轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法講座--中倫文德--2015-2_第1頁
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文檔簡介

1、中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本背背 景景 2014年年9月月4日,住建部日,住建部召開召開“全國工程質(zhì)量治理全國工程質(zhì)量治理兩年行動電視電話會議兩年行動電視電話會議”,傳達(dá)、學(xué)習(xí)國務(wù)院關(guān)于,傳達(dá)、學(xué)習(xí)國務(wù)院關(guān)于抓好工程質(zhì)量工作的重要抓好工程質(zhì)量工作的重要批示。批示。 據(jù)此,我國建設(shè)領(lǐng)域和據(jù)此,我國建設(shè)領(lǐng)域和建筑市場正式進(jìn)入建國以建筑市場正式進(jìn)入建國以來整治力度最大的全國工來整治力度最大的全國工程質(zhì)量治理兩年行動。程質(zhì)量治理兩年行動。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本工程質(zhì)

2、量治理兩年行動方案工程質(zhì)量治理兩年行動方案相關(guān)配套規(guī)定相關(guān)配套規(guī)定工程質(zhì)量治理兩年行動的重點工程質(zhì)量治理兩年行動的重點1.1.全面落實工程建設(shè)五方主體項目責(zé)任人的終身責(zé)任制全面落實工程建設(shè)五方主體項目責(zé)任人的終身責(zé)任制2.2.嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包等行為。嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包等行為。3.3.健全工程質(zhì)量監(jiān)督和監(jiān)理機(jī)制。健全工程質(zhì)量監(jiān)督和監(jiān)理機(jī)制。4.4.大力推動建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化。大力推動建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化。5.5.加快建筑市場誠信體系建設(shè)。加快建筑市場誠信體系建設(shè)。6.6.切實提高從業(yè)人員素質(zhì)。切實提高從業(yè)人員素質(zhì)。 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道

3、道 德德 信信 為為 本本2014年年12月房屋市政工程生產(chǎn)安月房屋市政工程生產(chǎn)安全事故情況通報全事故情況通報 2014年年12月,全國共發(fā)生房屋市政工程生產(chǎn)安全事故月,全國共發(fā)生房屋市政工程生產(chǎn)安全事故32起、死亡起、死亡60人,比去年同期事故起數(shù)增加人,比去年同期事故起數(shù)增加2起、死起、死亡人數(shù)增加亡人數(shù)增加22人,同比分別上升人,同比分別上升6.67%和和57.89%中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本目前查處情況違法行為類別情況目前查處情況違法行為類別情況 20142014年年1111月,在全國查處存在違法行為的月,在全國查處存

4、在違法行為的14111411個項目個項目 存在違法發(fā)包行為的項目存在違法發(fā)包行為的項目239239個,占違法項目總數(shù)的個,占違法項目總數(shù)的17%17% 存在轉(zhuǎn)包行為的項目存在轉(zhuǎn)包行為的項目117117個,占違法項目總數(shù)的個,占違法項目總數(shù)的8%8%; 存在違法分包行為的項目存在違法分包行為的項目145145個,占違法項目總數(shù)的個,占違法項目總數(shù)的10%10% 存在掛靠行為的項目存在掛靠行為的項目209209個,占違法項目總數(shù)的個,占違法項目總數(shù)的15%15%; 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本目前查處情況違法行為類別情況目前查處情況

5、違法行為類別情況 20142014年年8 8月通報的月通報的20132013年以來房屋市政工程質(zhì)量及轉(zhuǎn)包違法年以來房屋市政工程質(zhì)量及轉(zhuǎn)包違法行為的六個典型案例中,一個存在轉(zhuǎn)包,四個出借資質(zhì),三個違行為的六個典型案例中,一個存在轉(zhuǎn)包,四個出借資質(zhì),三個違法分包給個人。法分包給個人。1212月月3131日通報的日通報的5 5起重大事故中,有起重大事故中,有4 4起存在市場起存在市場違法行為。清華附中體育館及宿舍樓工程違法行為。清華附中體育館及宿舍樓工程“1229”1229”底板鋼筋體底板鋼筋體系坍塌重大事故尚在調(diào)查中,列入最高檢和北京市政府督辦案件系坍塌重大事故尚在調(diào)查中,列入最高檢和北京市政府督

