專利權的擴張及其緣由探析

1、專利權的擴張及其緣由探析關鍵詞：專利權/擴張/利益平衡/技術發(fā)展內(nèi)容提要：專利權的擴張體現(xiàn)于專利權效力在時間和范圍上的延展。如在客體擴張方 曲，計算機軟件和基因技術具有代表性。專利權領域的擴張體現(xiàn)為應用科學研究向基礎科學 研究延伸、方法專利向商業(yè)方法領域延伸、專利從非標準領域向標準領域擴張等。關于專利 權擴張的原因，技術的發(fā)展是一個現(xiàn)實的因素。就專利權擴張的整體而言，還可以從利益平 衡角度加以解釋。從理論上說，新技術的發(fā)展會使知識產(chǎn)品的利用方式發(fā)生很大變化。為此 知識產(chǎn)權法需要對補會利益的劃分重新加以調(diào)整，以在新的技術環(huán)境下實現(xiàn)利益平衡。人大復卬報刊資料（民商法學）200年第1期轉載專利制度在

2、兒百年的發(fā)展中，其重要特點是權利的擴張或者說專利保護的擴張。與著作 權擴張相類似，專利權的擴張體現(xiàn)在專利保護的客體、專利權的內(nèi)容、權利保護期限等方而。 另外，專利侵權范圍的擴大意味著專利保護的強化,這在廣義上也可以看成是專利權的擴張。 本文將從權利'客體、內(nèi)容、領域等方面探討專利權擴張的情況，并進一步研究專利權擴張的 原因以及專利權擴張與利益平衡的關系，希槊對專利法棊木理論的研究有所裨益。一、專利權擴張的表現(xiàn)（一）專利權客體的擴張1.專利權客體擴張的立法體現(xiàn)專利保護的客休是受專利法保護的發(fā)明創(chuàng)造。一般地說，各國專利法都有關于專利保護 客體的規(guī)定。其重要特色是，包括我國在內(nèi)的很多國家的專

3、利法在對專利保護客體的規(guī)定時, 往往從“消極”的方面界定受保護客體的內(nèi)容。我國專利法的修改很清楚地表明，專利 保護的客體擴張了。專利保護客體的擴張不僅在我國的專利法中的得到了體現(xiàn)，而且在很多國家專利法 和有關專利國際公約中得到了體現(xiàn)。例如,20世紀80年代以來,美國的專利政策被強化、 擴張和延伸到了早期的專利很少涉及的領域和主體。專利越來越被授了發(fā)明以及與實際應用有很大差異的發(fā)現(xiàn)，特別明顯的趨勢是在生物技術領域。1980年的拜杜法案和后來的相關立法都明確規(guī)定大學和政府實驗室對政府資助的研究成果有川請專利的權利，而早期的 規(guī)范是將這種創(chuàng)新成果進入公有領域。強化知識產(chǎn)權的趨勢已經(jīng)延仲到了國際領域，

4、它首先 是通過關貿(mào)總協(xié)定(gatt)的談判，后來是通過世界貿(mào)易組織(wto)的程序。這些政策 傾向使得對于專利制度的基木問題的處置h益復雜。2.專利權么體擴張的微觀分析對技術發(fā)展產(chǎn)生的技術產(chǎn)品和新的技術方法，專利保護不一定都是最佳選擇。而且，也 不是所有的技術創(chuàng)新成杲都需要受到專利保護或者其他一般法律保護。近兒十年來，關于一 些重要技術主題的法律保護問題存在嚴重分歧，就是其典型體現(xiàn)。這里擬以計算機軟件專利 保護和牛物技術中的基因?qū)＠Ｗo為例加以討論。(1)計算機軟件對計算機程序授予專利的問題顯然是計算機技術發(fā)展的產(chǎn)物，是隨著計算機技術的發(fā)展 而在專利領域新增保護客體的問題。計算機軟件是山程序和

5、文檔構成的，在專利保護的層面 上，顯然只涉及到計算機程序。因此，以下討論主要針對計算機程序而言。自計算機技術出現(xiàn)后，關于計算機程序與專利制度的關系逐漸成為全球知識產(chǎn)權保護方 而而臨的一個重大課題。如同著作權法中區(qū)分思想與表達存在困難一樣，專利與不可專利的 主題在一些邊緣領域很難界定，特別是體現(xiàn)為計算機軟件。例如使川表達的系統(tǒng)可能被作為 可專利的方法，盡管組成這些方法的步驟是使川計算機程序。這里所說的計算機程序 包括源程序、1=1標程序、編譯程序、操作系統(tǒng)程序、應用程序等，其意義在于能夠使計算機 按照人的設計或者要求完成一定的步驟，取得一定的結果。到目前為止，對計算機程序的箸作權保護已經(jīng)形成一股

6、國際潮流。但是，人們對計算機程序獲得專利權保護的努力從來沒有 放棄過。山于智力活動的規(guī)則和方法不能夠獲得專利，而計算機程序是數(shù)學方法的體現(xiàn)，屬于數(shù) 學運算的規(guī)則和方法，其性質(zhì)接近數(shù)字、語言或純公式，不同于技術，因而一般認為計算機 程序本身或者純計算機程序不能成為專利保護的客體。這樣就不難理解很多國家基丁不保護 算法和語言這條規(guī)則，將難以離開數(shù)學算法和語言的純計算機程序排除在專利保護范圍之 外。在最初的十兒年里，對計算機程序?qū)で髮＠Ｗo的努力不僅沒有獲得成功，反而帯來了 否定性結論。例如，法國分別在1968年和1978年兩次修改專利法時都明確對汁算機程序不 授y專利權。作為一個一般原理，對抽象的

