物權(quán)的配置與效率原則

1、物權(quán)的配置與效率原則 提要:效率是法律追求的價值目標之一,也是配置物權(quán)所應(yīng)達到的一個目的。在物權(quán)的成立要件、變動模式、效力范圍、救濟方式,物權(quán)的形式,物權(quán)客體的界定,物權(quán)的讓與性,程序與實體的協(xié)調(diào)等方面,效率原則都要發(fā)揮作用。 關(guān)鍵詞:效率物權(quán)的配置變動模式效力范圍救濟方式程序?qū)嶓w 一、效率的概念分析 效率(),也有人稱之為效益,是指在一種狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系,換言之,從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。還有另外一種效率,即在不讓另外一個人處境更糟的前提下,使得至少一個人的處境更好。這就是所謂的帕雷托效率。既然如此

2、,效率顯然是權(quán)利人追求的價值,在全社會實現(xiàn)效率當然更是理想,它應(yīng)當成為配置物權(quán)時應(yīng)當遵循的原則。 二、設(shè)計物權(quán)的成立要件需要考慮效率 法律設(shè)計物權(quán)的成立要件時面臨著效率的問題。例如,美國西部各州在水權(quán)的取得上,奉行基于先占用原則,并且,以用水人實際且有益的用水量而不是以未來的用水作為取得水權(quán)的條件,盡管他在未實際有益用水時可以取得水權(quán)的初步許可證。一個農(nóng)民知道他在以后幾年中將需要更多的水用于灌溉,為了避免水價變動的風(fēng)險,他在現(xiàn)在就以固定價格簽訂一份合同,以便未來能由對方提供一定量的水。如果法律禁止這項交易,該農(nóng)民就有可能決定現(xiàn)在使用遠遠超出他實際需要的水量,目的是為了保證在未來他需要時能享有更

3、多的用水權(quán)。這可能是效率不佳的。如果改為允許以未來的用水作為水權(quán)取得的條件,情況可能會改變。但也存在問題,即使水權(quán)處于推斷之中,導(dǎo)致水權(quán)管理的不確定。【7】它會同先占用原則及“用水則有水權(quán),反之則失水權(quán)”的規(guī)則相抵觸。在水資源短缺的背景下,申請人實際用水量小卻故意修建輸水量大的設(shè)施時,更顯出其不足。【8】 在以國有土地使用權(quán)抵押的情況下,按照中華人民共和國擔保法(以下簡稱為擔保法)的規(guī)定,抵押物登記為抵押合同的生效要件(第41條),未辦理抵押物登記,抵押合同未生效,抵押權(quán)不產(chǎn)生。因抵押合同未生效,抵押人無辦理抵押登記的義務(wù),債權(quán)人沒有請求抵押人履行辦理抵押物登記的權(quán)利,取得不了抵押權(quán)。對于債權(quán)

4、人而言,這是不公正的,也是沒有效率的。問題出在擔保法在抵押權(quán)的成立要件的設(shè)計上,它把本應(yīng)為抵押權(quán)的成立要件前移到抵押合同的生效要件,結(jié)果不適當。在制定物權(quán)法典乃至民法典時,配置土地上的權(quán)利群,一定要避免此類失當。 三、在對資源的利用上,物權(quán)相對于債權(quán)時常有效率 民法對主體依法占有、使用、收益乃至處分標的物的狀態(tài),一般要確認為物權(quán);并區(qū)分這類狀態(tài)內(nèi)部的細微差異分別賦予主體以所有權(quán)、用益物權(quán)或者擔保物權(quán),呈現(xiàn)著支配狀態(tài)物權(quán)物權(quán)人的對應(yīng)配置現(xiàn)象。只有在不動產(chǎn)租賃權(quán)(我國法未將動產(chǎn)租賃排除,不妥當)與法律未來得及承認為物權(quán)等極少數(shù)情況下例外。這是因為只有通過在社會成員之間劃分對特定資源使用的排他權(quán),才