6、辦案件。 自住建部開展自住建部開展“工程質(zhì)量治理兩年行動工程質(zhì)量治理兩年行動”4 4個月來,個月來,3030家建家建筑企業(yè)上榜建筑質(zhì)量違法違規(guī)筑企業(yè)上榜建筑質(zhì)量違法違規(guī)“黑名單黑名單”,其中,中國建筑、中,其中,中國建筑、中國二冶、中煤建設(shè)集團(tuán)榜上有名國二冶、中煤建設(shè)集團(tuán)榜上有名. . 1 1、市場和機(jī)制的問題。、市場和機(jī)制的問題。 2 2、違法成本低,行政執(zhí)法流于形式。、違法成本低,行政執(zhí)法流于形式。 3 3、司法機(jī)關(guān)的不作為,也起到推波助瀾的作用(立法建議)。、司法機(jī)關(guān)的不作為,也起到推波助瀾的作用(立法建議)。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德

7、信信 為為 本本當(dāng)前形勢下項目經(jīng)理的法律風(fēng)險當(dāng)前形勢下項目經(jīng)理的法律風(fēng)險 五方主體終身責(zé)任追究辦法 十項規(guī)定 項目經(jīng)理質(zhì)量安全處罰規(guī)定 項目經(jīng)理記分管理規(guī)定 1、項目經(jīng)理是項目質(zhì)量安全的首要責(zé)任人; 2、項目終身負(fù)責(zé)制; 3、現(xiàn)場專職履職; 4、記分考核。 (1)不在崗一次,扣3分 (2)代簽字一次,扣1分中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見 建市建市201492號號2014年年07月月01日日 推進(jìn)行政審批制度改革。推進(jìn)行政審批制度改革。堅持淡化工程建設(shè)企業(yè)資堅持淡化

8、工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)、強(qiáng)化個人執(zhí)業(yè)資格的改革方向,質(zhì)、強(qiáng)化個人執(zhí)業(yè)資格的改革方向,探索從主要依靠資探索從主要依靠資質(zhì)管理等行政手段實施市場準(zhǔn)入,逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞职l(fā)揮質(zhì)管理等行政手段實施市場準(zhǔn)入,逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞职l(fā)揮社會信用、工程擔(dān)保、保險等市場機(jī)制的作用。社會信用、工程擔(dān)保、保險等市場機(jī)制的作用。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本認(rèn)定查處管理辦法解讀認(rèn)定查處管理辦法解讀背景及意義背景及意義1 1、住建部上榜企業(yè)的違法違規(guī)行為可分兩大類:一是建、住建部上榜企業(yè)的違法違規(guī)行為可分兩大類:一是建筑施工領(lǐng)域,如鋼筋強(qiáng)度不達(dá)標(biāo)、鋼筋間距過大、混凝筑施工

9、領(lǐng)域,如鋼筋強(qiáng)度不達(dá)標(biāo)、鋼筋間距過大、混凝土空洞缺陷等;二是建筑市場領(lǐng)域,存在分包、轉(zhuǎn)包、土空洞缺陷等;二是建筑市場領(lǐng)域,存在分包、轉(zhuǎn)包、工程腐敗等違法違規(guī)行為。工程腐敗等違法違規(guī)行為。2 2、法律法規(guī)對四類行為雖有規(guī)定,但不明確,不具體,、法律法規(guī)對四類行為雖有規(guī)定,但不明確,不具體,缺乏操作性,沒有同意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);缺乏操作性,沒有同意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);3 3、地方性法規(guī)、部頒規(guī)章對四類行為的認(rèn)定不和處罰不、地方性法規(guī)、部頒規(guī)章對四類行為的認(rèn)定不和處罰不統(tǒng)一、互相矛盾,難以執(zhí)行。統(tǒng)一、互相矛盾,難以執(zhí)行。4 4、司法機(jī)關(guān)雖對四類行為的處理有依據(jù),但認(rèn)定無依據(jù)、司法機(jī)關(guān)雖對四類行為的處理有依據(jù),但認(rèn)

