專利權(quán)的擴(kuò)張及其緣由探析

1、專利權(quán)的擴(kuò)張及其緣由探析關(guān)鍵詞：專利權(quán)/擴(kuò)張/利益平衡/技術(shù)發(fā)展內(nèi)容提要：專利權(quán)的擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)于專利權(quán)效力在時(shí)間和范圍上的延展。如在客體擴(kuò)張方 曲，計(jì)算機(jī)軟件和基因技術(shù)具有代表性。專利權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)為應(yīng)用科學(xué)研究向基礎(chǔ)科學(xué) 研究延伸、方法專利向商業(yè)方法領(lǐng)域延伸、專利從非標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域向標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域擴(kuò)張等。關(guān)于專利 權(quán)擴(kuò)張的原因，技術(shù)的發(fā)展是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的因素。就專利權(quán)擴(kuò)張的整體而言，還可以從利益平 衡角度加以解釋。從理論上說，新技術(shù)的發(fā)展會(huì)使知識(shí)產(chǎn)品的利用方式發(fā)生很大變化。為此 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法需要對(duì)補(bǔ)會(huì)利益的劃分重新加以調(diào)整，以在新的技術(shù)環(huán)境下實(shí)現(xiàn)利益平衡。人大復(fù)卬報(bào)刊資料（民商法學(xué)）200年第1期轉(zhuǎn)載專利制度在

2、兒百年的發(fā)展中，其重要特點(diǎn)是權(quán)利的擴(kuò)張或者說專利保護(hù)的擴(kuò)張。與著作 權(quán)擴(kuò)張相類似，專利權(quán)的擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)在專利保護(hù)的客體、專利權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利保護(hù)期限等方而。 另外，專利侵權(quán)范圍的擴(kuò)大意味著專利保護(hù)的強(qiáng)化,這在廣義上也可以看成是專利權(quán)的擴(kuò)張。 本文將從權(quán)利'客體、內(nèi)容、領(lǐng)域等方面探討專利權(quán)擴(kuò)張的情況，并進(jìn)一步研究專利權(quán)擴(kuò)張的 原因以及專利權(quán)擴(kuò)張與利益平衡的關(guān)系，希槊對(duì)專利法棊木理論的研究有所裨益。一、專利權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)（一）專利權(quán)客體的擴(kuò)張1.專利權(quán)客體擴(kuò)張的立法體現(xiàn)專利保護(hù)的客休是受專利法保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造。一般地說，各國(guó)專利法都有關(guān)于專利保護(hù) 客體的規(guī)定。其重要特色是，包括我國(guó)在內(nèi)的很多國(guó)家的專

3、利法在對(duì)專利保護(hù)客體的規(guī)定時(shí), 往往從“消極”的方面界定受保護(hù)客體的內(nèi)容。我國(guó)專利法的修改很清楚地表明，專利 保護(hù)的客體擴(kuò)張了。專利保護(hù)客體的擴(kuò)張不僅在我國(guó)的專利法中的得到了體現(xiàn)，而且在很多國(guó)家專利法 和有關(guān)專利國(guó)際公約中得到了體現(xiàn)。例如,20世紀(jì)80年代以來,美國(guó)的專利政策被強(qiáng)化、 擴(kuò)張和延伸到了早期的專利很少涉及的領(lǐng)域和主體。專利越來越被授了發(fā)明以及與實(shí)際應(yīng)用有很大差異的發(fā)現(xiàn)，特別明顯的趨勢(shì)是在生物技術(shù)領(lǐng)域。1980年的拜杜法案和后來的相關(guān)立法都明確規(guī)定大學(xué)和政府實(shí)驗(yàn)室對(duì)政府資助的研究成果有川請(qǐng)專利的權(quán)利，而早期的 規(guī)范是將這種創(chuàng)新成果進(jìn)入公有領(lǐng)域。強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的趨勢(shì)已經(jīng)延仲到了國(guó)際領(lǐng)域，

4、它首先 是通過關(guān)貿(mào)總協(xié)定(gatt)的談判，后來是通過世界貿(mào)易組織(wto)的程序。這些政策 傾向使得對(duì)于專利制度的基木問題的處置h益復(fù)雜。2.專利權(quán)么體擴(kuò)張的微觀分析對(duì)技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的技術(shù)產(chǎn)品和新的技術(shù)方法，專利保護(hù)不一定都是最佳選擇。而且，也 不是所有的技術(shù)創(chuàng)新成杲都需要受到專利保護(hù)或者其他一般法律保護(hù)。近兒十年來，關(guān)于一 些重要技術(shù)主題的法律保護(hù)問題存在嚴(yán)重分歧，就是其典型體現(xiàn)。這里擬以計(jì)算機(jī)軟件專利 保護(hù)和牛物技術(shù)中的基因?qū)＠Ｗo(hù)為例加以討論。(1)計(jì)算機(jī)軟件對(duì)計(jì)算機(jī)程序授予專利的問題顯然是計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，是隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展 而在專利領(lǐng)域新增保護(hù)客體的問題。計(jì)算機(jī)軟件是山程序和

5、文檔構(gòu)成的，在專利保護(hù)的層面 上，顯然只涉及到計(jì)算機(jī)程序。因此，以下討論主要針對(duì)計(jì)算機(jī)程序而言。自計(jì)算機(jī)技術(shù)出現(xiàn)后，關(guān)于計(jì)算機(jī)程序與專利制度的關(guān)系逐漸成為全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方 而而臨的一個(gè)重大課題。如同著作權(quán)法中區(qū)分思想與表達(dá)存在困難一樣，專利與不可專利的 主題在一些邊緣領(lǐng)域很難界定，特別是體現(xiàn)為計(jì)算機(jī)軟件。例如使川表達(dá)的系統(tǒng)可能被作為 可專利的方法，盡管組成這些方法的步驟是使川計(jì)算機(jī)程序。這里所說的計(jì)算機(jī)程序 包括源程序、1=1標(biāo)程序、編譯程序、操作系統(tǒng)程序、應(yīng)用程序等，其意義在于能夠使計(jì)算機(jī) 按照人的設(shè)計(jì)或者要求完成一定的步驟，取得一定的結(jié)果。到目前為止，對(duì)計(jì)算機(jī)程序的箸作權(quán)保護(hù)已經(jīng)形成一股

6、國(guó)際潮流。但是，人們對(duì)計(jì)算機(jī)程序獲得專利權(quán)保護(hù)的努力從來沒有 放棄過。山于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不能夠獲得專利，而計(jì)算機(jī)程序是數(shù)學(xué)方法的體現(xiàn)，屬于數(shù) 學(xué)運(yùn)算的規(guī)則和方法，其性質(zhì)接近數(shù)字、語(yǔ)言或純公式，不同于技術(shù)，因而一般認(rèn)為計(jì)算機(jī) 程序本身或者純計(jì)算機(jī)程序不能成為專利保護(hù)的客體。這樣就不難理解很多國(guó)家基丁不保護(hù) 算法和語(yǔ)言這條規(guī)則，將難以離開數(shù)學(xué)算法和語(yǔ)言的純計(jì)算機(jī)程序排除在專利保護(hù)范圍之 外。在最初的十兒年里，對(duì)計(jì)算機(jī)程序?qū)で髮＠Ｗo(hù)的努力不僅沒有獲得成功，反而帯來了 否定性結(jié)論。例如，法國(guó)分別在1968年和1978年兩次修改專利法時(shí)都明確對(duì)汁算機(jī)程序不 授y專利權(quán)。作為一個(gè)一般原理，對(duì)抽象的