5、會產(chǎn)生適當?shù)募?。如果任何一塊土地都為人們所有,即如果總有這么一些人,他們可以排除其他人接近其特定的區(qū)域,那么個人就會通過耕種和其他措施來努力使土地最大化?！?】 當然,凡事不宜絕對。在日本,土地所有人總是要利用其事實上強有力的地位及法律上的絕對自由,盡可能強化其支配地位,于是利用土地極少設(shè)定用益物權(quán),大部分是設(shè)定租賃契約?！?0】該契約產(chǎn)生債權(quán)屬性的租賃權(quán)。不過,依據(jù)我國現(xiàn)行法,進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)必須首先取得國有土地使用權(quán),僅僅享有租賃權(quán),尚無權(quán)建造房屋。 四、物權(quán)形式、物權(quán)客體的設(shè)計與效率 傳統(tǒng)的地上權(quán)、地役權(quán)、養(yǎng)殖權(quán),相對于所有權(quán)人利用其財產(chǎn)而言,可能是有效率的,在人少而資源較為豐富的當

6、時尤其如此。然而時過境遷,在人口爆炸、過度城市化、資源短缺的今天,把空間作為物權(quán)的客體,承認建筑物區(qū)分所有權(quán)、區(qū)分地役權(quán)、區(qū)分國有土地使用權(quán)的客體,顯然更加體現(xiàn)出物盡其用,更有效率。所以,設(shè)計物權(quán)制度,確實有必要承認建筑物區(qū)分所有權(quán)、區(qū)分地役權(quán)、區(qū)分國有土地使用權(quán)。 在技術(shù)條件允許的前提下,將一個礦區(qū)或工作區(qū)的沉積層劃分為若干個地層區(qū)或地層段,每個含有礦產(chǎn)資源的地層段或地層區(qū)可以單獨地成為礦業(yè)權(quán)的客體。這種垂直分層或曰縱向分層,在加拿大的阿爾伯達省有兩種形式:一是將一個礦區(qū)或工作區(qū)的沉積層分為淺層和深層,它們可被分別出租,成為不同的礦業(yè)權(quán)客體,可被不同的人支配;二是把一個礦區(qū)或工作區(qū)垂直地劃分

7、成多個地層段或地層區(qū),誰對哪一地層段或地層區(qū)感興趣,就將該地層段或地層區(qū)租給他,即各個地層段均可成為礦業(yè)權(quán)的客體,并可被不同的礦業(yè)權(quán)人支配。如此,就出現(xiàn)了區(qū)分礦業(yè)權(quán),又叫縱向礦業(yè)權(quán)。在美國的石油天然氣礦區(qū)或工作區(qū),也存在著垂直劃分地層段,進而產(chǎn)生區(qū)分礦業(yè)權(quán)的情況。在泰國、印度尼西亞,隨著科學(xué)技術(shù)的進步,同一地區(qū)由不同主體探采不同層位、不同深度油氣藏,由地面一個點向多方向打定向井、水平井的事將越來越多?！?1】 基于不同的水生動植物生活在不同水層的特性,在必要且可行的情況下,將某特定的水體區(qū)分為不同的水層,每個水層成為一個養(yǎng)殖權(quán)的客體,于其上成立區(qū)分養(yǎng)殖權(quán);或者養(yǎng)殖證授權(quán)數(shù)個漁業(yè)經(jīng)營者在同一特定

8、水域放養(yǎng)不同習(xí)性、吃不同食物的水生動植物。【12】這比單一的養(yǎng)殖權(quán)制度更有效率。 五、物權(quán)的變動模式與效率 (一)物權(quán)變動模式的多樣化與效率 雖然我國民法的物權(quán)變動制度在總體上借鑒了德國民法的模式,基于法律行為的物權(quán)變動以交付或登記為生效要件,但同時設(shè)有若干例外。其一,船舶所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、船舶抵押權(quán)的設(shè)立,都采取登記為對抗要件的模式。這是因為船舶航行于世界各地,甲國籍的船舶在乙國交易,還要到甲國辦理登記,一切就緒才能發(fā)生物權(quán)變動的效果,顯然不符合效率原則?！?3】有鑒于此,包括我國在內(nèi)的許多國家的海商法都采取登記對抗要件主義。其二,與此類似,民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅,民用航空器的抵押,

9、登記也是對抗要件(中華人民共和國民用航空法第14條、第16條)。其三,因家庭承包而產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營權(quán),存在于作為發(fā)包方的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與作為承包方的社區(qū)成員之間,對此,其他社區(qū)成員也都知曉。這樣,通過登記達到公示效果的實效便大為降低,甚至是沒有必要的重復(fù)。為了降低成本,中華人民共和國農(nóng)村土地承包法沒有把登記作為土地承包經(jīng)營權(quán)的生效要件,而是規(guī)定承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)(第22條)。登記只起確認土地承包經(jīng)營權(quán)的作用(第23條第1款)。更有甚者,上述土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包、出租、互換等,自簽訂完畢書面合同時生效,報發(fā)包方備案;若轉(zhuǎn)讓,則自發(fā)包方同意時生效