10、定無依據(jù)中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 違法發(fā)包,是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件違法發(fā)包,是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人,或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。的單位或個人,或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。 表現(xiàn)形式:表現(xiàn)形式:(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人、不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;(三)未履行法定發(fā)包程序,包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo),應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的;(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件,限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;(五)建設(shè)單位將一個單位工程

11、的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;(六)建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的;(七)建設(shè)單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;違法發(fā)包的認(rèn)定違法發(fā)包的認(rèn)定中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 最高院(最高院(2013)民申字第)民申字第572號號 焦點:焦點:工程應(yīng)按工程應(yīng)按 “標(biāo)前合同標(biāo)前合同” 還是還是“中標(biāo)合同中標(biāo)合同” 結(jié)結(jié)算?算? 1.訟爭工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本案中作訟爭工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本案中作為投標(biāo)人的日照公司在訟爭工程正式招

12、標(biāo)之前和招為投標(biāo)人的日照公司在訟爭工程正式招標(biāo)之前和招標(biāo)人君泰公司就投標(biāo)價格等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判,標(biāo)人君泰公司就投標(biāo)價格等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判,并簽訂了標(biāo)前合同,違反了并簽訂了標(biāo)前合同,違反了招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法,中標(biāo),中標(biāo)應(yīng)認(rèn)定無效,中標(biāo)無效的,備案的中標(biāo)合同亦應(yīng)認(rèn)應(yīng)認(rèn)定無效,中標(biāo)無效的,備案的中標(biāo)合同亦應(yīng)認(rèn)定無效。定無效。山東日建集團(tuán)訴日照君泰房地產(chǎn)山東日建集團(tuán)訴日照君泰房地產(chǎn)施工合同糾紛再審案施工合同糾紛再審案中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本最高院(最高院(2013)民申字第)民申字第572號號 2.建設(shè)工程司法解釋建設(shè)工程司法

13、解釋“黑白合同黑白合同”處理原則處理原則是備案的中標(biāo)合同為有效合同。本案中標(biāo)合同無效是備案的中標(biāo)合同為有效合同。本案中標(biāo)合同無效,故不能適用該條的規(guī)定,以中標(biāo)合同作為結(jié)算依,故不能適用該條的規(guī)定,以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)據(jù) 從實際履行情況看,日照公司和君泰公司均是按從實際履行情況看,日照公司和君泰公司均是按照標(biāo)前合同的約定結(jié)算工程進(jìn)度款,也即雙方實際照標(biāo)前合同的約定結(jié)算工程進(jìn)度款,也即雙方實際履行的合同為標(biāo)前合同,而非中標(biāo)合同,故二審判履行的合同為標(biāo)前合同,而非中標(biāo)合同,故二審判決依據(jù)標(biāo)前合同結(jié)算工程價款并無不妥。決依據(jù)標(biāo)前合同結(jié)算工程價款并無不妥。山東日建集團(tuán)訴日照君泰房地產(chǎn)山東日建集團(tuán)訴日照

14、君泰房地產(chǎn)施工合同糾紛再審案施工合同糾紛再審案中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范 (SF/ZJD05000012014) 當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo),發(fā)包人和承包人就同一受當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo),發(fā)包人和承包人就同一受鑒項目又另行訂立工程施工合同,不論中標(biāo)合同是鑒項目又另行訂立工程施工合同,不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記,均為無效合同,但如果已完工程否經(jīng)過備案登記,均為無效合同,但如果已完工程的質(zhì)量合格,司法鑒定人應(yīng)以符合雙方當(dāng)事人的真的質(zhì)量合格,司法鑒定人應(yīng)以符合雙方當(dāng)事人的真實意思、并在施工

