概論民事責任的歸責原則

1、概論民事責任的歸責原則 民事責任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他義務所應承擔的對其不利的法律后果，是事后的追究，具有強制性、財產性和補償性等特點。民事責任的歸責原則是指由特定機關（法院、仲裁機關）依法對行為人的民事責任予以追究而進行的判斷和確認，也即承擔民事責任的原則，雖然這一原則是民法上既成已久的觀點，有很多專家學者著書立說，但因原則理論性太強，實踐中很多司法人員對這一理論不重視或理解不深，雖然對于具體常見類型案件處理的結論一般也不會出現(xiàn)大的錯誤，但對于判裁、辯論的說理和法律引用、適用經常出現(xiàn)偏差，遇到復雜疑難案件往往無所適從。本人作為最低層法律工作者結合自己實踐、體會，查找、參考了大

2、量資料，在此對民事責任歸責原則這一問題作比較全面深入的闡析、歸納，不妥之處歡迎指教。最早的法律責任是野蠻原始的，“以復仇或報復為形式的懲罰是種最古老的保護利益和維護權利的方式”，欠債還錢、殺人償命是人們對法律責任的最通俗的解釋，隨著民事責任可替代性、文明性的進步和社會的發(fā)展，民事責任的歸責原則也是變化著的。自羅馬法以來，各國立法多規(guī)定“過錯責任原則”為民事責任的一般原則，但到上一世紀，隨著工業(yè)化的發(fā)展，危險作業(yè)和契約關系的增多，為了更充分地保護弱者和誠信方的合法權益，平衡各方利益，又出現(xiàn)了“過錯推定責任”、“無過錯責任”和“公平責任”原則。我國的民法通則在確認“過錯責任”為一般原則的基礎上，同

3、時又規(guī)定了“無過錯責任”及“公平責任”原則。一、過錯責任原則和侵權責任因過錯責任產生并主要適用于侵權領域，所以在此將兩者放在一起討論。所謂民法上的過錯，就是違法行為人對自己的行為及其后果的一種心理狀態(tài)，它分為故意和過失兩種。故意是指行為人明知自己行為的不良后果，而希望或放任其發(fā)生的心理，也即直接故意和間接故意。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生不良后果由于疏忽大意沒有預見，或者已經預見而輕信不會發(fā)生或自信可以避免的心理，也即疏忽大意的過失和過于自信的過失。故意和過失的區(qū)分，在刑法上對于定罪量刑有重要意義。如故意致人重傷的定故意傷害罪，而過失致人重傷的定過失致人重傷罪，具體刑罰的規(guī)定差別很

4、大，但在民法中，確立行為人的民事責任，一般不因行為人的故意或過失而不同，不管是故意傷害還是過失致人傷害，其承擔的民事責任除了刑事附帶的民事賠償案中無精神損害賠償外是沒有什么區(qū)別的。在我國，民法通則第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”，是被公認的確立過錯責任原則的法律規(guī)定。這一原則的確定，為民事主體的行為確立了標準，它要求行為人要盡到對他人的謹慎和注意，努力避免損害后果發(fā)生，即要做個“謹慎人”。在審判實踐中，判斷行為人是否有過錯，要以行為人的預見能力和范圍為基礎，而預見能力和范圍，一般根據(jù)三方面因素來確定，一是造成損害時的業(yè)務

5、的性質；二是實施某種行為時的客觀情況；三是行為人的個人才能。如一位老獵手打兔子，不遠處有人，兔子未打中，卻將人打傷，因其是位老獵手，具有多年打獵經驗，槍法一直很好，據(jù)此分析其開槍時的心態(tài)為相信自己不會傷到人，主觀過錯應為過失，是過于自信的過失。但如果是一位新獵手，自知槍法不是很準卻開槍，放任致人受傷的可能，其主觀過錯應為故意，是間接故意。適用過錯責任貫徹的是“誰主張誰舉證”原則，即受害人在主張加害人承擔民事責任時，要舉證證明加害人對損害的發(fā)生具有主觀過錯，即具有故意或過失，如不能舉證證明，則其主張將不能成立。由于過錯本身是一個不斷發(fā)展的概念，隨著政治、經濟、科學技術及人們知識水平的不斷變化而變