7、思想不能享有知識產(chǎn)權。在抽象的思想不能享有知識產(chǎn)權 方而，就專利領域來說，除了純粹的抽象的思想外，白然規(guī)律、自然現(xiàn)象、科學原理木身都 不能獲得專利權，這是已達成共識的觀點。不同意授予軟件專利權的人即是根據(jù)這一原理提 出自己的主張的：不得為“抽彖思維”中請專利。這一規(guī)則似乎來源于專利法立法目的的傳 統(tǒng)觀念，即專利法只涵蓋“器具”或者說是實在的東四，而不涉及神秘的東西。但在 實踐屮，要具體區(qū)分某一特定的主題是否構成專利保護的對象卻并非易事。如對與計算機軟 件專利保護有關的“算法”就有不同的認識。從理論上說，一個發(fā)明如果其創(chuàng)造性的部分只是算法本身的話，它是不可專利的。如果 不具有實用性，那么也將不能

8、獲得專利。有學者指出：程序代碼被視為抽象的文字作品，程 序背后的算法被視為抽彖思想，二者皆不能成為專利法意義上的客體。稈序算法為數(shù)學有著 天然的聯(lián)系。很多算法都是在特定的數(shù)學模型下設計出來的，通過數(shù)學語言得以描述。因此 算法很容易被視為數(shù)學規(guī)則的一部分，被視為專利法意義上的抽象思想。但是，算法乂有與 數(shù)學規(guī)則迥然不同的一而：程序算法對應著計算機的執(zhí)行步驟。任何一個冇效程序的實際運 行過程都是按照特定的程序算法一步一步操縱計算機進行連貫的運算，直至目標得以實現(xiàn)。 不論目標為何，程序算法終究可以視為人直接或者間接操作計算機獲得某種結果的方法步 驟，是人操作客觀的物質(zhì)機器的一種方法。-而是抽象思想，

9、一而是具體的操作步驟，程序 算法對專利法區(qū)分抽象思想和具體技術方案的能力提出了空前挑戰(zhàn)。近些年來冇關計算機程序的設計技術或算法的專利申請和授權數(shù)量都在急劇增加。如程 序控制機器或者用程序控制制造工藝或者監(jiān)測方法，通常是可以獲得專利保護的。事實上, 計算機程序是否應納入專利保護范圍的問題，在木質(zhì)上反映了程序開發(fā)者、其他所有者的利 益與用戶及其他相關主體利益的沖突與協(xié)調(diào)。例如，歐洲議會2005年7月6 h以648票對 14票的優(yōu)勢否決了名為計算機實適發(fā)明的專利性指令的軟件專利法案。這個草案引起 很人關注的一個重要原因是，信息產(chǎn)業(yè)屮兩個群體對于軟件專利的保護條文的看法分歧冃 大，以致于引發(fā)了以開源社

10、區(qū)和廣大中小軟件企業(yè)為代表的“口由派”和以諾基亞、四門子 等公司為代表的“保護派”的針鋒相對的論戰(zhàn)，其至于涉及到重新修改與知識產(chǎn)權相關的系 列法律。從近些年來對軟件專利保護的討論看，主要集中在兩個方血：一是軟件町專 利性的討論，亦即軟件是否屬于應當授了專利權的發(fā)明創(chuàng)造；二是軟件專利權保護與軟件自 由開發(fā)創(chuàng)新z間平衡。就我國來說，雖然汁算機程序（軟件）被明確地納入著作權法的保護范鬧，專利 法卻沒冇明確否認對計算機程序的專利保護。在實踐中，我國采川國際上通川的標準審查 含有計算機程序的專利申請。這種發(fā)明專利申請如果具有技術效果，無論是涉及到自動化處 理工藝過程的計算機程序還是涉及計算機系統(tǒng)新運行方

11、法的計算機程序，均可授予專利權。 就現(xiàn)有的軟件專利保護狀況看，對軟件可專利性討論更多的是與軟件專利保護和軟件fi由創(chuàng) 新相關性問題：軟件專利權保護與軟件自由開發(fā)創(chuàng)新之間平衡常常成為軟件可專利性討論的 出發(fā)點與歸宿。軟件納入專利保護需要從兒方而加以綜合權衡：其一，基于鼓勵知識創(chuàng)新政 策選擇。在軟件專利保護的討論中，是否能夠刺激軟件乃至于相關產(chǎn)業(yè)的科技發(fā)展是其保護 的止當性的基石，也是當前關于軟件專利保護爭議最多的焦點。在軟件是否應受專利保護的 問題上，我們更應該探討的是軟件的專利保護對于中國的軟件及相關科學技術的發(fā)展是利大 于弊還是弊人于利。其二，皋于社會發(fā)展政策選擇考慮。專利其實質(zhì)就是一種財富

12、私有化的 方式，軟件的專利就是授予一定期限內(nèi)的專利權人的私有權，以鼓勵其創(chuàng)新。但是這種鼓勵 應該只是一種政策考慮，因為，軟件程序的知識創(chuàng)新如同其他受知識產(chǎn)權保護的創(chuàng)新一樣, 是站在人類文明成果z上的發(fā)展，不能不考慮對人類的反哺。因此，軟件稈序的專利保護必 須考慮我國公共事業(yè)的承受度。其三，基于市場競爭政策選擇。專利制度是維護市場競爭中 的某種壟斷的合法性。軟件的專利保護就是通過授予軟件程序的市場壟斷權以刺激投資者和研發(fā)者的積極性，但是我們也需要考慮市場的需求和消費能力対軟件業(yè)發(fā)展的作川。（2）棊因技術與棊因信息將牛物技術納入專利權保護范圍有一個過程，而這與美國有關判例的推動有很大關系。 起初，

13、人們對基因技術等生物技術納入專利保護范圍存衣較多疑慮。如funk brothers seed co.v. kalo inoculant co.涉及到一個氮固化的案件，在該案中法院否認了專利的有效性，理由 是這些細菌的品質(zhì)像太陽的發(fā)光一樣是所有人類知識存儲的一部分，它們是自然法則的產(chǎn) 物，對任何人來說都沒有專有權。但是，自1980年美國最高法院在diamond v. chakrabarty 案屮第一次對發(fā)明來自于人為單細胞生物基因的細菌木身的權利要求給予專利保護后，生物 技術領域?qū)＠Ｗo范圍被擴張了。在該案中，首席大法官瓦乃恩？伯格指出，基因改變的 生物組織可以當成是“物的制造”或者是“物的組成