7、思想不能享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在抽象的思想不能享有知識(shí)產(chǎn)權(quán) 方而，就專利領(lǐng)域來說，除了純粹的抽象的思想外，白然規(guī)律、自然現(xiàn)象、科學(xué)原理木身都 不能獲得專利權(quán)，這是已達(dá)成共識(shí)的觀點(diǎn)。不同意授予軟件專利權(quán)的人即是根據(jù)這一原理提 出自己的主張的：不得為“抽彖思維”中請(qǐng)專利。這一規(guī)則似乎來源于專利法立法目的的傳 統(tǒng)觀念，即專利法只涵蓋“器具”或者說是實(shí)在的東四，而不涉及神秘的東西。但在 實(shí)踐屮，要具體區(qū)分某一特定的主題是否構(gòu)成專利保護(hù)的對(duì)象卻并非易事。如對(duì)與計(jì)算機(jī)軟 件專利保護(hù)有關(guān)的“算法”就有不同的認(rèn)識(shí)。從理論上說，一個(gè)發(fā)明如果其創(chuàng)造性的部分只是算法本身的話，它是不可專利的。如果 不具有實(shí)用性，那么也將不能

8、獲得專利。有學(xué)者指出：程序代碼被視為抽象的文字作品，程 序背后的算法被視為抽彖思想，二者皆不能成為專利法意義上的客體。稈序算法為數(shù)學(xué)有著 天然的聯(lián)系。很多算法都是在特定的數(shù)學(xué)模型下設(shè)計(jì)出來的，通過數(shù)學(xué)語(yǔ)言得以描述。因此 算法很容易被視為數(shù)學(xué)規(guī)則的一部分，被視為專利法意義上的抽象思想。但是，算法乂有與 數(shù)學(xué)規(guī)則迥然不同的一而：程序算法對(duì)應(yīng)著計(jì)算機(jī)的執(zhí)行步驟。任何一個(gè)冇效程序的實(shí)際運(yùn) 行過程都是按照特定的程序算法一步一步操縱計(jì)算機(jī)進(jìn)行連貫的運(yùn)算，直至目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。 不論目標(biāo)為何，程序算法終究可以視為人直接或者間接操作計(jì)算機(jī)獲得某種結(jié)果的方法步 驟，是人操作客觀的物質(zhì)機(jī)器的一種方法。-而是抽象思想，

9、一而是具體的操作步驟，程序 算法對(duì)專利法區(qū)分抽象思想和具體技術(shù)方案的能力提出了空前挑戰(zhàn)。近些年來冇關(guān)計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)技術(shù)或算法的專利申請(qǐng)和授權(quán)數(shù)量都在急劇增加。如程 序控制機(jī)器或者用程序控制制造工藝或者監(jiān)測(cè)方法，通常是可以獲得專利保護(hù)的。事實(shí)上, 計(jì)算機(jī)程序是否應(yīng)納入專利保護(hù)范圍的問題，在木質(zhì)上反映了程序開發(fā)者、其他所有者的利 益與用戶及其他相關(guān)主體利益的沖突與協(xié)調(diào)。例如，歐洲議會(huì)2005年7月6 h以648票對(duì) 14票的優(yōu)勢(shì)否決了名為計(jì)算機(jī)實(shí)適發(fā)明的專利性指令的軟件專利法案。這個(gè)草案引起 很人關(guān)注的一個(gè)重要原因是，信息產(chǎn)業(yè)屮兩個(gè)群體對(duì)于軟件專利的保護(hù)條文的看法分歧冃 大，以致于引發(fā)了以開源社

10、區(qū)和廣大中小軟件企業(yè)為代表的“口由派”和以諾基亞、四門子 等公司為代表的“保護(hù)派”的針鋒相對(duì)的論戰(zhàn)，其至于涉及到重新修改與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的系 列法律。從近些年來對(duì)軟件專利保護(hù)的討論看，主要集中在兩個(gè)方血：一是軟件町專 利性的討論，亦即軟件是否屬于應(yīng)當(dāng)授了專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造；二是軟件專利權(quán)保護(hù)與軟件自 由開發(fā)創(chuàng)新z間平衡。就我國(guó)來說，雖然汁算機(jī)程序（軟件）被明確地納入著作權(quán)法的保護(hù)范鬧，專利 法卻沒冇明確否認(rèn)對(duì)計(jì)算機(jī)程序的專利保護(hù)。在實(shí)踐中，我國(guó)采川國(guó)際上通川的標(biāo)準(zhǔn)審查 含有計(jì)算機(jī)程序的專利申請(qǐng)。這種發(fā)明專利申請(qǐng)如果具有技術(shù)效果，無論是涉及到自動(dòng)化處 理工藝過程的計(jì)算機(jī)程序還是涉及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)新運(yùn)行方

11、法的計(jì)算機(jī)程序，均可授予專利權(quán)。 就現(xiàn)有的軟件專利保護(hù)狀況看，對(duì)軟件可專利性討論更多的是與軟件專利保護(hù)和軟件fi由創(chuàng) 新相關(guān)性問題：軟件專利權(quán)保護(hù)與軟件自由開發(fā)創(chuàng)新之間平衡常常成為軟件可專利性討論的 出發(fā)點(diǎn)與歸宿。軟件納入專利保護(hù)需要從兒方而加以綜合權(quán)衡：其一，基于鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)新政 策選擇。在軟件專利保護(hù)的討論中，是否能夠刺激軟件乃至于相關(guān)產(chǎn)業(yè)的科技發(fā)展是其保護(hù) 的止當(dāng)性的基石，也是當(dāng)前關(guān)于軟件專利保護(hù)爭(zhēng)議最多的焦點(diǎn)。在軟件是否應(yīng)受專利保護(hù)的 問題上，我們更應(yīng)該探討的是軟件的專利保護(hù)對(duì)于中國(guó)的軟件及相關(guān)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是利大 于弊還是弊人于利。其二，皋于社會(huì)發(fā)展政策選擇考慮。專利其實(shí)質(zhì)就是一種財(cái)富

12、私有化的 方式，軟件的專利就是授予一定期限內(nèi)的專利權(quán)人的私有權(quán)，以鼓勵(lì)其創(chuàng)新。但是這種鼓勵(lì) 應(yīng)該只是一種政策考慮，因?yàn)椋浖绦虻闹R(shí)創(chuàng)新如同其他受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)新一樣, 是站在人類文明成果z上的發(fā)展，不能不考慮對(duì)人類的反哺。因此，軟件稈序的專利保護(hù)必 須考慮我國(guó)公共事業(yè)的承受度。其三，基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)政策選擇。專利制度是維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中 的某種壟斷的合法性。軟件的專利保護(hù)就是通過授予軟件程序的市場(chǎng)壟斷權(quán)以刺激投資者和研發(fā)者的積極性，但是我們也需要考慮市場(chǎng)的需求和消費(fèi)能力対軟件業(yè)發(fā)展的作川。（2）棊因技術(shù)與棊因信息將牛物技術(shù)納入專利權(quán)保護(hù)范圍有一個(gè)過程，而這與美國(guó)有關(guān)判例的推動(dòng)有很大關(guān)系。 起初，

13、人們對(duì)基因技術(shù)等生物技術(shù)納入專利保護(hù)范圍存衣較多疑慮。如funk brothers seed co.v. kalo inoculant co.涉及到一個(gè)氮固化的案件，在該案中法院否認(rèn)了專利的有效性，理由 是這些細(xì)菌的品質(zhì)像太陽(yáng)的發(fā)光一樣是所有人類知識(shí)存儲(chǔ)的一部分，它們是自然法則的產(chǎn) 物，對(duì)任何人來說都沒有專有權(quán)。但是，自1980年美國(guó)最高法院在diamond v. chakrabarty 案屮第一次對(duì)發(fā)明來自于人為單細(xì)胞生物基因的細(xì)菌木身的權(quán)利要求給予專利保護(hù)后，生物 技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo(hù)范圍被擴(kuò)張了。在該案中，首席大法官瓦乃恩？伯格指出，基因改變的 生物組織可以當(dāng)成是“物的制造”或者是“物的組成

