論證明責任的證明標準及其適用研究與分析

1、論證明責任的證明標準及其適用劉劍云證明責任的證明標準即是認定當事人是否完成證明責任的分配的判斷準則。也就是說，一方當事人所 捉供的證據(jù)是否能達到證明具主張的證明程度。這在民事審判實踐屮是一個復雜的問題，因為不管是英美 法系的國家所采川的蓋然性占優(yōu)勢或人陸法系國家采川的高度蓋然性，還是西方國家的“自由心證”或蘇 聯(lián)的“內心確信”，它始終是屬于人的認識活動的范疇，而人的認識活動是一個心理活動，受種種因索的 影響和制約。所以如何統(tǒng)一人們的認識，對一般的、原則性的東西形成共性的理念，是在審判實踐中急需 解決的問題。一、我國民事案件的證明標準受歷史發(fā)展的影響，重實體、輕程序的觀念在我國根植已久，我國一肓

2、實行的是證明標準的一元化， 也就是說，不管是民事案件還是刑事案件，其證明標準都是要求客觀真實。隨著對民事訴訟是私法性質的 訴訟，其基木任務在于解決民事糾紛，及證據(jù)由當事人提供及市場經(jīng)濟要求民事糾紛的解決快捷等等的 認識的深入，有的人提出了證明標準的二元論，即刑事案件適用客觀真實的證明標準，而民事案件適用證 據(jù)優(yōu)勢性的證明標準。還有的人根據(jù)英美國家的做法，提出了證明標準的三元論，即刑事案件適用排除合 理懷疑的證明標準，一般的民事案件適用證據(jù)優(yōu)勢性的證明標準，特殊的民事案件適用高度蓋然性的證明 標準。從法理的角度來說，證明標準的適用與對公平少效率的價值取向有直接的關系，公平為效率z間是一 對矛與盾

3、的關系，過分追求公平，必然有損效率;而過分追求效率，必然有損公平。如何使公平與效率達 到和諧與統(tǒng)一是一個令人頭痛的問題。從案件結果的嚴重程度、案件的性質、當事人的參與度、雙方當事 人的力量對比等等情況考慮，i般來說，對具有強烈的公權力參與的案件，證明標準的耍求是比較高的， 它應具有確定性，排他性。法官是用必然勾畫著事實軌跡，追求著最近似的公平。而對于沒有公權力參與 的性質的案件，其證明標準的要求相對而言是沒冇那么高的，它只須具備因蓋然性而產(chǎn)生的可靠性就行了, 法官是用最人的可能描繪著事實的倫廓，追求著最人效率。從證據(jù)制度的發(fā)展上看，其經(jīng)丿力了神示證據(jù)制度到法定證據(jù)制度，再到白由心證證據(jù)制度的過

4、程。而 法定證據(jù)制度和h由心證證據(jù)制度依據(jù)的都是證據(jù)裁判主義，兩者其實各有所長。h本學者三月章認為實 行白由心證證據(jù)制度還是法定證據(jù)制度的關鍵在于對法官是否信任，即“事實存在與否的判斷，常以某種 經(jīng)驗法則為人前提，白由心證主義則將何為經(jīng)驗法則的判斷委任于法官?？梢娖浠A是對法官的信任。反 之，法定證據(jù)主義則預先對何為經(jīng)驗法則加以規(guī)定，法官須據(jù)此行事，以防i上法官擅斷性判斷?？梢姡?出發(fā)點是對法官的不信任。”從這一-點上說，實行那一種證據(jù)制度是與該國的法官的索質、國民的法律 素質、法律實施的狀況大有關系。其實，不管實行那種證據(jù)制度，法官的白由裁量權都存在，只不過人 小有別。因為不管是心證還是確

5、信的形成，都需要承辦的法官按經(jīng)驗法則和倫理法則，用邏輯法則來推導, 都是承辦的法官個人意旨的作用。我國口前程序立法還有不公平z處，不能完全體現(xiàn)私法的性質，如證據(jù)收集規(guī)則中的法官取證表現(xiàn)了 較為濃厚的追求實體公平的色彩。而法官、律師、當事人的法律水平是參差不齊的，傳統(tǒng)的輕程序重實體 的觀念深入人心，對證據(jù)的收集和釆信的方式的合法性的忽視還是比較嚴重的。比如非法的錄音攝像材料, 根據(jù)證據(jù)的排除規(guī)則是不能當證據(jù)便用的，這就是說法官對該證據(jù)是看都不用看的，然而在審判實踐中， 法官往往把該材料作為了參考，認為這材料雖來源不合法但反映了案件的真實惜況，從而在某種程度上影 響了法官的認證。造成證據(jù)的排除規(guī)則

