勞動合同簽訂的風險解析及規(guī)避策略

1、    勞動合同簽訂的風險解析及規(guī)避策略    嚴根珠：f270 文獻標識：a ：1674-1145（2016）10-000-02摘 要 企業(yè)勞動關(guān)系管理主要包括了勞動合同的簽訂、變更、續(xù)簽、終止等方面，所以良好勞資關(guān)系的建立取決于勞動關(guān)系管理的首要工作勞動合同簽訂，它能有效地為企業(yè)規(guī)避勞資糾紛、降低風險或成本。關(guān)鍵詞 勞動關(guān)系管理 勞動合同 勞資糾紛2008年1月1日勞動合同法正式頒布實施，新法的實施更加保護了勞動者的權(quán)益，從而增加了企業(yè)的風險和成本。對于企業(yè)而言，如果不能正確理解和應用新法，將會給企業(yè)帶來更多的勞資糾紛、增加風險成本、無法建立和諧的勞

2、資關(guān)系等一系列的問題。因此，負責勞動關(guān)系管理的人員應把好第一道關(guān)，即首先要做好勞動合同簽訂的相關(guān)工作。一、勞動合同簽訂的相關(guān)法律內(nèi)容勞動合同簽訂所涉及的內(nèi)容主要包括：勞動合同的簽訂時間、用人單位與員工之間約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準的約定、合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的簽訂原則、員工同由用人單位與員工協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與員工在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效、不得扣押員工的居民身份證和其他證件，不得要求員工提供擔?；蛘咭云渌x向員工收取財物、單位與員工可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事

3、項、訂立無固定期限勞動合同、員工培訓服務期限、競業(yè)限制約定等方面。這些法律條款構(gòu)成了勞動合同簽訂時涉及的主要事項，企業(yè)在與員工簽訂勞動合同時，應對這些方面進行正確的理解，把握其存在的風險，并找出正確應對的策略，這樣才能防范風險，既保護了員工的利益又維護了自身的合法權(quán)益。二、勞動合同簽訂的風險解析上述勞動合同簽訂的主要法律條款如果沒有正確理解，將會給企業(yè)帶來以下方面的風險或成本：（一）一般性風險1.勞動合同簽訂：在勞動關(guān)系管理的實踐中，第一，企業(yè)和員工雙方不能通過口頭約定的方式建立勞動關(guān)系，全日制用工簽訂的口頭協(xié)議是沒有法律效力的，而事實勞動關(guān)系一旦建立，企業(yè)將承擔相關(guān)風險。第二，勞動合同如未經(jīng)

4、雙方簽字，該合同無效；用人單位未將勞動合同文本交付員工的，由勞動行政部門責令改正；給員工造成損害的，應當承擔賠償責任。第三，用人單位違反法律規(guī)定，不與員工訂立無固定期限合同的，自應當訂立之日起向員工每月支付2倍的工資。2.勞動合同必備條款更多的是保護員工的利益，在勞動合同中未載明必備條款的，由勞動行政部門責令改正；給員工造成損害的，應當承擔賠償責任。對于企業(yè)來說，可通過約定條款來維護自己的權(quán)益。如果合同內(nèi)容不合法或明顯有失公平，或者采用欺詐、威脅等手段訂立合同的，勞動合同可能會被確認為無效勞動合同；造成員工損失的，還將面臨賠償損失的風險。3.企業(yè)扣押員工身份證等證件的，勞動管理部門將責令限期退

5、還給員工本人，并依照有關(guān)規(guī)定給予行政處罰；以擔?；蚱渌x向員工收取財物的，由勞動管理部門責令限期退還，并以每人500-2000的標準處罰，造成員工損失的，應承擔賠償責任。（二）重大風險1.約定條款風險。企業(yè)與員工簽訂培訓協(xié)議時，服務期的約定必須符合法律規(guī)定，違法約定服務期無效。同時，約定的保密事項必須符合法律規(guī)定，否則無效。競業(yè)限制協(xié)議不能只有權(quán)利而沒有義務，競業(yè)限制的對象有限制的，期限也不能超過2年的法定標準，否則競業(yè)限制協(xié)議無效。支付的違約金也必須符合法律規(guī)定，否則無效。因為勞動合同的某些事項約定不明而引發(fā)糾紛或勞動訴訟，法院一般都會傾向于作為弱勢一方的員工，企業(yè)敗訴的可能性要遠遠大于員