14、而具有可專利性，因?yàn)槿祟惤M織開發(fā)新 的基因技術(shù)有效地把這種組織從白然的類別中移除了。發(fā)明者發(fā)明的不是白然手工的，而是 他自己的，因而是可專利的標(biāo)的。在決定是否有專利性時(shí)，通過集屮于人的干預(yù)作為木質(zhì)的 因素，法院重新強(qiáng)調(diào)了將吐界的原材料和重新組織的原創(chuàng)發(fā)明者的作用，從1仃為這一結(jié)果的 專利權(quán)捉供了正當(dāng)性。隨著牛物技術(shù)的急速發(fā)展，人們對(duì)基因研究的范圍也在不斷地?cái)U(kuò)大，人類基因組計(jì)劃對(duì) 人類基內(nèi)構(gòu)圖的研究即是典型例子。基因技術(shù)的發(fā)展和遺傳工程的開發(fā)，使得遺傳學(xué)家有更 多的丄具來檢測(cè)人類基因的結(jié)構(gòu)。人類基因組計(jì)劃涉及到一個(gè)包括我國(guó)在內(nèi)的跨國(guó)性質(zhì)的組 織，其重要目的是編制一個(gè)人類基因中所有的密碼化信息的結(jié)

15、構(gòu)和序列的描述圖，以提高人 類對(duì)自身基因的認(rèn)識(shí)能力，增強(qiáng)對(duì)疾病的預(yù)防和控制能力。在人類基因研究方面，美國(guó)走在 前面。美國(guó)有國(guó)家健廉研究所（nih）、能源部（doe）、howard醫(yī)學(xué)研究所（hhmi）,以 及國(guó)家科學(xué)基金（nsf）等主要的人類基因紐工作機(jī)構(gòu)。一些私人的公司也開始從事這種研 究工作。這些機(jī)構(gòu)還婕立了數(shù)據(jù)庫(kù)，可以通過因特網(wǎng)來獲得基因研究資源。人類基因圖通過 將基因連結(jié)來組合信息，提供了很有價(jià)值的基因信息，它能夠產(chǎn)生以雙數(shù)為基礎(chǔ)的整個(gè)人類 基因完整的基因序列。人類基因研究產(chǎn)生了牛物物質(zhì)和相關(guān)的數(shù)據(jù)，女iinih、doe、hhmi 等建立了存儲(chǔ)庫(kù)以便讓研究人員來獲得生物材料。無疑，人類

16、基因計(jì)劃的實(shí)施需要有關(guān)國(guó)家研究人員投入可觀的研究資金.大量的創(chuàng)造性 勞動(dòng)。從科學(xué)研究的基木原理和倫理岀發(fā)，人類對(duì)這些被揭示的基因可以h由使川與拿握, 以服務(wù)于人類的福祉。正如有學(xué)者指出的一樣，應(yīng)將棊因研究看成是國(guó)際性的努力，將其特 征界定為信息的門山交流。有些學(xué)者看到了對(duì)發(fā)現(xiàn)的激勵(lì)與山于基因信息商業(yè)化引起的社會(huì) 成本z間的特定聯(lián)系ihj主張基因信息的非商業(yè)化。如喬治？凱海沃指出：如果基因數(shù)據(jù)信 息具冇價(jià)值僅僅是在其基因序列游離于公共信息z外，我沒有看到研究者怎么獲利，除非他 處在它的上血，而這違背了科學(xué)慈善事業(yè)的所有傳統(tǒng)。但是，人類基因研究已不是一 種純粹的自然科學(xué)探索，疾病診斷的需要以及來自

17、于棊因研究潛在巨大利潤(rùn)的誘惑，使得某 因研究者強(qiáng)烈地對(duì)其基因研究成果主張財(cái)產(chǎn)權(quán)，特別是專利權(quán)。例如，在1992年美國(guó)國(guó)家 健康研究所對(duì)基因片段提出了專利申請(qǐng)。再有，人類基因信息研究作為一種創(chuàng)造性勞動(dòng)，木 身需要投入勞動(dòng)、時(shí)間和資源。為了鼓勵(lì)從事這方面的研究工作，需要建立一定的激勵(lì)機(jī)制。通過賦予對(duì)基因信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)顯然是一種重要的激勵(lì)機(jī)制。關(guān)于人類棊因信息的科學(xué)上、道徳上和經(jīng)濟(jì)上的討論則對(duì)賦了人類基因信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)提出了挑戰(zhàn)，其中重要的理由是主張人 類基因屮的信息理所當(dāng)然地是全人類共享的資源和財(cái)富，而不應(yīng)視為基因研究人員專有的個(gè) 人財(cái)富。雖然人們對(duì)棊因技術(shù)的專利保護(hù)存在爭(zhēng)議，基因技術(shù)的專利保護(hù)卻在向

18、前發(fā)展。美國(guó)在 基因技術(shù)等牛物技術(shù)領(lǐng)域的專利保護(hù)始終走在前ifii,這當(dāng)然與美國(guó)專利法對(duì)可專利主題的開 放性態(tài)度有關(guān)，因?yàn)槊绹?guó)專利法重川了"包括陽(yáng)光下人造的任何東西都屬于可專利主題”。 司法中的觀念也認(rèn)為自然發(fā)生的產(chǎn)甜沒有專利，但這種產(chǎn)品的發(fā)現(xiàn)者可以在改變了該種自然 產(chǎn)品的形式后就其單獨(dú)主張專利。至于在實(shí)踐中，專利權(quán)報(bào)償?shù)膭?dòng)力常當(dāng)使得一些涉及到基 因的基礎(chǔ)研究的“私人”實(shí)驗(yàn)室對(duì)于基因圖和相關(guān)的序列產(chǎn)生的數(shù)據(jù)牢牢地控制，以維護(hù)自 己市場(chǎng)方ifii的優(yōu)勢(shì)。這些公司在川請(qǐng)專利前不會(huì)將有關(guān)基因數(shù)據(jù)公開。應(yīng)當(dāng)說，基因技術(shù)研 究者在研究和開發(fā)過程屮對(duì)于基因信息的公開缺乏熱情，在很人程度上來源于取

19、得專利權(quán)后 潛在壟斷利潤(rùn)的巨大誘惑。鑒于人類基因信息的重要意義，在賦予其專利權(quán)時(shí)需要至視信息平等和信息止義問題。 這方而的專利問題是一個(gè)不需要借助于專利法的結(jié)構(gòu)性原則作出解釋的政策性問題。在對(duì)待 基因信息的財(cái)產(chǎn)化和非財(cái)產(chǎn)化問題上，不同利益主體的立場(chǎng)和觀點(diǎn)有很大不同，這也反映了對(duì)基礎(chǔ)科學(xué)理念的差界。從理論上講，它牽涉到在基因信息范疇中對(duì)私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的 劃分以及如何最佳地處理基因信息的研究、流通與限制等問題。如人類基因組計(jì)劃產(chǎn)生的基 因信息涉及到的基因信息的控制、接近、傳播和商品化問題，以及在帀場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中這些信息的 濫用問題，都需要在產(chǎn)權(quán)化或非產(chǎn)權(quán)化的環(huán)境下加以解決。這些問題也反映了信息產(chǎn)權(quán)化