10、(第37條第1款),登記只是對抗要件(第38條)。其四,依法新建的建筑物,自其能遮風(fēng)避雨、具有獨立的經(jīng)濟價值時起產(chǎn)生不動產(chǎn)所有權(quán),未經(jīng)登記無轉(zhuǎn)讓的效力。這也有效率的考慮。 這種現(xiàn)象同時表明,我國民法上的物權(quán)變動應(yīng)當根據(jù)情況的不同,分別設(shè)置相應(yīng)的模式,更有效率。 (二)形式審查與效率 從登記表彰的權(quán)屬狀況應(yīng)盡可能地與實際的權(quán)屬狀況一致的角度考慮,登記機關(guān)在不動產(chǎn)物權(quán)登記時應(yīng)予實質(zhì)性審查,但在不采取物權(quán)行為理論的法制上,實質(zhì)性審查的成本過于高昂,且有時做不到。因而,多數(shù)專家、學(xué)者主張對物權(quán)登記采取形式審查?！?4】 (三)房地權(quán)屬一體變動與效率 在美國、加拿大,預(yù)售屋買賣的中間人()介入監(jiān)控履行的

11、設(shè)計,以致土地及其土地的房屋原本同屬一人,后來因任意或遭強制執(zhí)行僅將房屋或土地讓與他人,或?qū)⑼恋鼗蚍课萃瑫r或先后讓與相異之人;或者設(shè)定抵押權(quán)時,土地及其土地上的建筑物為抵押,其經(jīng)拍賣而致房地異主;或因合建房屋或預(yù)購合建房屋,合建一方未能依約履行契約義務(wù)或遭執(zhí)行而致房地異主,占有與土地產(chǎn)權(quán)分離,糾紛迭起,訴爭不斷,其中,尤以合建房地異主,房屋所有人的基地使用權(quán)存否所衍生的相關(guān)法律問題最為復(fù)雜與嚴重。【15】 在海峽兩岸,法律規(guī)定建筑物與其所使用的基地分別獨立而為兩個不動產(chǎn)所有權(quán)的客體。建筑物恒須附著于土地上無法離土地而獨立存在,但若合法地附著于土地上,必須具有使用土地的正當權(quán)源,如地上權(quán)等用益物

12、權(quán),或租賃、使用借貸等契約債權(quán),否則將面臨無權(quán)占有,被訴請拆屋還地甚至返還不當?shù)美拿\。尤其,一旦土地所有權(quán)人請求拆屋還地,并獲勝訴判決后,將因此耗費巨額社會成本,而有害社會經(jīng)濟,于是,如何防止土地所有與占有分離,及避免因分離而生不良的后果,并致力于房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)一體化的理論構(gòu)成,實屬當務(wù)之急。中國臺灣法律對此已有若干規(guī)定,如其民法第876條的法定地上權(quán),土地法第104條的優(yōu)先承買權(quán),及債編修正的民法第425條之一、第426條之一、第426條之二等等。只是這些規(guī)定,或者僅于土地所有與占有分離時,事后擬制或推定雙方間有法定地上權(quán)或租賃權(quán)的存在,以防止因土地及其上建筑物所有權(quán)人不同時,所

13、發(fā)生的拆屋還地或不當?shù)美V爭,有害于社會經(jīng)濟而規(guī)定,或僅于租用基地建筑房屋,房屋或土地出賣時,予土地或房屋的所有權(quán)人行使優(yōu)先承買權(quán)與否之自由,藉收終結(jié)房地異主關(guān)系之效。這些充其量為頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的治標方法而已。有學(xué)者認為,根本的解決方法:是中國大陸法關(guān)于“房隨地走,地隨房走”的原則?！?6】也有的學(xué)者認為,若貿(mào)然采取“房隨地走,地隨房走”的原則,似將與中國臺灣的現(xiàn)行法承認土地及定著物分別具有不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利能力,均得為獨立的交易客體的立法原則相違背,而尚無法全面接受。不如采取房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)一體化的方案,房屋所有權(quán)人應(yīng)有土地使用權(quán),土地所有權(quán)人不得執(zhí)房屋所有權(quán)人無權(quán)占有對之訴求拆屋