6、化，在許多情況下，由于現(xiàn)有科技水平和知識水平的限制，很難確定行為人是否具有過錯，且在一些特殊領域，要探究行為人主觀上具有故意或過失幾乎不可能，為了保護相對人的合法權益，相應而生了過錯責任原則的特殊適用方法過錯推定責任。推定是指根據(jù)已知的事實推出未知事實的一種判斷方法或判斷過程，過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任，過錯推定是過錯責任原則的特殊形式，系采用舉證責任倒置來完成的。顯然，適用過錯推定等于免除了主張行為人主觀過錯的舉證責任，只要符合特定情形，就應由被告（行為人）就自己無過錯承擔舉證責任，毫無疑問，更有利保護

7、受害方的合法權益。侵權責任是傳統(tǒng)民法中主要的民事責任的一種，是典型的適用過錯責任原則的，一般情況下，按“誰主張誰舉證”原則確定侵權人的過錯，在特殊情況下，為了更有利于保護受害人權益，適用過錯推定，采用“舉證責任倒置”來確定侵害人的過錯，民法通則第121、125、126條關于職務侵權行為、地面施工致人損害、工作場所致人損害就是采用過錯推定來追究侵權人的民事責任的。傳統(tǒng)民法中對過錯推定是不能隨意適用的，一般僅限于法律的明確規(guī)定，如安徽省高級人民法院于1999年1月通過的作為省內法院審判依據(jù)的全省法院審理損害賠償案件研討會紀要曾作出明確要求，“對法律有明確規(guī)定的一些特殊侵權行為，實行舉證責任倒置?！?/p>

8、但隨著社會的發(fā)展、法治的進步，這一傳統(tǒng)已被打破，2001年12月施行的民事證據(jù)規(guī)定第十四條第（11）項就規(guī)定，“醫(yī)療行為引起的侵權糾紛，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，這是更有利于受害者而進行舉證責任倒置的明確規(guī)定，在民事證據(jù)規(guī)定中，還有多處具體的舉證責任倒置的規(guī)定，另外，除這些明確規(guī)定可直接適用舉證責任倒置而實行過錯推定的外，民事證據(jù)規(guī)定第七條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，這意味著法官在審理案件時，可根據(jù)具體案件特殊

9、情況決定適用舉證責任倒置，即實行過錯推定來確定侵權人的主觀過錯而要求其承擔民事責任。侵權民事責任的歸責原則主要是過錯責任原則，含過錯推定責任原則，且隨著社會發(fā)展進步和更進一步保護受害者利益，在特殊情況下，過錯推定原則有可廣泛采用的傾向。另在民法通則規(guī)定的幾類特殊侵權的民事責任中，有幾類是適用無過錯責任原則的，如產品缺陷致人損害、高度危險作業(yè)致人損害的民事責任。二、無過錯責任原則和合同責任無過錯責任原則，是指不問行為人主觀上是否有過錯，只要行為與損害后果間存在因果關系，就應承擔民事責任的歸責原則，也叫嚴格責任原則。適用無過錯責任原則，受害人不必舉證證明行為人主觀上有過錯來支持自己的主張，行為人也

10、不能以自己主觀上沒有過錯來抗辯。法院在處理案件時也不必考慮行為人主觀上是否具有過錯，無疑更有利于受害人獲得司法保護。無過錯責任原則是在19世紀伴隨著現(xiàn)代化工業(yè)大生產而發(fā)展起來的?，F(xiàn)代工業(yè)社會是事故頻繁的時代，這種事故多是在合法而必要的活動中由難以發(fā)現(xiàn)的工業(yè)技術缺陷引起的，常具有頻發(fā)性特點，它所造成的損害又極為巨大，受害者眾多，如果要求受害人舉證加害人主觀上有過錯，則是非常困難的，如果堅持過錯責任，受害人利益將得不到有力保護。因此，各國先后通過立法和判例，逐步確立了無過錯責任原則。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。這是適用無過錯責任原