20、的 一個(gè)矛盾性模式，如它曾經(jīng)是豐富而又稀缺的，潛在地口 rh流動(dòng)和潛在地商業(yè)化的。但總休 上說，基因信息專利化仍然是較為適當(dāng)?shù)倪x擇。上述計(jì)算機(jī)程序和生物技術(shù)中的基因技術(shù)與基因信息納入專利保護(hù)客體，只是兩個(gè)比較 有代表性的例子?？偟膩碚f，專利保護(hù)主題有不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)。（二）專利權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)張隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，專利權(quán)擴(kuò)張?jiān)诒Ｗo(hù)的領(lǐng)域方而也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。以下將著 重探討應(yīng)用科學(xué)研究向基礎(chǔ)科學(xué)研究延伸、方法專利滲透到商業(yè)方法領(lǐng)域和專利山非標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng) 域向標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域拓展等問題。1應(yīng)川科學(xué)研究向基礎(chǔ)科學(xué)研究延仲專利權(quán)的擴(kuò)張?jiān)谝欢ǔ潭壬象w現(xiàn)為淡化基礎(chǔ)科學(xué)研究和應(yīng)用科學(xué)研究的界限，淡化發(fā)明 和發(fā)現(xiàn)界限，使專利

21、權(quán)的保護(hù)范i書i從應(yīng)用科學(xué)研究領(lǐng)域轉(zhuǎn)化到基礎(chǔ)研究領(lǐng)域。上血討論的基 因領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)的擴(kuò)張從-定意義上說也是如此。這使得有將基礎(chǔ)科學(xué)研究成果變成知識(shí)產(chǎn)權(quán) 的私人產(chǎn)品的危險(xiǎn)。傳統(tǒng)上，科學(xué)研究可以分為基礎(chǔ)科學(xué)研究和應(yīng)用科學(xué)研究等類型，其中很普遍的情形是: 前者由科研人員衣非營(yíng)利性質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行,后者由科研人員在具有營(yíng)利性質(zhì)的研究開發(fā)部門 進(jìn)行。這兩種不同的科學(xué)研究模式遵循了不同的激勵(lì)模式：在基礎(chǔ)科學(xué)研究領(lǐng)域，一般的觀 念是鼓勵(lì)科學(xué)家盡快地將自己的科學(xué)發(fā)現(xiàn)成果公開，科學(xué)家則通過獲得發(fā)現(xiàn)權(quán)的形式使其成 果得到社會(huì)承認(rèn)。這種公開發(fā)現(xiàn)被認(rèn)為是貢獻(xiàn)人類知識(shí)共有物、豐富公共領(lǐng)域的重要形式。 在應(yīng)川科學(xué)研究領(lǐng)域，科研

22、人員的一般觀念則是在成果獲得可靠法律保護(hù)之前，例如川請(qǐng)專利z前，應(yīng)將該科研成果充分保密。在以公開為代價(jià)川請(qǐng)并獲得專利后，可以在法律保護(hù)z 下防止他人擅自使丿山或者，使h己的科研成果處于保密狀態(tài)，將其作為商業(yè)秘密性質(zhì)的財(cái) 產(chǎn)來使用。從這里可以看出，一般而言，棊礎(chǔ)科學(xué)研究成杲比應(yīng)用科學(xué)成果公開的吋間要早， 而這與專利法的作用有關(guān)。就科學(xué)研究與專利法的關(guān)系而言，專利法更偏向丁應(yīng)用研究。正如艾森伯格所指出的一 樣：專利法有將專利發(fā)明限制為應(yīng)川研究領(lǐng)域的傳統(tǒng)趨向，這與源于基礎(chǔ)科學(xué)研究的發(fā)明是 很不同的，主要是因?yàn)閷＠ūＷo(hù)的發(fā)明除了要求具有新穎性與創(chuàng)造性外，還要求具有實(shí)用 性，而基礎(chǔ)科學(xué)研究成果本身并不

23、完全符合這些條件。盡管如此，專利法保護(hù)的應(yīng)用科學(xué)研 究成果和呈礎(chǔ)科學(xué)研究成杲仍然存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，這在很大程度上體現(xiàn)為：一方而, 應(yīng)川科學(xué)研究成果的取得需要基礎(chǔ)科學(xué)研究成果為指導(dǎo)，即所謂“發(fā)現(xiàn)是發(fā)明z母”；另一 方面，很多基礎(chǔ)科學(xué)研究成果可以找到特定的應(yīng)川領(lǐng)域。從豐富知識(shí)共有物的觀念出發(fā)，無 疑需要更多的棊礎(chǔ)科學(xué)研究成果（發(fā)現(xiàn)）保留在公共領(lǐng)域，但在市場(chǎng)機(jī)制驅(qū)動(dòng)下，基礎(chǔ)科學(xué) 研究成果最終可能會(huì)通過研究開發(fā)形式轉(zhuǎn)化為應(yīng)用科學(xué)研究成果（發(fā)明）?；蛘哒f，市場(chǎng)關(guān) 系和有價(jià)值的稀缺信息使科學(xué)研究人員和企業(yè)成為了專利法的主體。從信息自由與賦予信息產(chǎn)權(quán)介度而言，棊礎(chǔ)科學(xué)研究與應(yīng)川科學(xué)研究似乎也存在矛盾,

24、這種矛盾在一定程度上源于基礎(chǔ)科學(xué)研究和應(yīng)用科學(xué)研究z間的緊密聯(lián)系。以基因?qū)＠麊栴} 為例，基礎(chǔ)研究與純粹的應(yīng)川研究的區(qū)分在該領(lǐng)域被排除?；蛐畔⒛旧砜梢宰鳛榛A(chǔ)科學(xué) 研究的重耍課題，但在牛物技術(shù)產(chǎn)業(yè)化領(lǐng)域，基因信息具有十分廣闊的應(yīng)用前景，這使得基 因信息具有潛在的專利性。対基因信息采取傳統(tǒng)基礎(chǔ)科學(xué)研究中的觀念，也就是將其視為可 以自山地、廣泛地接近的公共領(lǐng)域信息還是釆取私有的財(cái)產(chǎn)化的觀點(diǎn)如專利化觀點(diǎn)，將在很 大程度上影響到基因研究的發(fā)展。在基礎(chǔ)研究與應(yīng)用研究和專利法的關(guān)系方而，專利法更關(guān)注應(yīng)用研究。在專利法實(shí)踐中, 我們通常忽視了基礎(chǔ)科學(xué)的信息平等和信息止義問題。因?yàn)閷＠ㄒ环矫鎻?qiáng)調(diào)在發(fā)明者以公

25、 開發(fā)明為代價(jià)的前提下，為發(fā)明者從事發(fā)明提供激勵(lì)和報(bào)酬；另一方血卻對(duì)作為公共領(lǐng)域的 科學(xué)發(fā)現(xiàn)沒有在信息平等主義方而給了應(yīng)有的關(guān)注。專利法一直無法解決的一個(gè)兩難困惑 是，它一方面應(yīng)保障基木科學(xué)信息的自由流通和利川；另一方而乂應(yīng)將專利保護(hù)作為為促進(jìn)技術(shù)公開而捉供報(bào)償?shù)氖侄?。信息的非?cái)產(chǎn)化和口由擴(kuò)散是基礎(chǔ)科學(xué)研究領(lǐng)域的傳統(tǒng)觀點(diǎn), 在基礎(chǔ)科學(xué)研究成果滲透到專利保護(hù)范圍時(shí)，基于信息平等主義的考慮，也應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)科學(xué)家 獲得對(duì)探詢的新知識(shí)和信息的權(quán)利與潛在利潤(rùn)。但是，由專利法引導(dǎo)的商業(yè)研究和開發(fā)模式, 就如同杰克海斯奇內(nèi)夫所指出的一樣，“相對(duì)于可自山交換的科學(xué)信息和研究制度，山 專利法引導(dǎo)的商業(yè)研發(fā)模式對(duì)新思