6、如同虛設，律師、當事人違法取證樂此不彼。程序公平是實體公平 的保障，程序公平是可以達到的，而實體公平是我們追求的冃標。有吋實現(xiàn)程序公平會有損實體公平，但 因為程序公平是看得見的公平，是固定的，我們應首先維護。這就是所說沒有規(guī)矩不成方圓的道理。從國 外的立法上看，一般來說，冇較為完整的證據(jù)規(guī)則的國家往往采用的是優(yōu)勢證據(jù)的標準，而沒有較為完整 的證據(jù)規(guī)則的國家往往采用的是高度蓋然性的標準。我國實行的是以實體公正為核心兼顧程序公正并體現(xiàn)當事人主體性原則兼顧有限的職權主義的辯論 式審判方式。且最高人民法院的司法解釋對證據(jù)的評價及采信有幾條原則性的規(guī)定，1=1前又在制定證據(jù)規(guī) 則?？涩F(xiàn)在我國立法和有關司

7、法解釋所設置的證明標準是一種高度的蓋然性，這一標準在形式與內容上是 i種客觀性與主觀性的統(tǒng)一。這些表明我國正沿著證明標準的二元論的方向發(fā)展，正走出刑事案件認定 不了的事實，民事案件i樣不能認定的謀區(qū)。同時，由于實行的是刑民兩個不同的證明標準，民事的證明 標準要低于刑事，所以在生效的法律文書方面，就是說民事案件的既判力不及于刑事案件，刑事案件在認 定案件事實時不能以民事案件認定的案件事實為依據(jù)的，否則將降低刑事案件的證明標準。反言之，刑事 案件的既判力及于民事案件，民事案件在認定案件事實吋應以刑事案件認定的案件事實為依據(jù)。然而根據(jù)我國的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，我們不得不考慮一些案件應適用優(yōu)勢性證據(jù)的證明

8、標準。因為案件 本身是客觀事實，人們所面對的案情，都不過是警察、檢察官、法官乃至律師依照法律程序竭力恢復的案 件真實惜況而已。在實行較高的證明標準的情況下，有一些案件當事人就是竭盡全力也無法讓收集到的 證據(jù)達到法律所要求的標準，加上民事案件的私法的性質，缺少刑事案件中很多能使用的手段等等，并且 在現(xiàn)代訴訟制度中，及吋裁判和終結性原則被視為評價程序匸義少否的重要價值尺度。恰如日本學者谷口 安平先生所言，“遲延訴訟或積案實際上等于拒絕審判。因此，迅速地審判一直被當做訴訟制度的理想。 這里所說的迅速審判首先意味著迅速及吋的判決”。因此允許民事案件中的一些問題或一些案件適用優(yōu) 勢證據(jù)的證明標準是必要的

9、,以便法官認定案件事實的把握性不很大的情況下，不是簡單的以未完成證明 責任的分配一判了z,而是給法官更多的任務，讓他們認真的分析雙方的證據(jù)，比較雙方所提供的證據(jù)的 證明力，判證明力占優(yōu)的一方勝。同時減輕這些案件的當事人的舉證壓力，以確定權利的穩(wěn)定狀態(tài)，保護 受害人的利益，提高效率，加速經(jīng)濟的流轉。當然這些案件的范圍只應是一些特殊的案件，這在證明標準 的適用的問題中我們將具體的分析。如何區(qū)分和把握高度蓋然性和優(yōu)勢證據(jù)這兩種證明標準呢?美國佛羅里達州立大學法學教授邁克爾貝勒斯(michael day les)從當事人負冇說服責任的角度來認識證據(jù)標準的等級制度，他認為：“人們常指 出，說服責任有三級

