公司可不發(fā)現(xiàn)金紅利而保住積累，股東既可不交所得稅，還可通過市場獲得資

13、本收益”。如果立法者硬要把這種稅款強(qiáng)加于投資者身上的話，勢必要引起投資者的拋售行為，而造成市場秩序的紊亂。其實(shí)管理者大可不必盯著眼前的這筆稅款。鼓勵(lì)投資應(yīng)該是管理層面的初衷，但外商投資者甚至還有退稅的規(guī)定，為什么國民待遇反而低出許多？公司日后的經(jīng)營情況是不確定的，這筆稅款很有可能打擊投資者的積極性。如果企業(yè)經(jīng)營得法的話，國家完全可以從日后的企業(yè)所得稅上得到補(bǔ)償（33%，比個(gè)人所得稅20%的稅率要高得多）。屆時(shí)如果公司進(jìn)行現(xiàn)金分紅的話，再征稅亦不遲。即管理層面應(yīng)采納“不分現(xiàn)（金）不征（稅）”的原則。合資公司增資時(shí)的稅務(wù)問題根據(jù)大陸外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法第10條及外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則第80條的規(guī)定：外商投資企業(yè)的境外投資者，將其從該企業(yè)取得的利潤直接再投資于該企業(yè)，增加注冊資本，或者作為資本投資開辦其他外商投資企業(yè)。如果境外投資者提出申請，稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款；再投資不滿5年撤出的，應(yīng)當(dāng)繳回已退的稅款。合資公司獲利后以盈余轉(zhuǎn)增資本的問題比較復(fù)雜，若合資企業(yè)董事會決定外商與內(nèi)資雙方共同按比例增資，其中臺商以其從合資企業(yè)分得的利潤增資可享受退稅，退稅則退給外商。退稅若匯往境外是否繳稅，法律則無明文規(guī)定。若合資企業(yè)以公司的資