14、而具有可專利性，因為人類組織開發(fā)新 的基因技術有效地把這種組織從白然的類別中移除了。發(fā)明者發(fā)明的不是白然手工的，而是 他自己的，因而是可專利的標的。在決定是否有專利性時，通過集屮于人的干預作為木質(zhì)的 因素，法院重新強調(diào)了將吐界的原材料和重新組織的原創(chuàng)發(fā)明者的作用，從1仃為這一結果的 專利權捉供了正當性。隨著牛物技術的急速發(fā)展，人們對基因研究的范圍也在不斷地擴大，人類基因組計劃對 人類基內(nèi)構圖的研究即是典型例子?；蚣夹g的發(fā)展和遺傳工程的開發(fā)，使得遺傳學家有更 多的丄具來檢測人類基因的結構。人類基因組計劃涉及到一個包括我國在內(nèi)的跨國性質(zhì)的組 織，其重要目的是編制一個人類基因中所有的密碼化信息的結

15、構和序列的描述圖，以提高人 類對自身基因的認識能力，增強對疾病的預防和控制能力。在人類基因研究方面，美國走在 前面。美國有國家健廉研究所（nih）、能源部（doe）、howard醫(yī)學研究所（hhmi）,以 及國家科學基金（nsf）等主要的人類基因紐工作機構。一些私人的公司也開始從事這種研 究工作。這些機構還婕立了數(shù)據(jù)庫，可以通過因特網(wǎng)來獲得基因研究資源。人類基因圖通過 將基因連結來組合信息，提供了很有價值的基因信息，它能夠產(chǎn)生以雙數(shù)為基礎的整個人類 基因完整的基因序列。人類基因研究產(chǎn)生了牛物物質(zhì)和相關的數(shù)據(jù)，女iinih、doe、hhmi 等建立了存儲庫以便讓研究人員來獲得生物材料。無疑，人類

16、基因計劃的實施需要有關國家研究人員投入可觀的研究資金.大量的創(chuàng)造性 勞動。從科學研究的基木原理和倫理岀發(fā)，人類對這些被揭示的基因可以h由使川與拿握, 以服務于人類的福祉。正如有學者指出的一樣，應將棊因研究看成是國際性的努力，將其特 征界定為信息的門山交流。有些學者看到了對發(fā)現(xiàn)的激勵與山于基因信息商業(yè)化引起的社會 成本z間的特定聯(lián)系ihj主張基因信息的非商業(yè)化。如喬治？凱海沃指出：如果基因數(shù)據(jù)信 息具冇價值僅僅是在其基因序列游離于公共信息z外，我沒有看到研究者怎么獲利，除非他 處在它的上血，而這違背了科學慈善事業(yè)的所有傳統(tǒng)。但是，人類基因研究已不是一 種純粹的自然科學探索，疾病診斷的需要以及來自

17、于棊因研究潛在巨大利潤的誘惑，使得某 因研究者強烈地對其基因研究成果主張財產(chǎn)權，特別是專利權。例如，在1992年美國國家 健康研究所對基因片段提出了專利申請。再有，人類基因信息研究作為一種創(chuàng)造性勞動，木 身需要投入勞動、時間和資源。為了鼓勵從事這方面的研究工作，需要建立一定的激勵機制。通過賦予對基因信息的財產(chǎn)權顯然是一種重要的激勵機制。關于人類棊因信息的科學上、道徳上和經(jīng)濟上的討論則對賦了人類基因信息的財產(chǎn)權提出了挑戰(zhàn)，其中重要的理由是主張人 類基因屮的信息理所當然地是全人類共享的資源和財富，而不應視為基因研究人員專有的個 人財富。雖然人們對棊因技術的專利保護存在爭議，基因技術的專利保護卻在向

18、前發(fā)展。美國在 基因技術等牛物技術領域的專利保護始終走在前ifii,這當然與美國專利法對可專利主題的開 放性態(tài)度有關，因為美國專利法重川了"包括陽光下人造的任何東西都屬于可專利主題”。 司法中的觀念也認為自然發(fā)生的產(chǎn)甜沒有專利，但這種產(chǎn)品的發(fā)現(xiàn)者可以在改變了該種自然 產(chǎn)品的形式后就其單獨主張專利。至于在實踐中，專利權報償?shù)膭恿Τ．斒沟靡恍┥婕暗交?因的基礎研究的“私人”實驗室對于基因圖和相關的序列產(chǎn)生的數(shù)據(jù)牢牢地控制，以維護自 己市場方ifii的優(yōu)勢。這些公司在川請專利前不會將有關基因數(shù)據(jù)公開。應當說，基因技術研 究者在研究和開發(fā)過程屮對于基因信息的公開缺乏熱情，在很人程度上來源于取

19、得專利權后 潛在壟斷利潤的巨大誘惑。鑒于人類基因信息的重要意義，在賦予其專利權時需要至視信息平等和信息止義問題。 這方而的專利問題是一個不需要借助于專利法的結構性原則作出解釋的政策性問題。在對待 基因信息的財產(chǎn)化和非財產(chǎn)化問題上，不同利益主體的立場和觀點有很大不同，這也反映了對基礎科學理念的差界。從理論上講，它牽涉到在基因信息范疇中對私人領域與公共領域的 劃分以及如何最佳地處理基因信息的研究、流通與限制等問題。如人類基因組計劃產(chǎn)生的基 因信息涉及到的基因信息的控制、接近、傳播和商品化問題，以及在帀場經(jīng)濟中這些信息的 濫用問題，都需要在產(chǎn)權化或非產(chǎn)權化的環(huán)境下加以解決。這些問題也反映了信息產(chǎn)權化