10、標準：較為可靠、確渚可信、勿庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據(jù)的真實性超過 50%,其它標準的要求更高。然而，有些證據(jù)表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為指證據(jù)有75%以上 的真實性，把勿庸置疑改為指證據(jù)有85%以上的真實性。這給確鑿町信標準留下的余地很小?！备叨壬w 然性和優(yōu)勢證據(jù)這兩種證明標準木質上并沒冇區(qū)別，只是證明程度上冇差異，高度蓋然性屬于勿庸置疑， 優(yōu)勢證據(jù)屬于較為可靠。高標準是容易掌握的，而低標準操作起來則冇較大的難度。這是由于我們一直在 使用高標準而產(chǎn)牛的習慣的彩響。優(yōu)勢證據(jù)是比較容易認識的，只是讓法官們換一個思維角度看問題，對 雙方所提供的證據(jù)進行分析、比較，找出雙方所提供的

11、證據(jù)的證明力上的差異，從而根據(jù)確定一方當事人 的證據(jù)優(yōu)勢，來確定案件事實就行了。而高度的蓋然性與優(yōu)勢證據(jù)的標準的區(qū)分則比較困難，兩者的界線 是不易劃分的。ii前對高度的蓋然性與優(yōu)勢證據(jù)的標準的區(qū)分還是從對證據(jù)所能證明的事實的程度來把握 的，而對程度的認識是一個百分比的概念。對這個百分比眾說不一，可實際上還是看蓋然性的大小，這又 回到了經(jīng)驗和邏輯法則上。小國古時有一句成語叫三人成虎，說的是有-個人在家里，從街上跑來一個人 對他說，有一個老虎到街上了，他不信。乂有一個人從街上跑來對他說，有一個老虎到街上了，他半信半 疑。又冇一個人從街上跑來對他說，冇一個老虎到街上了，他相信了?？蓪嶋H上街上并沒冇老

12、虎來。從這 個故事雖然告訴我們不能輕信人言，但我們可以據(jù)此分析一下高度的蓋然性與優(yōu)勢證據(jù)的問題。從經(jīng)驗法 則來說，街上來了一只老虎的可能性是很小的，但并不是沒冇可能，所以當冇一個人證實的時候，在家里 的這個人從邏輯法則的分析上對這個人的證實認可程度遠遠比不上li常的經(jīng)驗，最多只能達到百分z三 十?？僧?shù)诙€人乂跟他這樣說的時候，他的認可程度得到了加強，加上街上來一只老虎的可能性，就超 過街上不可能來一只老虎的u常經(jīng)驗，這時他的認可程度可以達到百分z六十或百分z七i -,這就是優(yōu)勢 證據(jù)的標準產(chǎn)生。當?shù)谌齻€人跟他這樣說的時候，他的認可程度可以達到百分z九十，這就是高度的蓋然 性的產(chǎn)生。當然，z所

13、以不能達到百分z百，是因為還冇疑點，如街上來一只老虎的可能性不大，證人串 通的可能性等等。只是這疑點被限制在合理的范圍內，即百分z十。從上面的分析中，我們可以看出，優(yōu) 勢證據(jù)的認定在百分之五十至百分z七十z間，高度的蓋然性的認定在百分z七十至百分z九十之間。然 而這只是劃分而已，在審判實踐屮，對證據(jù)所能認定的事實的追求與人對冃標的追求一樣，是從高往低排 列的，這就是法官追求公平的表現(xiàn)。二、證明標準的適用麗血我們已經(jīng)論述了民事案件的兩個證明標準，既然存在兩個證明標準，就存在兩個證明標準的適用 范圍的問題。從理論上說，在法官追求公平的情況下，存在能適用高度的蓋然性的證明標準就不存在適用 優(yōu)勢證據(jù)的

14、證明標準，就是說高度的蓋然性的證明標準的適用范圍是含蓋了優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。所以除 了特殊的案件外，都應適用高度的蓋然性的證明標準?？刹还苓m用那一種證明標準，其適用的過程都是依 據(jù)經(jīng)驗和倫理法則，用邏輯法則進行分析和推理，以形成合乎發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律的事實。在適用高度的蓋然性的證明標準時，其適用過程是冇別于適用優(yōu)勢證據(jù)的過程的。最高人民法院關 于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定第11條規(guī)定：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提 出主張的一方當事人首先舉證，然后由另i方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證 據(jù)的，對這一事實可以認定;提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉由提出主張