26、想的價(jià)值并沒達(dá)到實(shí)際增長(zhǎng)的比率?！?©這對(duì)能會(huì)減損 公眾可以獲得的新科學(xué)信息量，使得更多的研究數(shù)據(jù)趨向丁私有化。進(jìn)而他捉出了這樣一個(gè) 問題：我們是否有理由相信，特定信息減少對(duì)發(fā)明者潛在利潤(rùn)的影響將是很大的，以致社會(huì) 不用考慮留存信息利益的任何一部分。從專利權(quán)擴(kuò)張的角度看，由應(yīng)用科學(xué)研究成果向基礎(chǔ)科學(xué)研究成杲方而擴(kuò)張，是當(dāng)代專 利權(quán)擴(kuò)張的一個(gè)重要且值得警惕的現(xiàn)象。這一擴(kuò)張的后果是明顯的，它會(huì)減少科學(xué)領(lǐng)域中公 共部分的存量，并有可能減少信息的公開交流與傳播，會(huì)使科研人員及其工作單位忽視信息 白由、信息正義和信息平等主義的考慮，而強(qiáng)調(diào)對(duì)專利權(quán)的獲得。應(yīng)當(dāng)說，近些年來美國(guó)對(duì) 在包押i皋因在內(nèi)

27、的生物技術(shù)領(lǐng)域?qū)嵭斜容^寬松的專利政策，與基礎(chǔ)科學(xué)研究成果的財(cái)產(chǎn)化觀 念具有很大關(guān)系。2.方法專利向閣業(yè)方法領(lǐng)域延仲商業(yè)方法專利是近年來在我國(guó)專利法研究領(lǐng)域新出現(xiàn)的概念，但在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家卻并 非如此。美國(guó)專利商標(biāo)局在美國(guó)專利分類碼第705號(hào)中對(duì)商業(yè)方法專利所作的定義是，“裝 置和對(duì)應(yīng)的方法，用于商業(yè)運(yùn)作、政府管理、企業(yè)管理或財(cái)務(wù)資料報(bào)衣的生成，它使資料在 經(jīng)過處理后，有顯著的改變或者完成運(yùn)算操作；裝置及對(duì)應(yīng)的方法，用于改變貨物或服務(wù)提 供時(shí)的資料處理或運(yùn)算操作”。不過，美國(guó)對(duì)待商業(yè)方法專利性的態(tài)度也經(jīng)歷了一個(gè)由 否定到肯定的過程。在上個(gè)世紀(jì)初，美國(guó)對(duì)反壟斷和保護(hù)公眾利益的強(qiáng)調(diào)使得対商業(yè)方法納入

28、專利權(quán)領(lǐng)域持 否定態(tài)度。如在1908年的hotel security checking co. v. lorraine co.案中,法院認(rèn)為商 業(yè)方法屬于抽象的概念，因而應(yīng)屬于專利權(quán)例外的情形。在該案中，專利的權(quán)利要求涉及到 一個(gè)系統(tǒng)的可專利性問題，該系統(tǒng)川來監(jiān)視和協(xié)調(diào)飯店的食物定單與配送和顧客付帳的關(guān)系以阻止服務(wù)員和出納員的貪污行為。它要求服務(wù)員領(lǐng)班把顯示有服務(wù)員的食物定單并編了號(hào) 的紙條與從廚房運(yùn)走的食物和顧客實(shí)際的付費(fèi)進(jìn)行比較。這些權(quán)利要求不屬于佇關(guān)機(jī)器、制 成品或物質(zhì)合成的傳統(tǒng)種類。盡管在那吋，方法正日益成為另一分類“新的和實(shí)用的技藝” 中的可專利主題，hotel security案仍

29、然通過排除沒有物質(zhì)或有形機(jī)制的方法，限制了商業(yè) 方法的大幅增長(zhǎng)。法院指出，該系統(tǒng)的基本原則和記帳法（即把雇主的商品記在取走該商品 的代理商的名下）一樣陳舊。法院基于專利性標(biāo)準(zhǔn)的判斷而否認(rèn)了該商業(yè)方法的可專 利性。從過去發(fā)生的一些否認(rèn)商業(yè)方法專利性的判例來看，商業(yè)方法的權(quán)利要求具有普遍性而 廣為人知，達(dá)不到專利權(quán)的新穎性和創(chuàng)造性（非顯而易見性）要求是不能獲得專利的重要理 由。盡管在美國(guó)商業(yè)方法已被不折不扣地納入了專利權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域，商業(yè)方法的專利性問題 仍然存在爭(zhēng)議。如美國(guó)律師界很多人認(rèn)為描述從爭(zhēng)商業(yè)活動(dòng)的專利川請(qǐng)權(quán)利要求不是“直接 地傾向于（法定的xt被允許的）標(biāo)的”。11很多商事主體擔(dān)心商業(yè)方

30、法專利的授予會(huì)制約 其利用既有的商業(yè)模式和技巧從事經(jīng)營(yíng)，擔(dān)心受專利權(quán)朿縛而不敢口由利用商業(yè)方法。一些 學(xué)者則從專利性的要求考察否認(rèn)商業(yè)方法的專利性，原因是商業(yè)方法專利所描述的商業(yè)技藝 已經(jīng)被他人使用或所知道。121有些學(xué)者則從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度價(jià)值和與公共政策平衡的角 度考察，提出商業(yè)方法專利保護(hù)方面的爭(zhēng)議。如有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)屮更人的社會(huì)利 益，而該社會(huì)利益是以更嚴(yán)格限制政府授予專利壟斷權(quán)為前提的；認(rèn)為通過對(duì)政府授予專利 壟斷權(quán)的限制使創(chuàng)造更便利而促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，而這些創(chuàng)造如果以在先技藝為基礎(chǔ)則容易進(jìn) 行。財(cái)產(chǎn)權(quán)利的倡導(dǎo)者則表示，界定明確的和可強(qiáng)制執(zhí)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系是對(duì)創(chuàng)造的基本鼓 勵(lì)。在公

31、共政策下平衡這兩種觀點(diǎn)的方法對(duì)改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍也引發(fā)了爭(zhēng)議，這和有關(guān)商 業(yè)方法的爭(zhēng)論相似。還有一種批評(píng)認(rèn)為，商業(yè)界兒乎每一個(gè)人都使川商業(yè)方法。因此，具有 較廣范圍的強(qiáng)勢(shì)商業(yè)方法專利過多地起阻礙作用，它們侵占所有商業(yè)有效運(yùn)作所必須的商業(yè) 基本結(jié)構(gòu)。1引為避免授丫商業(yè)方法專利存在的一些問題，美國(guó)專利商標(biāo)局捉出了商業(yè)方法專利的起 源：一個(gè)行動(dòng)計(jì)劃（行動(dòng)計(jì)劃），其基木內(nèi)容是：1）加強(qiáng)對(duì)審査員的有關(guān)商務(wù)實(shí)踐屮的技術(shù)訓(xùn)練；2）修訂專利商標(biāo)局的審查指南，包括由主審查員（審查學(xué)習(xí)和訓(xùn)練過程中的優(yōu) 秀者）對(duì)在美國(guó)專利分類指南第705類屮所令申請(qǐng)進(jìn)行強(qiáng)制性的第二次審查；3）擴(kuò)人專利商標(biāo)局的質(zhì)量審查辦公室對(duì)在美國(guó)

32、專利分類指南第705類中專利的抽樣范圍；4）對(duì)在美國(guó) 專利分類指南第705類中的屮請(qǐng)，對(duì)與商業(yè)有關(guān)的非專利文獻(xiàn)進(jìn)行強(qiáng)制性檢索。14商業(yè)方法專利的出現(xiàn)無疑是專利權(quán)擴(kuò)張的一個(gè)車要現(xiàn)象。它在本質(zhì)上是調(diào)和商業(yè)方法擁 有者和商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者、社會(huì)公眾之間關(guān)系而在專利法上岀現(xiàn)的新的制度安排。商業(yè)方法專利的 確立對(duì)于激勵(lì)商事主體改進(jìn)商業(yè)模式和激發(fā)技術(shù)資源創(chuàng)造具有重要作用，兇而是具有社會(huì)利 益的。它同時(shí)通過授了商業(yè)方法擁有者以專有權(quán)利，能夠有效地制止相關(guān)商業(yè)方法經(jīng)營(yíng)者的 競(jìng)爭(zhēng)，提高其向身的竟?fàn)幠芰?。相?yīng)地，它也會(huì)對(duì)相關(guān)商業(yè)方法經(jīng)營(yíng)者的利益產(chǎn)生重人影響, 并對(duì)市場(chǎng)相關(guān)行業(yè)的利益變動(dòng)產(chǎn)牛影響，從而也涉及到公共利益。當(dāng)然