20、的 一個矛盾性模式，如它曾經(jīng)是豐富而又稀缺的，潛在地口 rh流動和潛在地商業(yè)化的。但總休 上說，基因信息專利化仍然是較為適當?shù)倪x擇。上述計算機程序和生物技術中的基因技術與基因信息納入專利保護客體，只是兩個比較 有代表性的例子?？偟膩碚f，專利保護主題有不斷擴張的趨勢。（二）專利權領域的擴張隨著科學技術的迅猛發(fā)展，專利權擴張在保護的領域方而也呈現(xiàn)出新的特點。以下將著 重探討應用科學研究向基礎科學研究延伸、方法專利滲透到商業(yè)方法領域和專利山非標準領 域向標準領域拓展等問題。1應川科學研究向基礎科學研究延仲專利權的擴張在一定程度上體現(xiàn)為淡化基礎科學研究和應用科學研究的界限，淡化發(fā)明 和發(fā)現(xiàn)界限，使專利

21、權的保護范i書i從應用科學研究領域轉化到基礎研究領域。上血討論的基 因領域?qū)＠麢嗟臄U張從-定意義上說也是如此。這使得有將基礎科學研究成果變成知識產(chǎn)權 的私人產(chǎn)品的危險。傳統(tǒng)上，科學研究可以分為基礎科學研究和應用科學研究等類型，其中很普遍的情形是: 前者由科研人員衣非營利性質(zhì)的機構進行,后者由科研人員在具有營利性質(zhì)的研究開發(fā)部門 進行。這兩種不同的科學研究模式遵循了不同的激勵模式：在基礎科學研究領域，一般的觀 念是鼓勵科學家盡快地將自己的科學發(fā)現(xiàn)成果公開，科學家則通過獲得發(fā)現(xiàn)權的形式使其成 果得到社會承認。這種公開發(fā)現(xiàn)被認為是貢獻人類知識共有物、豐富公共領域的重要形式。 在應川科學研究領域，科研

22、人員的一般觀念則是在成果獲得可靠法律保護之前，例如川請專利z前，應將該科研成果充分保密。在以公開為代價川請并獲得專利后，可以在法律保護z 下防止他人擅自使丿山或者，使h己的科研成果處于保密狀態(tài)，將其作為商業(yè)秘密性質(zhì)的財 產(chǎn)來使用。從這里可以看出，一般而言，棊礎科學研究成杲比應用科學成果公開的吋間要早， 而這與專利法的作用有關。就科學研究與專利法的關系而言，專利法更偏向丁應用研究。正如艾森伯格所指出的一 樣：專利法有將專利發(fā)明限制為應川研究領域的傳統(tǒng)趨向，這與源于基礎科學研究的發(fā)明是 很不同的，主要是因為專利法保護的發(fā)明除了要求具有新穎性與創(chuàng)造性外，還要求具有實用 性，而基礎科學研究成果本身并不

23、完全符合這些條件。盡管如此，專利法保護的應用科學研 究成果和呈礎科學研究成杲仍然存在著千絲萬縷的聯(lián)系，這在很大程度上體現(xiàn)為：一方而, 應川科學研究成果的取得需要基礎科學研究成果為指導，即所謂“發(fā)現(xiàn)是發(fā)明z母”；另一 方面，很多基礎科學研究成果可以找到特定的應川領域。從豐富知識共有物的觀念出發(fā)，無 疑需要更多的棊礎科學研究成果（發(fā)現(xiàn)）保留在公共領域，但在市場機制驅(qū)動下，基礎科學 研究成果最終可能會通過研究開發(fā)形式轉化為應用科學研究成果（發(fā)明）?；蛘哒f，市場關 系和有價值的稀缺信息使科學研究人員和企業(yè)成為了專利法的主體。從信息自由與賦予信息產(chǎn)權介度而言，棊礎科學研究與應川科學研究似乎也存在矛盾,

24、這種矛盾在一定程度上源于基礎科學研究和應用科學研究z間的緊密聯(lián)系。以基因?qū)＠麊栴} 為例，基礎研究與純粹的應川研究的區(qū)分在該領域被排除。基因信息木身可以作為基礎科學 研究的重耍課題，但在牛物技術產(chǎn)業(yè)化領域，基因信息具有十分廣闊的應用前景，這使得基 因信息具有潛在的專利性。対基因信息采取傳統(tǒng)基礎科學研究中的觀念，也就是將其視為可 以自山地、廣泛地接近的公共領域信息還是釆取私有的財產(chǎn)化的觀點如專利化觀點，將在很 大程度上影響到基因研究的發(fā)展。在基礎研究與應用研究和專利法的關系方而，專利法更關注應用研究。在專利法實踐中, 我們通常忽視了基礎科學的信息平等和信息止義問題。因為專利法一方面強調(diào)在發(fā)明者以公

25、 開發(fā)明為代價的前提下，為發(fā)明者從事發(fā)明提供激勵和報酬；另一方血卻對作為公共領域的 科學發(fā)現(xiàn)沒有在信息平等主義方而給了應有的關注。專利法一直無法解決的一個兩難困惑 是，它一方面應保障基木科學信息的自由流通和利川；另一方而乂應將專利保護作為為促進技術公開而捉供報償?shù)氖侄巍Ｐ畔⒌姆秦敭a(chǎn)化和口由擴散是基礎科學研究領域的傳統(tǒng)觀點, 在基礎科學研究成果滲透到專利保護范圍時，基于信息平等主義的考慮，也應當鼓勵科學家 獲得對探詢的新知識和信息的權利與潛在利潤。但是，由專利法引導的商業(yè)研究和開發(fā)模式, 就如同杰克海斯奇內(nèi)夫所指出的一樣，“相對于可自山交換的科學信息和研究制度，山 專利法引導的商業(yè)研發(fā)模式對新思

26、想的價值并沒達到實際增長的比率?！?©這對能會減損 公眾可以獲得的新科學信息量，使得更多的研究數(shù)據(jù)趨向丁私有化。進而他捉出了這樣一個 問題：我們是否有理由相信，特定信息減少對發(fā)明者潛在利潤的影響將是很大的，以致社會 不用考慮留存信息利益的任何一部分。從專利權擴張的角度看，由應用科學研究成果向基礎科學研究成杲方而擴張，是當代專 利權擴張的一個重要且值得警惕的現(xiàn)象。這一擴張的后果是明顯的，它會減少科學領域中公 共部分的存量，并有可能減少信息的公開交流與傳播，會使科研人員及其工作單位忽視信息 白由、信息正義和信息平等主義的考慮，而強調(diào)對專利權的獲得。應當說，近些年來美國對 在包押i皋因在內(nèi)

