司法考試民法輔導(dǎo)之代理制度

1、目錄司法考試民法輔導(dǎo)之代理制度司法考試民法輔導(dǎo)之時(shí)效制度司法考試民法輔導(dǎo)之代理制度一、代理的概念代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)， 以被代理人名義進(jìn)行有法律意義的活動(dòng)， 直接對(duì)被代理人發(fā)生效力的法律制度。二、代理的法律特征代理是重要民事行為， 代理行為受到法律保護(hù)應(yīng)具備以下條件， 這也是代理行為與其他民事行為的區(qū)別。( 一 ) 代理行為須以代理權(quán)為基礎(chǔ)。( 二 ) 代理行為必須以被代理人名義進(jìn)行。( 三 ) 代理行為須由代理人向第三入進(jìn)行意思表示或接受意思表示。( 四 ) 代理行為后果直接由被代理人承擔(dān)。三、代理權(quán)行使的原則(1) 代理人需親自代理，原則上沒有被代理人授權(quán)或同意不得轉(zhuǎn)委托 ( 次代理

2、) 。但為了被代理人利益，在緊急情況下可以轉(zhuǎn)委托 ; 法定代理人有當(dāng)然的轉(zhuǎn)委托權(quán)(2) 代理人必須嚴(yán)格在代理權(quán)的范圍內(nèi)行使代理活動(dòng)，否則構(gòu)成無(wú)權(quán)代理( 越權(quán) )(3) 代理人必須為被代理人利益而行使代理權(quán)， 否則構(gòu)成代理權(quán)濫用 ( 雙方代理、自己代理、與第三人惡意串通 )(4) 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。四、代理的種類( 一 ) 委托代理、法定代理和指定代理委托代理 ( 見委托代理的表格圖 )內(nèi)容委托代理的特征代理權(quán)限內(nèi)、以被代理人名義、以自己的意志、效果直接歸屬與被代理人產(chǎn)生依據(jù)委托代理權(quán)

3、產(chǎn)生于被代理人的單方授權(quán)行為， 委托合同是往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系六大連帶責(zé)任 1、授權(quán)不明時(shí)，本人與代理人 ( 補(bǔ)充性連帶責(zé)任，先由本人承擔(dān) );2 、代理人與第三人串通的 ;3 、惡意第三人與代理人 ;4 、代理人與本人 ;5 、轉(zhuǎn)授權(quán)不明時(shí)代理與有過(guò)錯(cuò)的人次代理人 ;6 共同代理人之間特殊代理共同代理共同代理人中一人或數(shù)人未與其他代理人協(xié)商而實(shí)施行為侵害本人權(quán)益的，由行為人承擔(dān)責(zé)任。復(fù)代理產(chǎn)生： 1、事先授權(quán) 2 、事前同意 3 、事后追認(rèn) 4 、緊急情況為本人利益特征： 1、代理人以自己名義選任2 、復(fù)代理人是本人的代理人責(zé)任：原則上復(fù)代理一經(jīng)成立代理人不對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)

4、( 例外：選任、指示、轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明的責(zé)任 ) ，復(fù)代理人對(duì)被代理人負(fù)責(zé)?！局攸c(diǎn)法條】：六大連帶責(zé)任民法通則第 65 條第 3 款：委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。民法通則第 66 條第 3 款：代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。民法通則第 66 條第 4 款：第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。民法通則第 67 條：代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)

5、連帶責(zé)任。民通意見第 81 條：委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。 因委托代理人轉(zhuǎn)托不明， 給第三人造成損失的， 第三人可以直接要求被代理人賠償損失; 被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。合同法第 409 條：兩個(gè)以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對(duì)委托人承擔(dān)連帶責(zé)任。( 二 ) 顯名代理和隱名代理 ( 也稱直接代理或間接代理)大陸法系原則上只承認(rèn)顯名代理，不承認(rèn)隱名代理，這被稱為代理上的顯明主義。兩種代理對(duì)比表格：顯名的間接代理 (1) 受托人以自己的名義從事民事法律行為 (2) 受托人與第三人之間的行為