6、工，甚至造成“同工同酬”等法律風險。2.成本風險。在新法下，未及時簽訂勞動合同，超過一個月不滿一年的，次月起雙倍工資。從而增加企業(yè)的工資成本。由于經(jīng)濟補償金和無固定期限的變化，勞動合同一年一簽是不利的。如果勞動合同的期限設(shè)置不當，不但會增加企業(yè)解除勞動合同的成本支出，還可能影響企業(yè)的經(jīng)營效益。三、規(guī)避風險的策略針對以上法律條款可能產(chǎn)生的風險或成本，為建立良好的勞資關(guān)系、維護各自的合法權(quán)益，應從人力資源管理工作著手，不斷完善相關(guān)管理制度。（一）勞動合同的簽訂1.訂立勞動合同要遵循一定原則：切實遵守并履行合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。2.及時簽訂勞動合同：企業(yè)用工應合同先行；養(yǎng)成

7、先簽合同后用工的習慣；同時，應由員工先簽字，單位后蓋章；對于不確定是否合格的員工，應盡量在一個月內(nèi)與其解除勞動關(guān)系。3.制作符合規(guī)定的勞動合同：根據(jù)勞動合同的9個必備條款，在勞動合同中是必不可少的，如一定要明確工資金額、支付方式、支付時間等具體事項；或者直接采用勞動管理部門制定的勞動合同范本。4.勞動合同要經(jīng)過雙方簽字蓋章：雙方都要簽字或蓋章，一定要讓員工本人簽字，而不能采取代簽的方式。為避免法律糾紛時舉證困難，單位要保留員工的簽收證據(jù)；勞動合同文本至少要保留兩年（即使員工已離職），如丟失也可能造成事實勞動關(guān)系的存在。5.員工不簽合同：第一，不簽合同就不讓上崗；第二，為防止法律風險，如果員工不

8、愿意簽訂，用人單位應要求其簽署不愿意簽訂勞動合同的聲明，并承諾不簽勞動合同是自己的個人意思，同時放棄雙倍工資和簽訂無固定期限合同要求；第三，在管理制度里進行規(guī)定限期簽訂勞動合同，限期不簽的按照違紀解除勞動關(guān)系。第四，保留相關(guān)證據(jù)，比如送達簽訂勞動合同通知書的原件等。（二）如何約定條款1.通過“約定條款”保護自身利益：第一，在勞動合同中加入諸如試用期、培訓、保密、競業(yè)限制、違約金、離職工作交接等約定條款；第二，為防止有關(guān)規(guī)章制度效力的糾紛，可以在勞動合同中約定規(guī)章制度已經(jīng)向員工公示的條款（如員工已了解某某事項）。為防止在解除或終止勞動合同時員工的抗拒行為（如不接收解除或終止勞動合同文書等），可以

9、在勞動合同中約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款（如企業(yè)有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給員工時，員工確認勞動合同中所填寫的家庭住址為郵遞送達地址）；第三，為防止調(diào)職調(diào)薪時發(fā)生爭議，可以在勞動合同中約定諸如“崗變薪變”的條款（若員工不能勝任工作而被調(diào)整工作崗位的，工資會按照調(diào)崗的崗位適當?shù)卣{(diào)整）；第四，為防止發(fā)生勞動糾紛時的舉證難度，建議在勞動合同中加入如下附件：公司規(guī)章制度、員工的承諾書、崗位職責或崗位要求以及盡量詳細的考核標準；第五，除了以上條款，企業(yè)還可以在符合法律的前提下，根據(jù)實際情況約定一些其他事項，如“用人單位的管理權(quán)利”等。 2.如何約定培訓的服務期限：只有企業(yè)為員工提供專項培

10、訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，才可以與該員工訂立培訓協(xié)議，約定服務期。第一，必須是專業(yè)技術(shù)培訓，對員工進行的入職培訓、上崗、轉(zhuǎn)崗、勞動安全等常規(guī)培訓，即使企業(yè)支付了費用，也是企業(yè)義務，不能因此與員工約定服務期。第二，提供專業(yè)培訓費用的，企業(yè)應在培訓前與員工簽訂培訓協(xié)議，明確約定服務期和違約金。第三，設(shè)置服務期年限時，要體現(xiàn)公平合理的原則，不得濫用；如果期限過長，即使有書面協(xié)議，也很難得到法律支持。第四，如服務期長于勞動合同期限，會視為對原合同補充，為避免糾紛，可協(xié)商變更勞動合同期限，使其一致。也可在培訓協(xié)議中加一條：如勞動合同到期，本協(xié)議約定的服務期未到期的，原勞動合同自動延長到本協(xié)議約定的