15、的當事人繼續(xù)舉證?！鄙?述各條文中的“足以”止表達了冇關證據(jù)材料在法官內心確信上所形成的某種高度蓋然性的證明標準。 這些表明，進行證明責任的分配后，一方當事人的證明活動是以是否完成證明責任的分配為標準的，而衡 屋當事人是否完成證明責任的分配的標準就是當事人的證明活動是否能達到法官內心確信上所形成的某 種高度蓋然性的證明標準。如不能達到，另一方當事人根本不用舉證，受證明責任分配的i方當事人將直 接面臨著敗訴的危險。從這個方面來說，當事人雙方的對抗性不是很強烈的，至少一方當事人處于消極和 被動的狀態(tài)。法官在適用高度的蓋然性的證明標準的案件屮，重點是對負有提出證據(jù)的一方的證據(jù)質證和認證。如 有這樣一

16、個案件。甲是一個經(jīng)營批發(fā)業(yè)務的個體戶，乙是一個經(jīng)營零售業(yè)務的個體戶，乙經(jīng)常到甲處去批 發(fā)貨物，雙方既有現(xiàn)金交付，乂有賒帳。一天，乙乂在甲處購買貨物，因乙所需貨物較多（近千元），甲給 乙寫了個清單，叫乙去倉庫取貨。乙取貨后，就帶貨去趕車。甲和倉庫人員碰面后，發(fā)現(xiàn)乙未付款，甲追 趕到車站，找到乙，要其付款。乙說第二天再解決，就走了。第二天，甲又找到乙，乙認為其已付款。雙 方因此而發(fā)生糾紛。木案應如何解決呢?從證明責任的分配來說，應由甲承擔其主張的證明責任。甲舉出 了交易習慣、清單、在車站追到乙并與乙發(fā)生糾紛的證人證言及其雇仰人員、一個與乙同時進貨人員證明 乙沒有付款的證人證言，那么甲是否完成了證明

17、責任呢?從交易習慣上看是無法認定的，那么就只能認定 為現(xiàn)貨交易，對現(xiàn)貨交易一般的生活經(jīng)營經(jīng)驗是錢貨兩清?，F(xiàn)在甲寫的清單加上乙的承認，只能說明乙提 走了這么多的貨物。而i卩在車站追到乙并與乙發(fā)生糾紛的證人證言，說明乙冇可能沒冇付款。這種可能性 的蓋然性冇多大呢?不能認定超過錢貨兩清的一般的生活經(jīng)驗。但加上一個與乙同時進貨人員證明沒冇看 見乙付款的證人證言，乙沒有付款的可能性就超過了錢貨兩清的一般的住活經(jīng)驗。甲雇傭人員證明乙沒有 付款的證人證言雖然因與甲冇利害關系，但因與木案的其它證據(jù)材料相吻合，其證明力亦可認定。綜合本 案卩提供的證據(jù)，法官可以認定達到了高度的蓋然性的證明標準，卬完成了證明責任的

18、分配。但在木案中, 如果冇兩個與乙同時進貨的人員，另一個為乙提供了乙付款的證明，這樣兩個證人證言處于矛盾，對法官 的采信產(chǎn)生影響。根據(jù)邏輯法則都無法找出證人證言的不合理z處的話，川方的證據(jù)不能達到高度的蓋然 性，不能認定甲完成了證明責任的分配，應承擔舉證不能的責任。如果該兩個與乙同時進貨的人員均證明 乙已付款的話，加上錢貨兩清的一般的?；罱?jīng)驗,法官對乙辨稱其己付款事實的證據(jù)應認定達到了高度的 蓋然性的證明標準，應對該事實進行認定。兩個如果告訴我們，雖然判決的實質是一樣，但理由是不同的, 個是證據(jù)不足，一個是不存在原告所訴的事實。這不同的理由為對濫用訴權的制裁鋪平了道路，同時對 當事人的努力有一