27、的生物技術領域?qū)嵭斜容^寬松的專利政策，與基礎科學研究成果的財產(chǎn)化觀 念具有很大關系。2.方法專利向閣業(yè)方法領域延仲商業(yè)方法專利是近年來在我國專利法研究領域新出現(xiàn)的概念，但在美國等發(fā)達國家卻并 非如此。美國專利商標局在美國專利分類碼第705號中對商業(yè)方法專利所作的定義是，“裝 置和對應的方法，用于商業(yè)運作、政府管理、企業(yè)管理或財務資料報衣的生成，它使資料在 經(jīng)過處理后，有顯著的改變或者完成運算操作；裝置及對應的方法，用于改變貨物或服務提 供時的資料處理或運算操作”。不過，美國對待商業(yè)方法專利性的態(tài)度也經(jīng)歷了一個由 否定到肯定的過程。在上個世紀初，美國對反壟斷和保護公眾利益的強調(diào)使得対商業(yè)方法納入

28、專利權領域持 否定態(tài)度。如在1908年的hotel security checking co. v. lorraine co.案中,法院認為商 業(yè)方法屬于抽象的概念，因而應屬于專利權例外的情形。在該案中，專利的權利要求涉及到 一個系統(tǒng)的可專利性問題，該系統(tǒng)川來監(jiān)視和協(xié)調(diào)飯店的食物定單與配送和顧客付帳的關系以阻止服務員和出納員的貪污行為。它要求服務員領班把顯示有服務員的食物定單并編了號 的紙條與從廚房運走的食物和顧客實際的付費進行比較。這些權利要求不屬于佇關機器、制 成品或物質(zhì)合成的傳統(tǒng)種類。盡管在那吋，方法正日益成為另一分類“新的和實用的技藝” 中的可專利主題，hotel security案仍

29、然通過排除沒有物質(zhì)或有形機制的方法，限制了商業(yè) 方法的大幅增長。法院指出，該系統(tǒng)的基本原則和記帳法（即把雇主的商品記在取走該商品 的代理商的名下）一樣陳舊。法院基于專利性標準的判斷而否認了該商業(yè)方法的可專 利性。從過去發(fā)生的一些否認商業(yè)方法專利性的判例來看，商業(yè)方法的權利要求具有普遍性而 廣為人知，達不到專利權的新穎性和創(chuàng)造性（非顯而易見性）要求是不能獲得專利的重要理 由。盡管在美國商業(yè)方法已被不折不扣地納入了專利權的保護領域，商業(yè)方法的專利性問題 仍然存在爭議。如美國律師界很多人認為描述從爭商業(yè)活動的專利川請權利要求不是“直接 地傾向于（法定的xt被允許的）標的”。11很多商事主體擔心商業(yè)方

30、法專利的授予會制約 其利用既有的商業(yè)模式和技巧從事經(jīng)營，擔心受專利權朿縛而不敢口由利用商業(yè)方法。一些 學者則從專利性的要求考察否認商業(yè)方法的專利性，原因是商業(yè)方法專利所描述的商業(yè)技藝 已經(jīng)被他人使用或所知道。121有些學者則從知識產(chǎn)權的制度價值和與公共政策平衡的角 度考察，提出商業(yè)方法專利保護方面的爭議。如有的學者強調(diào)知識產(chǎn)權保護屮更人的社會利 益，而該社會利益是以更嚴格限制政府授予專利壟斷權為前提的；認為通過對政府授予專利 壟斷權的限制使創(chuàng)造更便利而促進社會進步，而這些創(chuàng)造如果以在先技藝為基礎則容易進 行。財產(chǎn)權利的倡導者則表示，界定明確的和可強制執(zhí)行的知識產(chǎn)權體系是對創(chuàng)造的基本鼓 勵。在公

31、共政策下平衡這兩種觀點的方法對改變知識產(chǎn)權的范圍也引發(fā)了爭議，這和有關商 業(yè)方法的爭論相似。還有一種批評認為，商業(yè)界兒乎每一個人都使川商業(yè)方法。因此，具有 較廣范圍的強勢商業(yè)方法專利過多地起阻礙作用，它們侵占所有商業(yè)有效運作所必須的商業(yè) 基本結構。1引為避免授丫商業(yè)方法專利存在的一些問題，美國專利商標局捉出了商業(yè)方法專利的起 源：一個行動計劃（行動計劃），其基木內(nèi)容是：1）加強對審査員的有關商務實踐屮的技術訓練；2）修訂專利商標局的審查指南，包括由主審查員（審查學習和訓練過程中的優(yōu) 秀者）對在美國專利分類指南第705類屮所令申請進行強制性的第二次審查；3）擴人專利商標局的質(zhì)量審查辦公室對在美國

32、專利分類指南第705類中專利的抽樣范圍；4）對在美國 專利分類指南第705類中的屮請，對與商業(yè)有關的非專利文獻進行強制性檢索。14商業(yè)方法專利的出現(xiàn)無疑是專利權擴張的一個車要現(xiàn)象。它在本質(zhì)上是調(diào)和商業(yè)方法擁 有者和商業(yè)競爭者、社會公眾之間關系而在專利法上岀現(xiàn)的新的制度安排。商業(yè)方法專利的 確立對于激勵商事主體改進商業(yè)模式和激發(fā)技術資源創(chuàng)造具有重要作用，兇而是具有社會利 益的。它同時通過授了商業(yè)方法擁有者以專有權利，能夠有效地制止相關商業(yè)方法經(jīng)營者的 競爭，提高其向身的竟爭能力。相應地，它也會對相關商業(yè)方法經(jīng)營者的利益產(chǎn)生重人影響, 并對市場相關行業(yè)的利益變動產(chǎn)牛影響，從而也涉及到公共利益。當然

