民事訴訟行為要論

1、民事訴訟行為要論直至今天，我國民事訴訟理論，很少關(guān)注訴訟行為問題。事實上，訴訟行為問題在民事訴訟領(lǐng)域是一重大問題，涉及民事訴訟的性質(zhì)和原則以及程序保障等民事訴訟領(lǐng)域的核心問題，在很多情形中甚至構(gòu)成了這些核心問題的有機內(nèi)容。有鑒于此，本文就民事訴訟行為（下文簡稱訴訟行為）作一概要式闡論，以期達到拋磚引玉之效。;一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展（一）民事訴訟行為的概念在現(xiàn)代民事訴訟理論中， 一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“ 效果說 ” 。還有學(xué)者主張 “ 要件與效果說” ，;即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)

2、定的行為才是訴訟行為。 1(p331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整， 具有訴訟性質(zhì)。 然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果， 比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。;在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。當(dāng)事人的訴訟行為， 不同于私法行為， 但同時也具有與私法行為相互交錯的一面， 探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法

3、行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)） 解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。1(p309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。2(p223)（二）訴訟行為的發(fā)展在諸法合體的時代，

4、實體法和訴訟法沒有分離， 訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中， 理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到 18 世紀(jì)。在 19 世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“ 訴訟行為 ”(prozesshandlung)一詞最早由18 世紀(jì)德國自然法學(xué)者nettelbladt（17171791）在其著作中提出的。 勒赫 在 1976 年發(fā) 表 的 論文 萊 特爾

5、布 拉特和 民事訴 訟 （nettelbladt;und;zivilproze）中指出，盡管nettelbladt 提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。nettelbladt 的這種認(rèn)識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。;這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實體法， 訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。隨著社會和法律的發(fā)展， 尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是

6、從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性， 進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此， 私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。;二元論的訴訟觀， 是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為） 。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生

7、甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為） 。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張， 訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為， 訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，

8、若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的， 即認(rèn)定該項行為是訴訟行為。 根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，起訴前當(dāng)事人以書面授與訴訟代理權(quán)的行為、合意管轄的行為等。二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為（一）法院的訴訟行為法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，法院的審理行為， 即在審判程序中， 法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期

9、間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為， 即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果， 法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。法院的其他訴訟行為， 比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對

10、辯論進行限制、分離或者合并） 、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。法院的上述行為中， 有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。（二）當(dāng)事人的訴訟行為1當(dāng)事人訴訟行為的分類對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大 陸 法 系 的 訴 訟 行 為 理 論 比 較 重 視 取 效 性 訴 訟 行 為（erwirkungshandlungen ） 、 與效性訴訟行為（bewirkungshandlungen ）這一分類。取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、

11、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。 當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。 當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施， 例如解除委托訴訟代理的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的， 例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不起訴、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更

12、執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約， 即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。大陸法系學(xué)者認(rèn)為， 有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提起訴訟須待法院的判決才有意義。3(p460)2當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面， 前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性， 后者具有實體性和私法性； 在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果 （有些訴訟行為則可

13、同時產(chǎn)生實體法上的效果） ，而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：（1）訴訟行為采取 “ 表示主義 ” ，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。 這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。 因此， 對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思

14、瑕疵可撤銷的規(guī)定。能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當(dāng)事人的角度來說， 通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回； 德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。 近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則， 可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。3(p465)（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說

15、認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定， 若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。 訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定， 對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。 如果主位之訴獲得勝訴， 原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位

16、之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中， 被告可同時提出： 要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。三、民事訴訟原則與訴訟行為（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為憲法中的平等原則 （或平等權(quán)） 在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)） 。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護各個訴訟當(dāng)事人。 該原則不僅強調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護。 在這一方

17、面， 我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實上起訴狀送達被告后， 被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本） 及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。當(dāng)事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件， 非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利， 所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管