11、則的原則性法律規(guī)定，具體的適用范圍由法律作出特別規(guī)定，如高度危險作業(yè)、動物致人損害、環(huán)境污染（無從探究其主觀因素，由法律直接規(guī)定予承擔責任），是我國民法通則規(guī)定的適用無過錯責任原則的幾類特殊的侵權責任。無過錯責任原則是在侵權領域產生的，但隨著契約、貿易關系的增多和發(fā)展，適用最廣泛的還是在合同違約責任的領域。先看下面兩則簡單的案例：1、乙客運公司的客車在路上行駛時與丙車發(fā)生交通事故，丙車負此次事故的全部責任（有公安交警部門的責任認定書），造成乙公司客車上乘客甲受傷，作為甲選擇了與乙公司客運合同關系的合同之訴要求乙公司賠償（當然，甲可選擇與丙車方的侵權之訴主張權利），毫無疑問，乙公司應予賠償甲的損

12、失，而不考慮丙車方的責任。2、A公司與B公司訂有買賣合同，A公司向B公司購買5噸貨物，但B公司不生產此貨物，而是由C公司生產，B公司與C公司又是一層買賣關系，由C公司生產此5噸貨物賣于B公司，由于C公司不能按時完成生產，致B公司不能按期向A公司供貨。本案A、B、C三公司中，因C公司不能按時完成生產，造成B與C、A與B三公司之間兩層買賣合同出現(xiàn)違約而不能履行。合同責任是B向A、C向B承擔民事責任，B公司不能以C公司違約而對A公司抗辯免除責任。依據(jù)合同責任相對性的理論和合同法的有關規(guī)定，上述兩個案例表面上是因第三人的過錯造成合同不能履行的問題。實際處理中，一般不會出現(xiàn)不同結論，均由合同相對當事人之

13、間承擔責任，為什么不考慮第三人過錯等其它因素呢？這就是合同違約的歸責原則所要討論的問題。關于合同違約的歸責原則，在合同法頒行之前實行的是過錯原則，原經濟合同法第29條規(guī)定：“由于當事人一方的過錯造成經濟合同不履行或不能完全履行，由過錯的一方承擔違約責任，如屬雙主的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任”，此條肯定明確指出，合同違約采用過錯原則。由于追究違約方主觀的過錯幾乎不可能，實踐中又廣泛采用過錯推定原則，但適用該原則，對于第三人過錯、他人原因造成合同違約是否應該免除責任？因為按過錯責任原則一般原理，證明自己無過錯即應免責，如系第三人過錯，當然能說明自己無責任、無過錯，怎么又要

14、承擔責任呢？為了克服這一理論矛盾，且為了與國際相接軌（我國加入的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約和大多數(shù)先進發(fā)達國家都采用無過錯責任原則），為了更有利于保護守約方利益，1999年10月新制定的合同法采用的是無過錯責任原則。合同法第107條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，這個條文沒有“當事人因過錯”的意思，我國合同法采用無過錯責任原則追究違約方責任是沒有爭議了。用這一理論解釋前述兩個案例就很清楚：客運公司和B公司不管主觀上是否有過錯，法院不予考慮，只要出現(xiàn)了損害后果，依合同法的規(guī)定，就要承擔法律責任。且合同法第121條對

15、此類情形作出了進一步明確規(guī)定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！钡⒎呛贤熑稳恳宦蛇m用此歸責原則，對于有明文規(guī)定適用過錯原則的當然適用過錯責任原則。合同法第222條規(guī)定：“承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任”，從此條內容來看，“因保管不善”應為過錯責任原則，如：甲租乙的房子居住，房子起火燒毀，乙訴甲賠償房屋損失，乙向甲要求賠償依據(jù)的就是此條規(guī)定的過錯責任，但本案具有特殊性，要乙承擔甲“保管不善”的過錯的舉證責任顯失公平，乙?guī)缀跖e不到這方面的證據(jù)：因甲保管使