19、個說法。優(yōu)勢證據(jù)的證明標準的適用是在證明責任的分配的前提卜，由當事人雙方根據(jù)b己的主張或對方的主 張?zhí)峁┳C明依據(jù)或反駁依據(jù)，由法官組織當事人雙方質證，然后根據(jù)質證的情況，對雙方提供的證據(jù)的證 明力進行分析、比較，找出一方提供的證據(jù)的證明力的優(yōu)勢，然后根據(jù)這一方的證據(jù)的證明力的優(yōu)勢來認 定案件事實。但是這并不是說就不存在當事人舉證不足的情況,優(yōu)勢證據(jù)的證明標準的適用基礎還是在具 有優(yōu)勢證據(jù)的一方所舉證據(jù)能基本上證明案件事實，使法官的認定的可靠性達到百分z五十以上，如不能 法官還是應根據(jù)證明責任的分配進行判決。如前面我們所說的三人成虎，在有兩個證人證言的情況下，假設這兩個證人證言都證實街上來了老虎

20、，但說法不同，一個說老虎來自東邊，一個說老虎來口西邊。雖然 我們不排除老虎的能動性及證人的疏忽的可能等等情況，但我們對街上來一只老虎的事實認定，不能說有 百分之五十的把握。由于我國實行的是高度的蓋然性的證明標準，且畢玉謙先生還提出“對一些諸如民事欺詐以及婚姻、 繼承等與人身權益密切相關的特殊類型案件，在法官的內心確信上應適用更高的證明標準，即內心確信的 份量應達到更高的可信度。”所以能適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準的案件范圍是相當狹窄的。在審判實踐屮, 有適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準的情況，但往往是在適用高度的蓋然性的證明標準中，在案件的基本事實可以 認定的情況下，對于案件小的某一個問題，根據(jù)當事人舉證情況

21、，來適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。如有-件 人身損害賠償案件，甲與乙發(fā)生口角后，雙方乂發(fā)生了打架，乙致傷了甲。在這個案件中事實基本是清楚 的，如甲提供了證明乙先動手的兩個證人證言，而乙提供了證明甲先動手的三個證人證言，在這些證人證 言的作證人、邏輯等等各方面均無問題的情況下，法官是可以認定甲先動手的。這種情況較多，然而整個 案件的事實都適用證據(jù)優(yōu)勢的證明標準則是比較鮮見的。從國外立法來看，對證據(jù)有特殊要求的案件如一些必須采用的書而形式等等是不適用證據(jù)優(yōu)勢的證明 標準的。這是立法對這些案件的證據(jù)的證明力必須達到一定程度的婆求所決定的。我國立法也有諸如此類 的規(guī)定，所以這類案件明顯是不能適用證據(jù)的優(yōu)勢性

22、的標準的。還有一些舉證責任倒置的特殊侵權糾紛案 件，這些案件因適用的是過錯責任推定的原則，也是不能適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準的，否則將減輕舉證責 任人的舉證責任，不利于保護受害人的利益，有違立法的本意。上述是i般原則，下面我們根據(jù)案件的種 類，具體分析應適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準的案件類型。1、合同糾紛。一般來說，締約上的過失，應單獨作為債的發(fā)生原因的一種。本文為方便起見，將 締約上的過失納入合同z債中一并討論。對合同z債，口頭合同是可以適用證據(jù)優(yōu)勢的證明標準的，因為 口頭合同往往是數(shù)額較小，交易快捷，雙方一般未能擁冇較多的證據(jù)，適用證據(jù)優(yōu)勢的證明標準往往能及 時的解決糾紛。比如甲有一堆土需要搬運，他

23、與乙、丙口頭約定的是五塊錢一方，他乂與丁簽訂合同，也是五塊錢一方，后丁因故未履行合同，甲又m戍達成口頭合同，戍完成了工作。結帳時，戍認為雙方?jīng)]有 對價格進行約定，應按一般市場價格六塊錢一方計算。而甲說雙方口頭有約定是五塊錢一方，其提供了與 乙、丙口頭約定的證人證言，與丁簽訂的合同。木案甲提供的證據(jù)不能達到高度的蓋然性的證明標準，但 乙提供的市場價格來比，有證據(jù)的優(yōu)勢，故應按甲的主張?zhí)幚?。然而并不是所有的口頭合同都適用優(yōu)勢 證據(jù)的標準，考慮我國具體情況，只應將它限制在對合同的價格、履行方式、質量、數(shù)屋等這幾個方面， 其它如對合同存在與否、供貨與否、付款與否等實質關鍵問題，還是應適用高度的蓋然性的證明標準。2、權屬、侵權及不當?shù)美?、無因管