33、，“由于不同國(guó)家在 商業(yè)方法專利保護(hù)方面存在差別，比較商業(yè)方法專利的經(jīng)濟(jì)效果存在一定困難”。15面對(duì)商業(yè)方法專利的擴(kuò)張，為了使其不至于對(duì)現(xiàn)存專利制度建立的平衡機(jī)制構(gòu)成威脅, 關(guān)鍵z處仍在于根據(jù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r、市場(chǎng)發(fā)育程度等因素確定適用的條件和范 圍。美國(guó)商業(yè)方法專利近些年出現(xiàn)的一些問題，在本質(zhì)上仍然是沒有找到協(xié)調(diào)相互沖突的利 益各方的最佳平衡點(diǎn)。例如，商業(yè)方法專利標(biāo)準(zhǔn)過于寬松使很多不具備專利性的商業(yè)方法都 獲得了專利，導(dǎo)致了對(duì)商業(yè)方法擁有者權(quán)利的不適當(dāng)保護(hù)。就我國(guó)來說，原則上講，血對(duì)新技術(shù)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)新的事物，專利法應(yīng)以一種開 放和包容的精神去對(duì)待。新事物的出現(xiàn)，有可能打破專利法

34、原有的利益平衡格局而需要在新 的起點(diǎn)上建立平衡。但是，就商業(yè)方法專利來說，我國(guó)專利法暫不加以引進(jìn)是值得考慮 的。根據(jù)我國(guó)專利法的規(guī)定，智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不屬于可專利范圍。從理論上說, 商業(yè)方法能否獲得專利權(quán)的保護(hù)首先需要突破它屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的觀念。但現(xiàn)實(shí) 中的以下兒個(gè)因索決定了承認(rèn)商業(yè)方法專利應(yīng)慎重：一是在我國(guó)目前的情況下，商業(yè)方法專 利的授了對(duì)外國(guó)人更有利，因?yàn)槲覈?guó)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育和商業(yè)管理模式方面與發(fā)達(dá)國(guó)家相比存 在很大差距；二是商業(yè)方法專利的保護(hù)沒有納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定等國(guó)際公約的要求，不確 立商業(yè)方法專利保護(hù)制度與國(guó)際義務(wù)并不違背。當(dāng)然，隨著條件的成熟，未來仍有可能考慮 建立我國(guó)

35、的商業(yè)方法專利制度。3專利從非標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域向標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域擴(kuò)張標(biāo)準(zhǔn)與專利的捆綁意味著技術(shù)規(guī)范受到了專利的保護(hù)，專利從非標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域向標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域擴(kuò) 張，從而可以形成口我保護(hù)優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)開拓優(yōu)勢(shì)。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)與專利捆綁后，標(biāo)準(zhǔn)的普及對(duì)于專 利權(quán)人具有車大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因?yàn)椴捎脴?biāo)準(zhǔn)必然涉及到對(duì)該專利的使用，而使川專利是要支 付使川費(fèi)用的。擁有核心專利技術(shù)的企業(yè)將專利技術(shù)納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，可以專利技術(shù)的專右性 阻止他人使用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)用戶不得不使用該標(biāo)準(zhǔn)吋，標(biāo)準(zhǔn)的制定者和擁有者就可以針對(duì)專 利技術(shù)的使用收収使用費(fèi)。而且，在這種情況下，專利權(quán)的所有者還可以憑借對(duì)專利技術(shù)的 壟斷獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，如控制專利許町證的發(fā)放，阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的

36、市場(chǎng)進(jìn)入。這樣就使和 標(biāo)準(zhǔn)捆綁在一起的專利具有了戰(zhàn)略價(jià)值，而不再是一般意義上的專利許口j收費(fèi)問題。如果將 專利滲透到國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)屮，專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值會(huì)更大。由于發(fā)達(dá)國(guó)家在技術(shù)上占有優(yōu)勢(shì)，口前的 很多國(guó)際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是由發(fā)達(dá)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者由發(fā)達(dá)國(guó)家的大企業(yè)轉(zhuǎn)化而來的。在國(guó)際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 體系中，發(fā)達(dá)國(guó)家的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)占主導(dǎo)地位。專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)是，在專利技術(shù)保護(hù)的基礎(chǔ)z上對(duì)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的系統(tǒng)化和整體化的確 認(rèn)。專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生需要一些前期性工作，而其中的核心是專利確權(quán)。基木的模式是: 首先是通過技術(shù)研究、開發(fā)產(chǎn)生相關(guān)技術(shù)，接著是將相關(guān)技術(shù)申請(qǐng)專利并獲得專利權(quán)，然后 是確立自身的技術(shù)規(guī)范、將專利技術(shù)納入技術(shù)規(guī)范，形成

37、行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并進(jìn)行推廣。從國(guó)外 經(jīng)驗(yàn)看，衣技術(shù)研究、開發(fā)階段融入專利戰(zhàn)略和標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略是形成技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的呈礎(chǔ)。也就是 說，在建立標(biāo)準(zhǔn)的初期即有專利戰(zhàn)略管理的介入。在這一階段，把握技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)和行業(yè) 發(fā)展的趨向，可以使技術(shù)研究、開發(fā)的路徑與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展走向一-致。在自身技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的 基礎(chǔ)z上，推廣成為行業(yè)技術(shù)標(biāo)進(jìn)、在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化階段將專利技術(shù)融入到標(biāo)準(zhǔn)中，并在建構(gòu) 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)建構(gòu)專利許可框架，是實(shí)施專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略的關(guān)鍵性的一步。下一步則 是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)建立后的全球?qū)＠夹g(shù)許可實(shí)施。這表明技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利技術(shù)的捆綁建構(gòu)專利 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略，是標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)略和專利戰(zhàn)略的巧妙結(jié)合。這種結(jié)合充分地發(fā)揮了專利技

38、術(shù)和標(biāo) 準(zhǔn)化工作的特點(diǎn)，使專利許可戰(zhàn)略建立在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)z上，最大限度地發(fā)揮了專利的壟斷效用。 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)牛、發(fā)展與專利技術(shù)還存在著一種互動(dòng)關(guān)系，這就是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)隨著技術(shù)的進(jìn)步 而被不斷提高，技術(shù)進(jìn)步通常是以專利技術(shù)的形式體現(xiàn)的，因?yàn)閷＠夹g(shù)包含了技術(shù)含量高與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生形式相對(duì)應(yīng)，一般地說，專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化有兩種產(chǎn)生途徑：一是將企 業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為法定的正式標(biāo)準(zhǔn),通過正式的途徑推廣使用；二是通過不斷的市場(chǎng)開拓, 擴(kuò)大自己的產(chǎn)品和相關(guān)技術(shù)的市場(chǎng)容量，直至占領(lǐng)主要市場(chǎng)，從而使自己的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為事 實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。這兩種標(biāo)準(zhǔn)都建立在市場(chǎng)擴(kuò)張策略的基礎(chǔ)z上。原因在于，無論是法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還 是爭(zhēng)實(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)