6、合法有效 (3) 第三人訂時(shí)知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系。原則上，顯名的間接代理訂立的合同直接約束委托人和第三人，作為例外，也可只約束受托人和第三人( 有證據(jù)證明時(shí) )隱名的間接代理 (1) 受托人以自己的名義從事民事法律行為 (2) 受托人與第三人之間的行為合法有效 (3) 第三人訂時(shí)不知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系。原則上，隱名的間接代理只約束受托人和第三人合同訂立后因第三人致使受托人不對(duì)委托人履約：受托人披露義務(wù) ; 委托人介入權(quán) 第三人抗辯權(quán)合同訂立后因委托人致使受托人不對(duì)第三人履約：受托人披露義務(wù);第三人選擇權(quán)( 向委托人或受托人主張，權(quán)責(zé)后不可變更) ; 委托人兩項(xiàng)抗辯權(quán)

7、注意行紀(jì)是一種特殊的隱名代理( 三 ) 本代理與復(fù)代理 ( 特別掌握復(fù)代理 )復(fù)代理：(1) 成立情形：1、被代理人事前的授權(quán)或同意2、被代理人事后的追認(rèn)3、緊急情況下為被代理人利益(2) 效力關(guān)系：次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人次代理人的代理權(quán)來(lái)源于代理人的轉(zhuǎn)委托，即代理人為被代理人物色了一個(gè)辦事的人次代理人有聽從被代理人指示的義務(wù)和聽從代理人指示的義務(wù)(3) 轉(zhuǎn)委托產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)： ( 分兩種情況 )轉(zhuǎn)委托合法：因次代理人的過(guò)錯(cuò)給被代理人造成損失的， 原則上由次代理人自己負(fù)責(zé)， 但有兩個(gè)例外： 代理人對(duì)被代理人承擔(dān)對(duì)于次代理人的指示責(zé)任和選任責(zé)任 ( 對(duì)人品、能力的擔(dān)保

8、) 。代理人和次代理人都沒有過(guò)錯(cuò)的，損失由被代理人承擔(dān)。轉(zhuǎn)委托非法：代理人對(duì)次代理人的行為負(fù)責(zé)到底【重點(diǎn)法條】：民通意見81. 委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失 ; 被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。合同法第 406 條第 1 款：有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。 無(wú)償?shù)奈泻贤?因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。( 四 ) 單獨(dú)代理與共同代理 *

9、 這里特別要了解共同代理共同代理形成共同關(guān)系的，除另有約定外，各代理人對(duì)于被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任?！局攸c(diǎn)法條】：民通意見79. 數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。被代理人為數(shù)人時(shí)， 其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關(guān)系， 因此，造成損害的，由提出解除代理關(guān)系的被代理人承擔(dān)。( 五 ) 無(wú)權(quán)代理和表見代理 ( 詳見以下表格的對(duì)比圖)類型效力善意人資格第三人權(quán)利追認(rèn)相對(duì)人的權(quán)利催告權(quán)撤銷權(quán)狹義無(wú)權(quán)代理 1. 自始無(wú)權(quán)。2. 超越范圍。3. 超越時(shí)間。效力待定善意但可以有過(guò)錯(cuò)

10、。善意第三人：有催告權(quán)、有撤銷權(quán)。惡意第三人：有催告權(quán)、無(wú)撤銷權(quán)。向行為人、第三人為之，可以追認(rèn)一項(xiàng)，但不可追認(rèn)某一方面，在相對(duì)人撤回前行使。向本人或法定代理人為之。向無(wú)權(quán)代理人為之。表見代理無(wú)權(quán)代理人使相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。相對(duì)人負(fù)舉證責(zé)任。例外情形： 1. 盜用他人文件2. 借用文件。借用人與出借人負(fù)連帶責(zé)任。 產(chǎn)生有權(quán)代理的效力善意且沒有過(guò)錯(cuò)。 不得以無(wú)權(quán)代理抗辯，也不得以自己沒有過(guò)失抗辯。 善意相對(duì)人除具有狹義無(wú)權(quán)代理的催告、撤銷權(quán)外， 還享有選擇權(quán)，即既可以主張無(wú)權(quán)代理，也可以主張表見代理?！局攸c(diǎn)法條】：民法通則第 66 條：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只