15、中具體履行的施工合同作為工程實意思、并在施工中具體履行的施工合同作為工程造價鑒定的依據(jù)。造價鑒定的依據(jù)。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本先黑后白情形下注意事項:先黑后白情形下注意事項:1、盡可能以公司名義簽訂,行政處罰的可能性小。2、如個人先簽訂,可能認(rèn)定為掛靠。3、鑒于目前法院認(rèn)定存在差異及司法認(rèn)識質(zhì)量,發(fā)生爭議后,選擇以高結(jié)算合同起訴。4、工期的違約責(zé)任無效5、部分不予支持利潤部分,依據(jù)司法解釋依法抗辯陰陽合同的管轄約定仍存在爭議 違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正

16、 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 7月月22日,省財政廳認(rèn)為此次招標(biāo)存在日,省財政廳認(rèn)為此次招標(biāo)存在“以不合理以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人”,宣布廢標(biāo),宣布廢標(biāo) 廢標(biāo)理由:評分標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為廢標(biāo)理由:評分標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為“2013年海南年海南農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全檢測檢驗設(shè)備政府采購質(zhì)量安全檢測檢驗設(shè)備政府采購項目業(yè)績評分,單筆成項目業(yè)績評分,單筆成交金額達(dá)交金額達(dá)500萬元萬元以上以上(含含500萬元萬元)的,得的,得8分;單筆成分;單筆成交金額低于交金額低于500萬元的,得萬元的,得2分;不提供的,得分;不提供

17、的,得0分分” 截止當(dāng)時,截止當(dāng)時,2013年該項政府采購項目只開過一個年該項政府采購項目只開過一個標(biāo),且中標(biāo)人就是華夏科創(chuàng),中標(biāo)金額標(biāo),且中標(biāo)人就是華夏科創(chuàng),中標(biāo)金額539.80萬元,剛?cè)f元,剛好超過好超過500萬元萬元較隱蔽的不合理招標(biāo)條件較隱蔽的不合理招標(biāo)條件中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本2 2、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件注意事項:異議和投訴時效注意事項:異議和投訴時效 第二十二條第二十二條 潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對招潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對招標(biāo)文件有異議的,應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間標(biāo)文件有異議的,

18、應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間1010日前提出日前提出 第六十條第六十條 投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的,可以自知道標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的,可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起或者應(yīng)當(dāng)知道之日起1010日內(nèi)投訴。日內(nèi)投訴。 就第二十二條規(guī)定事項投訴的,應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提就第二十二條規(guī)定事項投訴的,應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議出異議. .違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本3 3、未取得施工許可證、未取得施工許可

19、證注意事項:注意事項:不影響合同的效力,規(guī)劃許可證影響合同不影響合同的效力,規(guī)劃許可證影響合同效力效力未取得施工許可證不必然工期順延未取得施工許可證不必然工期順延。必須取得工期順延的簽證或行政部門責(zé)令必須取得工期順延的簽證或行政部門責(zé)令停工的文書。停工的文書。違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本4 4、肢解發(fā)包(平行發(fā)包)、肢解發(fā)包(平行發(fā)包) - -監(jiān)管力度較弱,認(rèn)定難度較大監(jiān)管力度較弱,認(rèn)定難度較大 建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工

20、總承包或?qū)I(yè)承包單位的;關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場監(jiān)管工作的意見關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場監(jiān)管工作的意見(建市建市201186號號) 建設(shè)單位將施工總承包單位資質(zhì)范圍內(nèi)的工程發(fā)包給兩個建設(shè)單位將施工總承包單位資質(zhì)范圍內(nèi)的工程發(fā)包給兩個及以上單位的,視為肢解發(fā)包,及以上單位的,視為肢解發(fā)包,違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本4 4、肢解發(fā)包(平行發(fā)包)、肢解發(fā)包(平行發(fā)包) - -監(jiān)管力度較弱,認(rèn)定難度較大監(jiān)管力度較弱,認(rèn)定難度較大 建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若