16、用房屋，乙無正當理由并經甲的允許是不能隨時隨意進入房內的。所以根據(jù)本案特殊情況，采用舉證責任倒置由甲就自己沒有過錯承擔舉證責任才公平合理，即采取過錯推定來解決舉證責任問題，如果甲舉到證據(jù)：是由他人放火、鄰家失火、房屋自身原因、不可抗力等其他因素造成的，說明甲沒有過錯才可免責，否則就要承擔民事賠償責任。還有，在締約過失責任中，因合同尚未成立，當然不存在違約的無過錯責任，應適用過錯責任（含推定過錯）。三、過錯原則與無過錯原則的區(qū)別與聯(lián)系過錯原則與無過錯原則是承擔民事責任的兩種主要的歸責原則，無過錯原則在適用過錯原則、過錯推定原則不足以保護受害方利益或難以保護受害方利益的情況下產生的，都是為了更方便

17、、更有利于保護受害方，體現(xiàn)了社會的公平正義要求。但有著明顯的區(qū)別：1、適用過錯原則（除過錯推定）由受害方就侵權人的主觀故意或過失也即過錯承擔舉證責任，如舉證不能，對方就不承擔民事責任，但在適用這一原則時，對方就自己無過錯可抗辯免責，如系第三人造成的，自己就可免責。而適用無過錯，不考慮行為人主觀上是否有過錯，受害人不必就此舉證，按法律規(guī)定直接由行為人承擔責任，行為人不得以自己無過錯抗辯免責，如系第三人造成的，違約方仍要承擔民事責任。2、過錯的輕重對責任的影響不同。如在無償?shù)拿袷滦袨橹?，一般只有存在故意或重大過失造成損害的才承擔民事責任，合同法第374條規(guī)定，無償保管的，保管物的毀損滅失，保管人無

18、重大過失的，不承擔賠償責任。在過錯推定的情況下，由于行為人的過錯是被推定的，難以確定過錯的程度，所以過錯程度對責任的大小及輕重沒有影響。無過錯責任原則因為不考慮主觀過錯，自然不存在責任的大小及輕重。3、無過錯責任原則的適用范圍由法律作出特別規(guī)定，否則不予適用。而過錯原則則不然，且過錯推定責任原則在無明確規(guī)定的情況下，法官還可根據(jù)案件的具體特殊情況決定采用。四、民法上的因果關系不管是過錯責任原則還是無過錯責任原則，均須因果關系成立對方才承擔民事責任，自然非常關鍵，但民事法律淵源中對此尚未有具體明確的規(guī)定，民事責任中的因果關系，依據(jù)專家學者的論述，對因果關系的認定，主要有以下三種：條件說、原因說

19、和相當因果關系說，目前各國通說認為，應采用相當因果關系說，也就是依一般觀念確定因果關系，對這一因果關系應作寬范的、牽連的、偶然相關聯(lián)的理解，不必象認定刑法上因果關系那樣嚴格，筆者對此不作進一步的論述，本人所要討論的是徑直作為確定是否承擔民事責任的簡便方法的因果關系，作為一種獨立的歸則原則來對待。有這樣一個案例：黑龍江首例“氣死人”案，周、劉二人吵架，張將其勸開，之后劉對張辱罵，張死亡，因張生前患有冠狀動脈硬化性心臟病，劉的過激行為是導致張綜合性發(fā)病的誘因，法院判決，劉賠償1.5萬元。該案的判決說理和法官答疑就是從因果關系角度考慮的，系“誘因”導致死亡，并未認定劉某主觀上對張某死亡具有過錯，如非

20、要從故意還是過失的心態(tài)進行分析，則劉某不是構成故意殺人罪就是構成過失致人死亡罪，否則就是意外事故不承擔民事賠償責任，顯然都不是很好的結論。法律是一門社會學科，制定的法律必須是一般人都能看懂的，必須符合人們的認知水平和要求。對于普通人民大眾來說，只認知到“是你的原因（責任人行為）造成（導致）我的損失，所以你要負民事責任”，也即以因果關系直接來確定民事責任的承擔，而幾乎不了解、不追究行為人是否有過錯、是否適用無過錯責任原則的法律規(guī)定。實踐中，只要存在因果關系，其就要承擔民事責任了（排除正當原因）；對于對法律知識有所了解的人來說，在確定民事責任人，一般都是先從因果關系入手，再找法律條文依據(jù)，而不是先