11、有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。 未經(jīng)追認(rèn)的行為， 由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。 本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、 超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。合同法第 48 條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。 被代

12、理人未作表示的， 視為拒絕追認(rèn)。 合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。五、代理關(guān)系的終止( 一 ) 、委托代理關(guān)系的終止。( 二) 、法定代理關(guān)系和指定代理關(guān)系的終止【重點(diǎn)法條】：民法通則第69 條：有下列情形之一的，委托代理終止：( 一 ) 代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成;( 二 ) 被代理人取消委托或者代理人辭去委托;( 三) 代理人死亡 ;( 四 ) 代理人喪失民事行為能力;( 五 ) 作為被代理人或者代理人的法人終止。民通意見82. 被代理人死亡后有下列情況之一的， 委托代理人實(shí)施的代理行為有效： (1) 代理人不知道被代理人死亡的 ;(2) 被代理人的繼承

13、人均予承認(rèn)的 ;(3) 被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的 ;(4) 在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行、 而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。民法通則第70 條：有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：( 一 ) 被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力;( 二 ) 被代理人或者代理人死亡;( 三 ) 代理人喪失民事行為能力;( 四 ) 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;( 五 ) 由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。司法考試民法輔導(dǎo)之時(shí)效制度一、訴訟時(shí)效訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人在法律規(guī)定的期間內(nèi)不行使請(qǐng)求權(quán)， 從而喪失了勝訴權(quán)， 人民法院對(duì)其民事權(quán)利不

14、再予以保護(hù)的法律制度。1. 普通訴訟時(shí)效。向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年， 法律另有規(guī)定的除外。繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為 2 年。2、特殊訴訟時(shí)效。民法通則中規(guī)定的特殊訴訟時(shí)效。民法通則第136 條規(guī)定了 1 年的特殊訴訟時(shí)效期間，這些民事權(quán)利有：身體受到傷害要求賠償?shù)拿袷聶?quán)利; 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的，買受人或受害人向出賣人、商品制造人要求賠償?shù)拿袷聶?quán)利 ; 廷付或者拒付租金的，出租人向承租人要求支付租金及賠償損失的民事權(quán)利 ; 寄存財(cái)物被丟失葳者損毀的，寄存人要求賠償損失的民事權(quán)利。【重點(diǎn)法條】：民法通則第136 條：下列的訴訟時(shí)效期間為一年：( 一 ) 身體受到傷

15、害要求賠償?shù)?民通意見168. 人身?yè)p害賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算 ; 傷害當(dāng)時(shí)未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢(shì)確診之日起算。( 二 ) 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;( 三 ) 延付或者拒付租金的 ;( 四 ) 寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。二、訴訟時(shí)效期間的計(jì)算( 一 ) 訴訟時(shí)效期間的開始從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)。起算的幾種情況：(1) 未約定履行期限的，自恩惠期屆滿之日起算。(2) 人損中，當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)的，從侵害之日起算 ; 未能發(fā)現(xiàn)的，從傷勢(shì)確診之日起算(3) 職務(wù)侵權(quán)的，從該行為被確定為違法之日起算(4) 分期付款的，按相應(yīng)

16、的履行日期分別計(jì)算(5) 同一筆債務(wù)分期履行的，從最后一期債務(wù)履行期限屆滿之日起算( 二 ) 訴訟時(shí)效的中止訴訟時(shí)效的中止，又稱訴論時(shí)效的暫停，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因發(fā)生- 定法定事由使權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)停止計(jì)算訴訴時(shí)效期間。待這種法定事由消除后， 繼續(xù)進(jìn)行訴訟時(shí)效期間的計(jì)算。訴訟時(shí)效的中止的要件有三個(gè)：(1) 中止必須發(fā)生在時(shí)效期間的最后 6 個(gè)月內(nèi)。(2) 中止必須有法定情形。包括：不可抗力。其他障礙。(3) 訴訟時(shí)效的中止適用于普通訴訟時(shí)效和特殊訴訟時(shí)效的期間計(jì)算，因最長(zhǎng)訴訟時(shí)效以侵權(quán)發(fā)生的客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，不以權(quán)利人是否能行使權(quán)利為依據(jù)，故不適用中止制度?！局攸c(diǎn)法條】：民法通則