21、干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;案例案例1:招標(biāo)范圍:施工設(shè)計圖紙內(nèi)的建筑及安裝工程。招標(biāo)范圍:施工設(shè)計圖紙內(nèi)的建筑及安裝工程。(圖紙內(nèi)容含樁基工程、外墻石材、空調(diào)安裝、裝修等圖紙內(nèi)容含樁基工程、外墻石材、空調(diào)安裝、裝修等清單不包括清單不包括)。合同約定承包范圍:圖紙和清單內(nèi)的全部工程內(nèi)容合同約定承包范圍:圖紙和清單內(nèi)的全部工程內(nèi)容案例案例2:合同約定承包范圍為圖紙內(nèi)的所有土建安裝工程(消防合同約定承包范圍為圖紙內(nèi)的所有土建安裝工程(消防、電梯、塑鋼門窗除外)、電梯、塑鋼門窗除外)違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正

22、倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本5 5、建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或、建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的分部分項工程又另行發(fā)包的注意事項:注意事項: 不以單方還是協(xié)議為前提不以單方還是協(xié)議為前提 不以強(qiáng)制招標(biāo)項目為前提不以強(qiáng)制招標(biāo)項目為前提 6 6、指定分包、指定分包5、6的情形是指發(fā)包人將承包人合同范圍內(nèi)的情形是指發(fā)包人將承包人合同范圍內(nèi)的工程直接發(fā)包或強(qiáng)行指定分包。的工程直接發(fā)包或強(qiáng)行指定分包。違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及違法發(fā)包的典型表現(xiàn)形式及承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文

23、文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本一、不得約定收取總包管理費,避免承擔(dān)總包一、不得約定收取總包管理費,避免承擔(dān)總包義務(wù),引發(fā)質(zhì)量和工期責(zé)任義務(wù),引發(fā)質(zhì)量和工期責(zé)任1 1、發(fā)包人將承包人合同內(nèi)的工程直接發(fā)包、發(fā)包人將承包人合同內(nèi)的工程直接發(fā)包 盡可能不簽署三方協(xié)議。不介入合同關(guān)系。和發(fā)盡可能不簽署三方協(xié)議。不介入合同關(guān)系。和發(fā)包人以補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等形式,注明收取總包配包人以補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等形式,注明收取總包配合費合費2 2、指定分包、指定分包 盡可能簽署三方協(xié)議,明確只是收取總包配合費盡可能簽署三方協(xié)議,明確只是收取總包配合費 發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包情形下發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包

24、情形下承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本二、二、“背靠背背靠背”條款的運用??偝邪嗽诜职贤瑮l款的運用。總承包人在分包合同中約定,其向分包人支付款項的前提條件是其已中約定,其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付獲得業(yè)主的支付三、留存指定分包的證據(jù)。收集分包人原因?qū)е鹿と⒘舸嬷付ǚ职淖C據(jù)。收集分包人原因?qū)е鹿て谘诱`的證據(jù)。期延誤的證據(jù)。發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包情形下發(fā)包人指定分包或強(qiáng)行分包情形下承包人注意事項承包人注意事項中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道

25、德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包的認(rèn)定轉(zhuǎn)包的認(rèn)定(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工;(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工;或?qū)⑷抗こ讨庖院螅苑职拿x分別轉(zhuǎn)給其他單位或或?qū)⑷抗こ讨庖院螅苑职拿x分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;個人施工的;(二)施工總承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐(二)施工總承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員,不履行管理義務(wù),未對該工程的施工活人等主要管理人員,不履行管理義務(wù),未對該工程的施工

26、活動進(jìn)行組織管理的;動進(jìn)行組織管理的;(三)施工總承包單位不履行管理義務(wù),只向?qū)嶋H施工單位收?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝徊宦男泄芾砹x務(wù),只向?qū)嶋H施工單位收取費用,主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位費用,主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的;或個人實施的;(四)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單(四)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程,勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總位承包的全部工程,勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費管理費”之外的全部工程價款的之外的全部工程價款的;