33、，“由于不同國家在 商業(yè)方法專利保護方面存在差別，比較商業(yè)方法專利的經(jīng)濟效果存在一定困難”。15面對商業(yè)方法專利的擴張，為了使其不至于對現(xiàn)存專利制度建立的平衡機制構成威脅, 關鍵z處仍在于根據(jù)本國經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況、市場發(fā)育程度等因素確定適用的條件和范 圍。美國商業(yè)方法專利近些年出現(xiàn)的一些問題，在本質(zhì)上仍然是沒有找到協(xié)調(diào)相互沖突的利 益各方的最佳平衡點。例如，商業(yè)方法專利標準過于寬松使很多不具備專利性的商業(yè)方法都 獲得了專利，導致了對商業(yè)方法擁有者權利的不適當保護。就我國來說，原則上講，血對新技術和市場經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)新的事物，專利法應以一種開 放和包容的精神去對待。新事物的出現(xiàn)，有可能打破專利法

34、原有的利益平衡格局而需要在新 的起點上建立平衡。但是，就商業(yè)方法專利來說，我國專利法暫不加以引進是值得考慮 的。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法不屬于可專利范圍。從理論上說, 商業(yè)方法能否獲得專利權的保護首先需要突破它屬于智力活動的規(guī)則和方法的觀念。但現(xiàn)實 中的以下兒個因索決定了承認商業(yè)方法專利應慎重：一是在我國目前的情況下，商業(yè)方法專 利的授了對外國人更有利，因為我國在市場經(jīng)濟發(fā)育和商業(yè)管理模式方面與發(fā)達國家相比存 在很大差距；二是商業(yè)方法專利的保護沒有納入知識產(chǎn)權協(xié)定等國際公約的要求，不確 立商業(yè)方法專利保護制度與國際義務并不違背。當然，隨著條件的成熟，未來仍有可能考慮 建立我國

35、的商業(yè)方法專利制度。3專利從非標準領域向標準領域擴張標準與專利的捆綁意味著技術規(guī)范受到了專利的保護，專利從非標準領域向標準領域擴 張，從而可以形成口我保護優(yōu)勢和市場開拓優(yōu)勢。當標準與專利捆綁后，標準的普及對于專 利權人具有車大的經(jīng)濟價值，因為采用標準必然涉及到對該專利的使用，而使川專利是要支 付使川費用的。擁有核心專利技術的企業(yè)將專利技術納入技術標準，可以專利技術的專右性 阻止他人使用技術標準，當用戶不得不使用該標準吋，標準的制定者和擁有者就可以針對專 利技術的使用收収使用費。而且，在這種情況下，專利權的所有者還可以憑借對專利技術的 壟斷獲得市場競爭優(yōu)勢，如控制專利許町證的發(fā)放，阻止競爭對手的

36、市場進入。這樣就使和 標準捆綁在一起的專利具有了戰(zhàn)略價值，而不再是一般意義上的專利許口j收費問題。如果將 專利滲透到國際標準屮，專利的經(jīng)濟價值會更大。由于發(fā)達國家在技術上占有優(yōu)勢，口前的 很多國際技術標準是由發(fā)達國家標準或者由發(fā)達國家的大企業(yè)轉化而來的。在國際技術標準 體系中，發(fā)達國家的技術標準占主導地位。專利技術標準的實質(zhì)是，在專利技術保護的基礎z上對標準技術的系統(tǒng)化和整體化的確 認。專利技術標準的產(chǎn)生需要一些前期性工作，而其中的核心是專利確權?；镜哪Ｊ绞? 首先是通過技術研究、開發(fā)產(chǎn)生相關技術，接著是將相關技術申請專利并獲得專利權，然后 是確立自身的技術規(guī)范、將專利技術納入技術規(guī)范，形成

37、行業(yè)技術標準并進行推廣。從國外 經(jīng)驗看，衣技術研究、開發(fā)階段融入專利戰(zhàn)略和標準化戰(zhàn)略是形成技術標準的呈礎。也就是 說，在建立標準的初期即有專利戰(zhàn)略管理的介入。在這一階段，把握技術標準的動態(tài)和行業(yè) 發(fā)展的趨向，可以使技術研究、開發(fā)的路徑與技術標準的發(fā)展走向一-致。在自身技術標準的 基礎z上，推廣成為行業(yè)技術標進、在技術標準化階段將專利技術融入到標準中，并在建構 技術標準的同時建構專利許可框架，是實施專利技術標準化戰(zhàn)略的關鍵性的一步。下一步則 是在技術標準建立后的全球?qū)＠夹g許可實施。這表明技術標準與專利技術的捆綁建構專利 技術標準化戰(zhàn)略，是標準戰(zhàn)略和專利戰(zhàn)略的巧妙結合。這種結合充分地發(fā)揮了專利技

38、術和標 準化工作的特點，使專利許可戰(zhàn)略建立在技術標準z上，最大限度地發(fā)揮了專利的壟斷效用。 技術標準的產(chǎn)牛、發(fā)展與專利技術還存在著一種互動關系，這就是技術標準隨著技術的進步 而被不斷提高，技術進步通常是以專利技術的形式體現(xiàn)的，因為專利技術包含了技術含量高與技術標準的產(chǎn)生形式相對應，一般地說，專利技術標準化有兩種產(chǎn)生途徑：一是將企 業(yè)的技術標準轉化為法定的正式標準,通過正式的途徑推廣使用；二是通過不斷的市場開拓, 擴大自己的產(chǎn)品和相關技術的市場容量，直至占領主要市場，從而使自己的技術標準成為事 實標準。這兩種標準都建立在市場擴張策略的基礎z上。原因在于，無論是法定技術標準還 是爭實技術標準，技術