39、標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)略的最終口的是占領(lǐng)市場(chǎng)，這就離不開市場(chǎng)的有力支持。無論 是企業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)還是事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，目的都是為了使白己的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在市場(chǎng)中取得支配地位，讓 別人去跟隨和實(shí)施。企業(yè)這種通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)市場(chǎng)的壟斷，其實(shí)質(zhì)是憑借專利技術(shù)的壟斷性。從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)特別是法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的本來忖的看，它作為某一技術(shù)領(lǐng)域共同遵守的準(zhǔn)則， 需要公眾的廣泛采丿ij。因此，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定避開專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)是一種重要的選擇策略。 但問題是，有些專利的保護(hù)范圍很寬，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定與實(shí)施很難繞過這些專利，特別是對(duì) 一些幕木專利來說更是如此。在這種情況下，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的開放性與專利技術(shù)的私有性間的矛 盾出現(xiàn)了。雖然在公開性這一點(diǎn)上，標(biāo)準(zhǔn)和專利具

40、有相同的特性，但標(biāo)準(zhǔn)的公開涉及的是普 遍的，專利的公開則是作為專利權(quán)人獲得壟斷權(quán)的代價(jià)形式出現(xiàn)的，專利的使川需要獲得許 可。從法理上說，解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)是找到在標(biāo)準(zhǔn)的通用性和專利的壟斷性之i'可的恰當(dāng)平衡點(diǎn)。 在實(shí)踐中，標(biāo)準(zhǔn)和專利這種矛盾的解決仍然只能是通過專利權(quán)人收取合理的專利許可費(fèi)用加 以實(shí)現(xiàn)。也正是由于當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的所有者和專利權(quán)人是同一主體時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)的制定者可以借專利技 術(shù)達(dá)到控制市場(chǎng)的目的。但應(yīng)指出，標(biāo)準(zhǔn)的制定者通過專利控制市場(chǎng)，在采用標(biāo)準(zhǔn)壟斷化策略時(shí)，在一定的情況 下會(huì)受到反壟斷法z類的競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制。如事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的所有人無正當(dāng)理由拒絕他人使用其專 利或?qū)υS可行為限定了明顯的不公平競(jìng)爭(zhēng)條款

41、，會(huì)因違反一國(guó)家的反壟斷規(guī)范而受到處罰。 這也可以說是對(duì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的開放性和專利技術(shù)私有性沖突調(diào)適的一種方式。2004年12底月 以來，我國(guó)一些dvd企業(yè)在美國(guó)狀告飛利浦等dvd巨頭的訴訟案件就是一個(gè)體現(xiàn)。專利技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化無疑是使專利權(quán)人的專利技術(shù)發(fā)揮最大化效用的重要手段和機(jī)制z一。專利法對(duì)專利權(quán)的保護(hù)木身存在平衡機(jī)制，這種平衡機(jī)制要求對(duì)專利權(quán)的保護(hù)給予一定的限制。在專利法的框架內(nèi)，專利法對(duì)專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化以后產(chǎn)牛的對(duì)專利權(quán)的變相或者間接 性的壟斷卻難以控制，因?yàn)楫?dāng)專利技術(shù)納入強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)后，無論是法定標(biāo)準(zhǔn)還是爭(zhēng)實(shí)標(biāo)準(zhǔn), 它會(huì)成為實(shí)施有關(guān)技術(shù)的必然選擇。解決這一問題固然可以通過修改完善專利法的形式實(shí)

42、 現(xiàn)，16在標(biāo)準(zhǔn)化立法和相關(guān)制度中把握專利技術(shù)專有權(quán)與公眾合理使用技術(shù)的平衡點(diǎn)， 合理規(guī)范和平衡專利權(quán)人與社會(huì)公眾z間利用專利技術(shù)的利益關(guān)系，適當(dāng)規(guī)范公眾町以獲得 相應(yīng)許可的方式、條件和程序，更成為與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)化問題研究應(yīng)當(dāng)高度重視的方 血。（三）專利權(quán)內(nèi)容的擴(kuò)張專利權(quán)內(nèi)容的擴(kuò)張表現(xiàn)為專利權(quán)人專有權(quán)范圍的擴(kuò)展。這里仍然以我國(guó)專利法為例 加以分析。我國(guó)專利法的每一次修改都強(qiáng)化了對(duì)專利權(quán)的保護(hù)，擴(kuò)張專利權(quán)的內(nèi)容就是 其一。以1992年修改的專利法為例，專利權(quán)內(nèi)容的擴(kuò)張主要體現(xiàn)為擴(kuò)張方法發(fā)明人的 專利權(quán)和設(shè)立進(jìn)口權(quán)。方法發(fā)明專利權(quán)的擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)為將方法發(fā)明專利的禁止權(quán)延仲到依照專 利方法直接獲得

43、的產(chǎn)品，而在1992年修改專利法前，方法專利只保護(hù)方法本身，不延 伸到依照該方法直接獲得的產(chǎn)品的使用和銷售。隨看我國(guó)專利技術(shù)市場(chǎng)的發(fā)育，方法專利的 效力不擴(kuò)人到川該方法制造的產(chǎn)品的弊端口益明顯。特別是有些方法是重要的技術(shù)成果，而 依照該方法獲得的產(chǎn)品卻不能按照專利法獲得保護(hù)，第三者就可以在該專利方法無效的地域 內(nèi)使川這一方法，然后將生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)口到我國(guó)，損害專利權(quán)人的利益。因此 將方法專利 擴(kuò)張到禁止擅口使用、銷售、進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品是必耍的。就進(jìn)口權(quán)來說, 它是專利權(quán)人禁止他人擅白為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的進(jìn)口山該專利技術(shù)構(gòu)成的產(chǎn)品或者進(jìn)口包含 該專利技術(shù)的產(chǎn)品，或者進(jìn)口依照專利方法直接獲

44、得的產(chǎn)殆。在沒有賦予專利權(quán)人進(jìn)口權(quán)的 情況下，專利權(quán)人難以禁止第三人利用從國(guó)外進(jìn)口專利產(chǎn)品的途徑侵犯專利權(quán)人獨(dú)占權(quán)的行 為。（四）專利權(quán)保護(hù)期的擴(kuò)張專利權(quán)作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也有一定的保護(hù)期限。在專利制度的發(fā)展歷史中，專利權(quán)的保護(hù)期限也出現(xiàn)了擴(kuò)展的趨勢(shì)。仍然僅以我國(guó)專利法的規(guī)定為例。在1985年實(shí)施的專利法中，發(fā)明專利的期限被規(guī)定為15年,自申請(qǐng)日起算;實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的保 護(hù)期為5年，自屮請(qǐng)口起計(jì)算，期滿前專利權(quán)人可以申請(qǐng)續(xù)展3年。按照1992年的專利 法的規(guī)定，發(fā)明專利的保護(hù)期為20年，白申請(qǐng)日起算；實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù) 期為10年，自屮請(qǐng)h起計(jì)算。顯然，無論是發(fā)明還是實(shí)用新型

45、或外觀設(shè)訃，專利保護(hù)期被 延伸了 o二、專利權(quán)擴(kuò)張的原因關(guān)于專利權(quán)擴(kuò)張的原因，就專利權(quán)客體的擴(kuò)展來說，技術(shù)的發(fā)展是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的原i大i。就 已經(jīng)出現(xiàn)的技術(shù)但在原來的專利法屮沒有受到保護(hù)的客體來說，原因在于，在新的形勢(shì)下納 入專利保護(hù)較z游離丁專利保護(hù)z外更能促進(jìn)相關(guān)技術(shù)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。僅以藥品為例， 在我國(guó)1992年修改專利法之前，不能成為專利保護(hù)的客體。當(dāng)時(shí)的考慮是，藥品關(guān)系 到人們的健康甚至生命，從政策上考慮不宜授予專利。同吋，我國(guó)的新藥的研究、開發(fā)能力 還比較低，而仿制能力則比較強(qiáng)，為了保護(hù)我國(guó)人民的健康和醫(yī)藥工業(yè)發(fā)展，暫不授予專利。 17不過，雖然我國(guó)在醫(yī)藥仿制方血的能力4交強(qiáng)，隨著我