27、(五)施工總承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或(五)施工總承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的人施工的中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本掛靠的認(rèn)定掛靠的認(rèn)定(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的,包括資質(zhì)等級(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的,包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的,資質(zhì)

28、等級高的借用資質(zhì)等級低的,相同低的借用資質(zhì)等級高的,資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的,相同資質(zhì)等級相互借用的;資質(zhì)等級相互借用的;(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的;(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的;(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的;(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包單位的;(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社

29、會養(yǎng)老保險關(guān)系的;動合同,或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;(六)實際施工總承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系,(六)實際施工總承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的不一致,又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的(七)合同約定由施工總承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料(七)合同約定由施工總承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備,由其他單位或個人、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備,由其他單位

30、或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票采購、租賃,或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;等證明,又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的; 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包 掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分 四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險(北京地區(qū)可能例外)(北京地區(qū)可能例外)轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包情形下,承包人均承擔(dān)欠薪風(fēng)險轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包情形下,承包人均承擔(dān)欠薪風(fēng)險 國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好為農(nóng)民工服務(wù)工作的意見國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好為農(nóng)民工服務(wù)工

31、作的意見 國發(fā)國發(fā)201420144040號號 20142014年年9 9月月完善并落實工程總承包企業(yè)對所承包工程的農(nóng)民工工資支付全完善并落實工程總承包企業(yè)對所承包工程的農(nóng)民工工資支付全面負(fù)責(zé)制度(人社部、公安部、住建部、人民銀行、高法院、面負(fù)責(zé)制度(人社部、公安部、住建部、人民銀行、高法院、全國總工會負(fù)責(zé))全國總工會負(fù)責(zé))關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善建筑勞務(wù)管理工作的指導(dǎo)意見關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善建筑勞務(wù)管理工作的指導(dǎo)意見建市建市20141122014112號號 施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包時,應(yīng)對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包時,應(yīng)對勞務(wù)費結(jié)算支付負(fù)責(zé),對勞務(wù)分包企業(yè)的日常管理、勞

32、務(wù)作業(yè)勞務(wù)費結(jié)算支付負(fù)責(zé),對勞務(wù)分包企業(yè)的日常管理、勞務(wù)作業(yè)和用工情況、工資支付負(fù)監(jiān)督管理責(zé)任;對因轉(zhuǎn)包、違法分包和用工情況、工資支付負(fù)監(jiān)督管理責(zé)任;對因轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款等行為導(dǎo)致拖欠勞務(wù)人員工資的,負(fù)相應(yīng)責(zé)任、拖欠工程款等行為導(dǎo)致拖欠勞務(wù)人員工資的,負(fù)相應(yīng)責(zé)任中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包 掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分 四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險四、勞務(wù)欠薪風(fēng)險山西省地方政策山西省地方政策 2015 2015年年1 1月月2121日日全省農(nóng)民工工資支付專項檢查工作全省農(nóng)民工工資支付專項檢查工作情況匯報情況匯報

33、:建筑市場轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等問題:建筑市場轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等問題成為農(nóng)民工欠薪的主要原因之一。成為農(nóng)民工欠薪的主要原因之一。20142014年年9 9月,山西省月,山西省9 9部門聯(lián)查通知:部門聯(lián)查通知: 建筑工程總承建筑工程總承包企業(yè)對所承包工程中使用的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)包企業(yè)對所承包工程中使用的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)。對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠或者以聯(lián)營為名等出借資對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠或者以聯(lián)營為名等出借資質(zhì)的,承擔(dān)工資支付的責(zé)任。質(zhì)的,承擔(dān)工資支付的責(zé)任。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包 掛靠形式下的責(zé)任區(qū)分掛靠