39、標準戰(zhàn)略的最終口的是占領市場，這就離不開市場的有力支持。無論 是企業(yè)法定標準還是事實標準，目的都是為了使白己的技術標準在市場中取得支配地位，讓 別人去跟隨和實施。企業(yè)這種通過技術標準對市場的壟斷，其實質(zhì)是憑借專利技術的壟斷性。從技術標準特別是法定技術標準的本來忖的看，它作為某一技術領域共同遵守的準則， 需要公眾的廣泛采丿ij。因此，技術標準的制定避開專利權保護范圍應是一種重要的選擇策略。 但問題是，有些專利的保護范圍很寬，技術標準的制定與實施很難繞過這些專利，特別是對 一些幕木專利來說更是如此。在這種情況下，技術標準的開放性與專利技術的私有性間的矛 盾出現(xiàn)了。雖然在公開性這一點上，標準和專利具

40、有相同的特性，但標準的公開涉及的是普 遍的，專利的公開則是作為專利權人獲得壟斷權的代價形式出現(xiàn)的，專利的使川需要獲得許 可。從法理上說，解決機制應當是找到在標準的通用性和專利的壟斷性之i'可的恰當平衡點。 在實踐中，標準和專利這種矛盾的解決仍然只能是通過專利權人收取合理的專利許可費用加 以實現(xiàn)。也正是由于當標準的所有者和專利權人是同一主體時，標準的制定者可以借專利技 術達到控制市場的目的。但應指出，標準的制定者通過專利控制市場，在采用標準壟斷化策略時，在一定的情況 下會受到反壟斷法z類的競爭法的規(guī)制。如事實標準的所有人無正當理由拒絕他人使用其專 利或?qū)υS可行為限定了明顯的不公平競爭條款

41、，會因違反一國家的反壟斷規(guī)范而受到處罰。 這也可以說是對技術標準的開放性和專利技術私有性沖突調(diào)適的一種方式。2004年12底月 以來，我國一些dvd企業(yè)在美國狀告飛利浦等dvd巨頭的訴訟案件就是一個體現(xiàn)。專利技術的標準化無疑是使專利權人的專利技術發(fā)揮最大化效用的重要手段和機制z一。專利法對專利權的保護木身存在平衡機制，這種平衡機制要求對專利權的保護給予一定的限制。在專利法的框架內(nèi)，專利法對專利技術標準化以后產(chǎn)牛的對專利權的變相或者間接 性的壟斷卻難以控制，因為當專利技術納入強制性標準后，無論是法定標準還是爭實標準, 它會成為實施有關技術的必然選擇。解決這一問題固然可以通過修改完善專利法的形式實

42、 現(xiàn)，16在標準化立法和相關制度中把握專利技術專有權與公眾合理使用技術的平衡點， 合理規(guī)范和平衡專利權人與社會公眾z間利用專利技術的利益關系，適當規(guī)范公眾町以獲得 相應許可的方式、條件和程序，更成為與知識產(chǎn)權有關的標準化問題研究應當高度重視的方 血。（三）專利權內(nèi)容的擴張專利權內(nèi)容的擴張表現(xiàn)為專利權人專有權范圍的擴展。這里仍然以我國專利法為例 加以分析。我國專利法的每一次修改都強化了對專利權的保護，擴張專利權的內(nèi)容就是 其一。以1992年修改的專利法為例，專利權內(nèi)容的擴張主要體現(xiàn)為擴張方法發(fā)明人的 專利權和設立進口權。方法發(fā)明專利權的擴張體現(xiàn)為將方法發(fā)明專利的禁止權延仲到依照專 利方法直接獲得

43、的產(chǎn)品，而在1992年修改專利法前，方法專利只保護方法本身，不延 伸到依照該方法直接獲得的產(chǎn)品的使用和銷售。隨看我國專利技術市場的發(fā)育，方法專利的 效力不擴人到川該方法制造的產(chǎn)品的弊端口益明顯。特別是有些方法是重要的技術成果，而 依照該方法獲得的產(chǎn)品卻不能按照專利法獲得保護，第三者就可以在該專利方法無效的地域 內(nèi)使川這一方法，然后將生產(chǎn)的產(chǎn)品進口到我國，損害專利權人的利益。因此 將方法專利 擴張到禁止擅口使用、銷售、進口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品是必耍的。就進口權來說, 它是專利權人禁止他人擅白為生產(chǎn)經(jīng)營的目的進口山該專利技術構成的產(chǎn)品或者進口包含 該專利技術的產(chǎn)品，或者進口依照專利方法直接獲

44、得的產(chǎn)殆。在沒有賦予專利權人進口權的 情況下，專利權人難以禁止第三人利用從國外進口專利產(chǎn)品的途徑侵犯專利權人獨占權的行 為。（四）專利權保護期的擴張專利權作為一種知識產(chǎn)權，也有一定的保護期限。在專利制度的發(fā)展歷史中，專利權的保護期限也出現(xiàn)了擴展的趨勢。仍然僅以我國專利法的規(guī)定為例。在1985年實施的專利法中，發(fā)明專利的期限被規(guī)定為15年,自申請日起算;實用新型和外觀設計專利的保 護期為5年，自屮請口起計算，期滿前專利權人可以申請續(xù)展3年。按照1992年的專利 法的規(guī)定，發(fā)明專利的保護期為20年，白申請日起算；實用新型和外觀設計專利的保護 期為10年，自屮請h起計算。顯然，無論是發(fā)明還是實用新型

45、或外觀設訃，專利保護期被 延伸了 o二、專利權擴張的原因關于專利權擴張的原因，就專利權客體的擴展來說，技術的發(fā)展是一個現(xiàn)實的原i大i。就 已經(jīng)出現(xiàn)的技術但在原來的專利法屮沒有受到保護的客體來說，原因在于，在新的形勢下納 入專利保護較z游離丁專利保護z外更能促進相關技術及相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。僅以藥品為例， 在我國1992年修改專利法之前，不能成為專利保護的客體。當時的考慮是，藥品關系 到人們的健康甚至生命，從政策上考慮不宜授予專利。同吋，我國的新藥的研究、開發(fā)能力 還比較低，而仿制能力則比較強，為了保護我國人民的健康和醫(yī)藥工業(yè)發(fā)展，暫不授予專利。 17不過，雖然我國在醫(yī)藥仿制方血的能力4交強，隨著我