17、第 139 條：在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)， 因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的， 訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算( 繼續(xù)計(jì)算剩余時(shí)間 ) 。民通意見172. 在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)， 權(quán)利被侵害的無(wú)民事行為能力人、 限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、 喪失代理權(quán)，或者法定代理人本人喪失行為能力的， 可以認(rèn)定為因其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)，適用訴訟時(shí)效中止。( 三 ) 訴訟時(shí)效的中斷訴訟時(shí)效的中斷，也稱“終斷”、“重算”，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因發(fā)生 - 定法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間統(tǒng)歸無(wú)效， 從時(shí)效中斷時(shí)起， 訴訟時(shí)效期間重新

18、起算。 訴訟時(shí)效中斷的要件如下：(1) 中斷必須發(fā)生在訴訟時(shí)效進(jìn)行期間。(2) 中斷必須存在以下法定事由之一：提起訴訟，即起訴。 當(dāng)事人一方提出要求，即權(quán)利人向義務(wù)人請(qǐng)求履行義務(wù)。權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷。義務(wù)人 - 方同意履行義務(wù)，又稱承認(rèn)?！局攸c(diǎn)法條】： 民法通則第 140 條：訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。民通意見173. 訴訟時(shí)效因權(quán)利人主張權(quán)利或者義務(wù)人同意履行而中斷后，權(quán)利人在新的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，再次主張權(quán)利或者義務(wù)人再次同意履行義務(wù)的，可以認(rèn)定為訴訟時(shí)效再次中

19、斷。權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷。174. 權(quán)利人向人民調(diào)解委員會(huì)或者有關(guān)單位提出保護(hù)民事權(quán)利的請(qǐng)求， 從提出請(qǐng)求時(shí)起， 訴訟時(shí)效中斷。經(jīng)調(diào)處達(dá)不成協(xié)議的，訴訟時(shí)效期間即重新起算 ; 如調(diào)處達(dá)成協(xié)議，義務(wù)人未按協(xié)議所定期限履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從期限屆滿時(shí)重新起算。175. 民法通則第一百三十五條、 第一百三十六條規(guī)定的訴訟時(shí)效期間可以適用民法通則有關(guān)中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。民法通則第 137 條規(guī)定的“二十年”訴訟時(shí)效期間， 可以適用民法通則有關(guān)延長(zhǎng)的規(guī)定， 不適用中止、中斷的規(guī)定。注意這里起訴但不能中斷時(shí)效的情形： 不與受理、裁定駁回

20、起訴 ; 自愿撤訴的 ( 不包括視為撤訴的情況 ) 對(duì)于自愿撤訴能否引起訴訟時(shí)效中斷有爭(zhēng)議，通說(shuō)是不能引起中斷。如果債務(wù)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，但債務(wù)人同意履行，視為債務(wù)人對(duì)訴訟利益的放棄三、訴訟時(shí)效的種類1、一般： 2 年【重點(diǎn)法條】：民法通則 第 135 條：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。民通意見165. 在民法通則實(shí)施前， 權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)利被侵害， 民法通則實(shí)施后， 向人民法院請(qǐng)求保護(hù)的訴訟時(shí)效期間，應(yīng)當(dāng)適用民法通則第135 條和第 136 條的規(guī)定，從 1987 年 1 月1 日起算。166. 民法通則實(shí)施前， 民事權(quán)利被侵害超過(guò)二十年， 民法通則實(shí)施后， 權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求保護(hù)的訴訟時(shí)效期間，分別為民法通則第 135 條規(guī)定的二年或者第 136 條規(guī)定的一年，從 1987 年1 月 1 日起算。167. 民法通則實(shí)施后， 屬于民法通則第 135 條規(guī)定的二年訴訟時(shí)效期間， 權(quán)利人自權(quán)利被侵害時(shí)起的第十八年至第二十年期間才知道自己的權(quán)利被侵害的， 或者屬于民法通則第 136 條規(guī)定的一年訴訟時(shí)效期間，權(quán)利人自權(quán)利被侵害時(shí)起的第十九