46、國(guó)醫(yī)藥工業(yè)在20世紀(jì)80年代以 來的發(fā)展，特別是研究開發(fā)能力的提高，走仿制z路越來越不適應(yīng)新形勢(shì)的要求了。為了振 興我國(guó)醫(yī)藥爭(zhēng)業(yè)，通過專利的激勵(lì)機(jī)制促進(jìn)新藥的研究開發(fā)，并適應(yīng)專利國(guó)際保護(hù)的潮流, 將藥品納入到專利保護(hù)變得i分必要?；诖耍?992年的專利法在專利保護(hù)的家族中 增加了藥品一類。藥品專利保護(hù)的實(shí)踐證明，其效果是很明顯的。隨著技術(shù)的發(fā)展而不斷出現(xiàn)了新的發(fā)明創(chuàng)造，這是專利保護(hù)客體擴(kuò)張更主要的原因。知 識(shí)產(chǎn)權(quán)法是商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。就技術(shù)發(fā)展來說，專利制度更是如此。技術(shù)的 發(fā)展對(duì)專利保護(hù)的作用表現(xiàn)為：它導(dǎo)致了越來越多的新的發(fā)明創(chuàng)造類型，需要有專利制度為 其保駕護(hù)航，以激發(fā)這類技

47、術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的進(jìn)行，并且促進(jìn)這類技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在專利保護(hù) 的旗幟下，技術(shù)創(chuàng)新獲得了穩(wěn)定的法律保障，從而促進(jìn)了更多發(fā)明創(chuàng)造的岀現(xiàn)。這些新的發(fā) 明創(chuàng)造又進(jìn)一步需要獲得法律保護(hù)。技術(shù)發(fā)展和專利保護(hù)看起來存在這樣一個(gè)良性循環(huán)機(jī) 制。實(shí)際上，專利制度建立幾rr年以來，就是在這樣一個(gè)良性循壞機(jī)制下運(yùn)轉(zhuǎn)的。盡管不時(shí) 有人對(duì)專利制度促進(jìn)技術(shù)發(fā)展的效果表示懷疑，但當(dāng)代急速的技術(shù)發(fā)展卻是在專利法的保護(hù) 下出現(xiàn)的。其實(shí)，就專利權(quán)擴(kuò)張的整體而言，我們還可以從利益平衡角度加以解釋。從理論上說, 新技術(shù)的發(fā)展會(huì)使知識(shí)產(chǎn)品的利用方式發(fā)生很大變化。為此知識(shí)產(chǎn)權(quán)法需要對(duì)社會(huì)利益的劃 分重新加以調(diào)幣，以在新的技術(shù)環(huán)境下實(shí)現(xiàn)利益平

48、衡。專利制度作為國(guó)際上通行的一種利用 法律和經(jīng)濟(jì)的手段推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步的管理制度和法律制度，其基本內(nèi)容是依據(jù)專利法對(duì)巾請(qǐng)專 利的發(fā)明創(chuàng)造經(jīng)過審查和批準(zhǔn)，授予專利權(quán)；同時(shí)，將川請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容公開，以便 進(jìn)行技術(shù)情報(bào)交流和技術(shù)的令償轉(zhuǎn)讓。專利法的棊木理性是以壟斷換取公開的機(jī)制。這種機(jī) 制是一種在對(duì)價(jià)基礎(chǔ)z上的利益平衡機(jī)制，它反映了對(duì)專利權(quán)人的利益保障和對(duì)社會(huì)公眾利 益，以及在一般的接近知識(shí)和信息基礎(chǔ)之上更廣泛的公共利益的平衡。但是，這種平衡機(jī)制 體現(xiàn)的是一種動(dòng)態(tài)的平衡。任何一個(gè)特定時(shí)期專利制度維持的利益平衡都具有特定的環(huán)境和 條件。山于技術(shù)始終處在發(fā)展變化之中，新的技術(shù)總是不斷產(chǎn)生這本身在和當(dāng)程

49、度上是 由于專利制度的激勵(lì)作用所致。這必然要影響到專利法，因?yàn)閷＠ㄊ且约夹g(shù)發(fā)明為調(diào)整對(duì) 象的。新的技術(shù)發(fā)明特別是那些具有劃時(shí)代意義的發(fā)明的產(chǎn)生，直接導(dǎo)致了專利保護(hù)客體的 擴(kuò)大。然而，山于專利保護(hù)是以排除他人利用的壟斷形式體現(xiàn)的，專利保護(hù)客體的擴(kuò)大，必然 會(huì)影響到社會(huì)公眾對(duì)該被擴(kuò)人的領(lǐng)域的利川，特別是競(jìng)爭(zhēng)者的利丿u。如果只是單方面的專利 權(quán)擴(kuò)張，那么在這些新的專利主題上將無法保障競(jìng)爭(zhēng)者和社會(huì)公眾的利益。因此，即使是將 新技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的新技術(shù)產(chǎn)品或者方法納入專利保護(hù)，也必須控制、限制在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)。 僅以基因?qū)＠Ｗo(hù)來說，基因的專利保護(hù)是伴隨著對(duì)有關(guān)主題的嚴(yán)格限制的。如在基因技術(shù) 領(lǐng)域，以下對(duì)

50、象就不能成為可專利的主題：克隆人的方法、改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因同一性的 方法、改變動(dòng)物遺傳基因同一性的方法、任何階段的人體，以及相關(guān)的基因序列等的簡(jiǎn)單發(fā) 現(xiàn)、繁殖動(dòng)植物的牛物學(xué)方法、轉(zhuǎn)基因動(dòng)植物新品種、利用基因?qū)膊〉脑\斷和治療方法等。 當(dāng)然，在確定對(duì)基因技術(shù)專利進(jìn)行限制性保護(hù)時(shí)，除了利益衡量的考慮外，還存在一些特別 的因索，如維護(hù)社會(huì)公共道徳和維護(hù)人的尊嚴(yán)等因索。不過，這些因索的存在并不影響到我 們對(duì)基因技術(shù)專利的利益衡量。就專利權(quán)內(nèi)容的擴(kuò)張和保護(hù)期的延仲而言，這兩類擴(kuò)展顯然提升了專利的保護(hù)水平，強(qiáng)化了專有權(quán)的效力范圍。這種擴(kuò)張的止當(dāng)性在于通過這種在新的領(lǐng)域或者更長(zhǎng)時(shí)間的保護(hù),確保專利權(quán)人的必

51、要利益，從而更好地刺激專利權(quán)人從事發(fā)明活動(dòng)的積極性。然而，權(quán)利內(nèi) 容和期限的擴(kuò)張都存在一個(gè)適當(dāng)?shù)摹岸取钡膯栴}。如果授予專利權(quán)的內(nèi)容太多，社會(huì)公眾和專利權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)者接近和利用與該專利相關(guān)的知識(shí)和信息的利益就無法得到保障；如果授予保護(hù)期過長(zhǎng)，則會(huì)使專利權(quán)人過長(zhǎng)地壟斷技術(shù)，構(gòu)成對(duì)技術(shù)自山擴(kuò)散和推廣的障礙。并且, 從現(xiàn)實(shí)角度看，當(dāng)代技術(shù)發(fā)展h益迅猛，過長(zhǎng)專利保護(hù)期限在實(shí)質(zhì)上對(duì)專利權(quán)人意義并不大。 這里的所謂“適度”問題，實(shí)際上反映的是專利的擴(kuò)張必須在充分考慮專利權(quán)人利益的基礎(chǔ) z上，兼顧專利制度需要實(shí)現(xiàn)的種種社會(huì)利益，其中特別亜要的是社會(huì)公眾和專利權(quán)人的競(jìng) 爭(zhēng)者接近和利用與該專利相關(guān)的知識(shí)和信息的公共利益。注釋：© diamo