11、服務期限屆滿之日止。第五，在培訓過程中，應要求員工填寫培訓記錄，提交培訓報告，注明培訓時間。第六，必須保留相關(guān)的票據(jù)，并要求員工簽字確認。盡量不要為處于試用期的員工提供專項培訓費用、進行專業(yè)技術(shù)培訓，以避免經(jīng)濟損失。3.約定保密協(xié)議：商業(yè)秘密保護是限制對商業(yè)秘密的泄露和使用，競業(yè)限制是商業(yè)秘密保護的一種手段。第一，保守商業(yè)秘密義務是沒有期限的，只要商業(yè)秘密存在，義務人的保密義務就存在；而競業(yè)限制是有期限的；第二，保守商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)限制需要支付相應的代價；第三，違反保守商業(yè)秘密是是一種侵權(quán)行為；違反競業(yè)限制是一種違約行為；第四，保守商業(yè)秘密不能約定違約金，而違反競業(yè)限制協(xié)議的則可以

12、約定違約金；雖然員工違反保密協(xié)議可以主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。因此在必要情況下，企業(yè)可以在訂立保密協(xié)議時加入競業(yè)限制條款。4.約定競業(yè)限制：第一，競業(yè)限制協(xié)議書應包括：地域和范圍、期限、經(jīng)濟賠償標準和支付方式和違約責任。第二，企業(yè)應在競業(yè)限制期內(nèi)按月給予員工經(jīng)濟補償，具體數(shù)額由雙方協(xié)商。但是企業(yè)不能約定競業(yè)限制的經(jīng)濟補償已包含在員工現(xiàn)有的工資報酬中，企業(yè)應按規(guī)定在勞動關(guān)系結(jié)束后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付。第三，員工違反約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。只有約定違約金，才能更好地遵守競業(yè)限制協(xié)議，如沒約定金，當員工違約而未給企業(yè)造成損失的，企業(yè)是無法主動賠償?shù)摹＃ㄈ┖贤?/p>

13、限設(shè)置1.合理選擇勞動合同期限：第一，根據(jù)崗位而定。不同崗位應簽訂不同期限的勞動合同，結(jié)合崗位特點、員工的性別、年齡、身體狀況、專業(yè)技術(shù)等因素，合理確定期限；對保密性強、技術(shù)復雜、需要保持人員穩(wěn)定的，可選擇無固定期限或中長期的勞動合同期限，以減少頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員帶來的損失。第二，根據(jù)工作性質(zhì)而定。對于中高級管理人員技術(shù)人員，可連續(xù)簽訂2 次中長期合同（如 5年），再簽訂無固定期限合同；對于基層人員則視情況而定：因考察周期不同，管理人員可設(shè)短些、技術(shù)人員相對長些。如管理人員235年的順序簽訂合同。第三，簽訂合同期限時，最好形成長期、中期、短期并用的模式，保持相對穩(wěn)定，又同時促進合理流動

14、；切忌“一刀切”，避免勞動合同同一天到期造成大量人員同時離職。2.合理規(guī)避“無固定期限”：第一，評估本單位工作近10年的員工的績效水平，對于績效 一般的員工，在10年期限前解除勞動關(guān)系； 第二，訂立勞動合同時合理選擇期限。首次簽訂以2-4年為宜。第一次到期時應對其工作能力業(yè)績進行慎重評估，決定是否續(xù)簽，如續(xù)，第2次同樣長些。第三，盡量讓員工提出訂立固定期限勞動合同。訂立合同時，企業(yè)應增強證據(jù)意識，以書面形式向其征詢訂立哪種形式的合同，保留好相關(guān)證據(jù)。第四，適當運用勞動合同變更。雙方可協(xié)商將無固定變更為固定期限，就工作內(nèi)容、報酬等進行協(xié)商變更，注意內(nèi)容要合法，過程要公平、自愿。第五，適時調(diào)整“用人單位”。在關(guān)聯(lián)公司內(nèi)部流動；采用勞務派遣方式。第六，建立無固定期限管理機制。將合同期限和崗位期限分開，合理設(shè)計薪酬制度、建立完善考核制度。（四）擔?；虻盅旱氖马?.絕不能收取財物或要求擔保：企業(yè)堅決不能做以下事情，如扣押員工證件、不得要求員工提供擔保如收取保證金等、不得以其他名義向員工收取財物如報名費、不得變相收取押金、扣押員工的工資或試用期工資等。2.沒有擔保如何預防企業(yè)財產(chǎn)損失：嚴格入職審查，充分了解員工個人情況，一旦出現(xiàn)突然離職