46、國醫(yī)藥工業(yè)在20世紀80年代以 來的發(fā)展，特別是研究開發(fā)能力的提高，走仿制z路越來越不適應新形勢的要求了。為了振 興我國醫(yī)藥爭業(yè)，通過專利的激勵機制促進新藥的研究開發(fā)，并適應專利國際保護的潮流, 將藥品納入到專利保護變得i分必要。基于此，1992年的專利法在專利保護的家族中 增加了藥品一類。藥品專利保護的實踐證明，其效果是很明顯的。隨著技術的發(fā)展而不斷出現(xiàn)了新的發(fā)明創(chuàng)造，這是專利保護客體擴張更主要的原因。知 識產(chǎn)權法是商品經(jīng)濟和科學技術發(fā)展的產(chǎn)物。就技術發(fā)展來說，專利制度更是如此。技術的 發(fā)展對專利保護的作用表現(xiàn)為：它導致了越來越多的新的發(fā)明創(chuàng)造類型，需要有專利制度為 其保駕護航，以激發(fā)這類技

47、術發(fā)明創(chuàng)造的進行，并且促進這類技術產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在專利保護 的旗幟下，技術創(chuàng)新獲得了穩(wěn)定的法律保障，從而促進了更多發(fā)明創(chuàng)造的岀現(xiàn)。這些新的發(fā) 明創(chuàng)造又進一步需要獲得法律保護。技術發(fā)展和專利保護看起來存在這樣一個良性循環(huán)機 制。實際上，專利制度建立幾rr年以來，就是在這樣一個良性循壞機制下運轉的。盡管不時 有人對專利制度促進技術發(fā)展的效果表示懷疑，但當代急速的技術發(fā)展卻是在專利法的保護 下出現(xiàn)的。其實，就專利權擴張的整體而言，我們還可以從利益平衡角度加以解釋。從理論上說, 新技術的發(fā)展會使知識產(chǎn)品的利用方式發(fā)生很大變化。為此知識產(chǎn)權法需要對社會利益的劃 分重新加以調(diào)幣，以在新的技術環(huán)境下實現(xiàn)利益平

48、衡。專利制度作為國際上通行的一種利用 法律和經(jīng)濟的手段推動技術進步的管理制度和法律制度，其基本內(nèi)容是依據(jù)專利法對巾請專 利的發(fā)明創(chuàng)造經(jīng)過審查和批準，授予專利權；同時，將川請專利的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容公開，以便 進行技術情報交流和技術的令償轉讓。專利法的棊木理性是以壟斷換取公開的機制。這種機 制是一種在對價基礎z上的利益平衡機制，它反映了對專利權人的利益保障和對社會公眾利 益，以及在一般的接近知識和信息基礎之上更廣泛的公共利益的平衡。但是，這種平衡機制 體現(xiàn)的是一種動態(tài)的平衡。任何一個特定時期專利制度維持的利益平衡都具有特定的環(huán)境和 條件。山于技術始終處在發(fā)展變化之中，新的技術總是不斷產(chǎn)生這本身在和當程

49、度上是 由于專利制度的激勵作用所致。這必然要影響到專利法，因為專利法是以技術發(fā)明為調(diào)整對 象的。新的技術發(fā)明特別是那些具有劃時代意義的發(fā)明的產(chǎn)生，直接導致了專利保護客體的 擴大。然而，山于專利保護是以排除他人利用的壟斷形式體現(xiàn)的，專利保護客體的擴大，必然 會影響到社會公眾對該被擴人的領域的利川，特別是競爭者的利丿u。如果只是單方面的專利 權擴張，那么在這些新的專利主題上將無法保障競爭者和社會公眾的利益。因此，即使是將 新技術發(fā)展而產(chǎn)生的新技術產(chǎn)品或者方法納入專利保護，也必須控制、限制在適當?shù)姆秶鷥?nèi)。 僅以基因?qū)＠Ｗo來說，基因的專利保護是伴隨著對有關主題的嚴格限制的。如在基因技術 領域，以下對

50、象就不能成為可專利的主題：克隆人的方法、改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因同一性的 方法、改變動物遺傳基因同一性的方法、任何階段的人體，以及相關的基因序列等的簡單發(fā) 現(xiàn)、繁殖動植物的牛物學方法、轉基因動植物新品種、利用基因?qū)膊〉脑\斷和治療方法等。 當然，在確定對基因技術專利進行限制性保護時，除了利益衡量的考慮外，還存在一些特別 的因索，如維護社會公共道徳和維護人的尊嚴等因索。不過，這些因索的存在并不影響到我 們對基因技術專利的利益衡量。就專利權內(nèi)容的擴張和保護期的延仲而言，這兩類擴展顯然提升了專利的保護水平，強化了專有權的效力范圍。這種擴張的止當性在于通過這種在新的領域或者更長時間的保護,確保專利權人的必

51、要利益，從而更好地刺激專利權人從事發(fā)明活動的積極性。然而，權利內(nèi) 容和期限的擴張都存在一個適當?shù)摹岸取钡膯栴}。如果授予專利權的內(nèi)容太多，社會公眾和專利權人的競爭者接近和利用與該專利相關的知識和信息的利益就無法得到保障；如果授予保護期過長，則會使專利權人過長地壟斷技術，構成對技術自山擴散和推廣的障礙。并且, 從現(xiàn)實角度看，當代技術發(fā)展h益迅猛，過長專利保護期限在實質(zhì)上對專利權人意義并不大。 這里的所謂“適度”問題，實際上反映的是專利的擴張必須在充分考慮專利權人利益的基礎 z上，兼顧專利制度需要實現(xiàn)的種種社會利益，其中特別亜要的是社會公眾和專利權人的競 爭者接近和利用與該專利相關的知識和信息的公共利益。注釋：© diamo