34、形式下的責(zé)任區(qū)分五、第三方商事責(zé)任風(fēng)險五、第三方商事責(zé)任風(fēng)險施工企業(yè)因掛靠承擔(dān)責(zé)任的具體表現(xiàn)施工企業(yè)因掛靠承擔(dān)責(zé)任的具體表現(xiàn) (1 1)業(yè)主拖欠工程款導(dǎo)致材料款、租賃費被拖欠,材料供應(yīng)商)業(yè)主拖欠工程款導(dǎo)致材料款、租賃費被拖欠,材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟,要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。、出租人提起訴訟,要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。 (2 2)項目虧損導(dǎo)致掛靠人無力支付材料款、租賃款,材料供應(yīng))項目虧損導(dǎo)致掛靠人無力支付材料款、租賃款,材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟,要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。商、出租人提起訴訟,要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。 (3 3)項目墊資發(fā)生大量)項目墊資發(fā)生大量融資融資,無法及時或無力償還借款,并拖

35、,無法及時或無力償還借款,并拖欠材料款、租賃款,出借人、材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟,要欠材料款、租賃款,出借人、材料供應(yīng)商、出租人提起訴訟,要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。 (4 4)掛靠人將)掛靠人將個人債務(wù)個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為施工轉(zhuǎn)化為施工企業(yè)債務(wù)企業(yè)債務(wù),債權(quán)人提起訴訟,債權(quán)人提起訴訟。轉(zhuǎn)換的方式可能是出具欠條,或是將其他工地的拖欠款以各種。轉(zhuǎn)換的方式可能是出具欠條,或是將其他工地的拖欠款以各種形式轉(zhuǎn)到一個項目上。形式轉(zhuǎn)到一個項目上。 (5 5)故意虛增債務(wù)或虛構(gòu)債務(wù),侵占施工企業(yè)利益。)故意虛增債務(wù)或虛構(gòu)債務(wù),侵占施工企業(yè)利益。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文

36、以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本案例案例1、名為分包實為掛靠、名為分包實為掛靠 一期工程中,總包企業(yè)與掛靠人所在單位簽訂了名為分包,實一期工程中,總包企業(yè)與掛靠人所在單位簽訂了名為分包,實為掛靠合同。施工過程中,質(zhì)量低劣、安全事故、工期拖延,為掛靠合同。施工過程中,質(zhì)量低劣、安全事故、工期拖延,總包單位解除了分包合同??捎捎谠摲职鼏挝辉谑┕み^程中拖總包單位解除了分包合同??捎捎谠摲职鼏挝辉谑┕み^程中拖欠工人工資、供應(yīng)商材料款、以及對外借款等,致使工人以及欠工人工資、供應(yīng)商材料款、以及對外借款等,致使工人以及材料供應(yīng)商、借款人多次到工地鬧事、上訪。最終,在政府部材料供應(yīng)商、借款人多次到工

37、地鬧事、上訪。最終,在政府部門的協(xié)調(diào)、法院的調(diào)解下,總包單位支付了相關(guān)款項門的協(xié)調(diào)、法院的調(diào)解下,總包單位支付了相關(guān)款項. . 張某持分包單位項目部出具的張某持分包單位項目部出具的8080萬元的欠條起訴分包單位勝萬元的欠條起訴分包單位勝訴,后又以總包單位拖欠分包單位工程款為由,起訴總包單位訴,后又以總包單位拖欠分包單位工程款為由,起訴總包單位在對分包單位的債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。在對分包單位的債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。 總包單位另案起訴分包單位,要求分包單位返還超付工程款總包單位另案起訴分包單位,要求分包單位返還超付工程款380380萬元,張某案件中止審理。萬元,張某案件中止審理。 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本案例案例2、內(nèi)部承包式掛靠、內(nèi)部承包式掛靠 二期項目由個人以內(nèi)部承包協(xié)議形式掛靠。后期某材料商起訴總二期項目由個人以內(nèi)部承包協(xié)議形式掛靠。后期某材料商起訴總包單位支付砂漿款包單位支付砂漿款300300萬元。和一期項目情況一樣,同樣存在超萬元。和一期項目情況一樣,同樣存在超付,能否可沿用一期項目的訴訟策略,由總包起訴掛靠人,以阻付,能否可沿用一期項目的訴訟策略,由總包起訴掛

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