21、分析行為人的主觀過錯，查找確定是否適用過錯、無過錯責任原則來確定民事責任的承擔。我國合同違約的歸責原則經過幾十年的過錯、無過錯之諍才最終確定，如徑直從因果關系考慮：是你的違約（原因）造成我的損失（結果），所以你要賠償（法律責任），則省去了多少口舌之辯。從以上分析不難看出：直接從違法行為與損害后果之間是否具有因果關系來確定是否承擔民事責任不失為一種簡便、可行、有效的方法。所以網(wǎng)上曾有學者發(fā)表“過錯死亡”觀點的文章，意即確定是否承擔民事責任時，不再從澀塞難懂的“過錯、無過錯”來探究，而直接從是否具有因果關系入手。“是你的侵權行為造成我損失，是你的違約行為造成損失”，一目了然，通俗易懂。當然，這種絕

22、對的“過錯死亡”的觀點，還是遭到眾多法學專家學者否認的，法學教授楊立新在“名師在線交流活動”中表示：“我是不同意某些學者的關于過錯死亡的觀點。我認為，無論在什么樣的社會行態(tài)中，只要存在侵權行為，存在法律，就必然存在過錯，目前，我國侵權法中，過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任均存在，配置基本合理，已經兼顧了各種情況，是基本上可以的了?！钡P者認為，強調從因果關系分析確定民事責任還是有一定成功、可行之處的。如專家學者對“無過錯責任原則”的概念就是從因果關系角度予以定義的（不問行為人主觀上是否有過錯，只要行為與損害后果之間存在因果關系，就應承擔民事責任的歸責原則叫做無過錯責任原則），另民事訴訟證據(jù)規(guī)

23、定第四條第（三）、（八）項規(guī)定，“因環(huán)境污染引起的損害賠償，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及某行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”，“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，首次從民事法律淵深的高度確立了從因果關系入手進行是否承擔民事責任的分析，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。五、公平責任原則與公平原則公平責任原則，又稱衡平責任原則，在當事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責任原則的情況下，由法院根據(jù)公平觀念，責令行為人對受害人的損害給予適當?shù)难a償，由當事人合理地分擔損失的一種歸責原則。公平責任原則是道德觀念

24、與法律意識結合的產物，它的確立體現(xiàn)了社會的公正合理性和在更高的水準上要求人們承擔互濟互助的社會責任。我國民法通則第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”，是對公平責任原則的原則性法律規(guī)定。民法通則第128條關于正當防止超過必要限度造成不應有的損害、第129條關于緊急避險造成損害如果危險是由自然原因引起的損害的承擔，是公平責任原則在立法上的直接規(guī)定。民通意見第157條規(guī)定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償”，目前學術界通說認為這適用的也是“公平責任原

25、則”。上述公平責任原則在實踐中常被法律工作者或人民大眾稱之為民法上的公平原則，其實這是不準確的，民法中的公平原則與公平責任原則是兩個不同的法律概念。公平原則是法律的基本原則，不管是在刑事、行政法律還是在民商事法律中，不管是在實體法還是在程序法中，也不管是在立法、執(zhí)法還是在司法活動中都必須尊從的。關于民法上的公平原則，民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循公平原則。公平與公正、合理、正義的概念相近，是基本的法律價值理念，不管是在民、商事活動中，還是在司法活動中，都應該貫徹的一條基本原則。而公平責任原則是在承擔民事責任時運用的一條具體法律規(guī)則，兩者在位階層面上是不同的。公平原則是民法的總則部分，公平責任原則是民法分則的內容。在民、商事活動中，違反公平原則，顯失公平，將導致該民事行為可能被撤銷或變更，但在民事責任承擔上，違背公平責任原則可導致這一司法救助行為不公正，當事人利益未得到司法保護；公平原則是民法的基本原則，直接指導民事立法（含實體法和程序法），如對合同的格式條款的理解發(fā)生爭議有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的理解，民事證據(jù)規(guī)定關于醫(yī)患、污染等舉證責任倒置的規(guī)定，都體現(xiàn)了社會的公平正義，都尊從了公平原則。而公平責任原則毫無異議不具有此功能。在民事訴訟活動中，法官依據(jù)