14、還地及返還不當?shù)美?。?7】這些都表明房地權(quán)屬一體轉(zhuǎn)讓是有效率的選擇。當然,房地權(quán)屬一體轉(zhuǎn)讓不同于建筑物與土地是兩個獨立的物,這是兩個不同層次的問題。 六、物權(quán)的效力設(shè)計與效率 一般地講,物權(quán)的效力齊備,至少對物權(quán)人而言效率更佳,因效力齊備減少或者杜絕轉(zhuǎn)讓無效或效力未定的情形,在宏觀方面亦有效率。如此,立法者應(yīng)當盡量減少效力不齊備的物權(quán)類型。不過,也有例外,新建房屋未經(jīng)登記也產(chǎn)生所有權(quán),遺產(chǎn)所有權(quán)自被繼承人死亡時移轉(zhuǎn),登記在兩種情況下均為對抗要件,即使從效率角度觀察,也是最有效率的設(shè)計。 效力齊備,包括物上請求權(quán)和追及效力。其中的追及效力,對于抵押權(quán)來說尤其有效和便捷。由于追及效力的存在,無論

15、抵押物輾轉(zhuǎn)流入何人之手,抵押權(quán)人都可以追及抵押物之所在而主張其抵押權(quán),抵押物的所有權(quán)對抗不了抵押權(quán)。可是,擔保法未著眼于此,而是設(shè)計了另外的三項制度,一是抵押物轉(zhuǎn)讓以抵押人通知抵押權(quán)人或告知受讓人為生效要件,二是在轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值時,抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔保,抵押人不提供的,不得轉(zhuǎn)讓抵押物,三是轉(zhuǎn)讓抵押物的價款,要么用于提前清償,要么提存(第49條)。在這里,只有第三項對抵押權(quán)人有利,可是卻以犧牲抵押人的資金利用為代價,前兩項對于抵押權(quán)人所起的作用,至多相同于抵押權(quán)的追及力,但卻是犧牲了抵押物的流轉(zhuǎn)和加重了抵押人的負擔,而在承認抵押權(quán)的追及效力的情況下,這是完全沒有必

16、要的。結(jié)論就是,確立抵押權(quán)的追及效力而非采用擔保法第49條的三項設(shè)計,更加有效率。法律是否賦予抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)不可分性?許多國家的立法例從側(cè)重保護擔保權(quán)人的利益出發(fā)予以肯定。但必須承認例外,否則便有違效率原則。例如,在共同抵押的情況下,當事人若以特約限定各個不動產(chǎn)所負擔的金額,或約定共同抵押權(quán)行使的方法時,則應(yīng)依其約定。這樣,在其中一個不動產(chǎn)的價值即足以滿足債權(quán)清償?shù)男枰?當事人又有此類約定時,既對抵押人有利,也對第二順序的抵押權(quán)人有利,應(yīng)當說符合效率原則。 法律賦予抵押權(quán)等擔保物權(quán)以物上代位性,既符合擔保物權(quán)關(guān)注標的物的交換價值的屬性,又省去重新設(shè)立擔保物權(quán)的麻煩,降低交易成本,應(yīng)當說是有效率的

17、設(shè)計。 七、物權(quán)的讓與性與效率 排他權(quán)的創(chuàng)設(shè)是資源有效率地使用的必要條件,但并非是充分條件:這種權(quán)利必須是可以轉(zhuǎn)讓的。假設(shè)一位農(nóng)民擁有一宗土地并種有莊稼,但他不是一位耕作的能手,其土地若歸一位耕種能手所有會有更高的效率。于此場合,該財產(chǎn)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性就十分必要?！?8】無數(shù)事實證明,如我國國有土地使用權(quán)制度實施前后的效益對比、國有股不流通不能使國有資產(chǎn)增值的現(xiàn)實,財產(chǎn)權(quán)只有可以轉(zhuǎn)讓,才會具有效率。設(shè)置物權(quán)亦應(yīng)遵循讓與性的原則。 八、救濟方式與效率 在中華人民共和國民法通則上,物權(quán)制度不發(fā)達,將物權(quán)保護交由侵權(quán)責任制度擔負(第134條第1款),即,不是以物上請求權(quán)或者物上請求權(quán)與侵權(quán)責任競合的模

18、式來保護物權(quán),而是采用侵權(quán)責任的方式來救濟遭受侵害的物權(quán)。而采取后一個模式,在侵害人無過失的情況下,物權(quán)人只有在特殊侵權(quán)(過失推定的類型除外)的領(lǐng)域才能獲得救濟,物權(quán)人的請求返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀的權(quán)利還要受訴訟時效的限制,這至少對于物權(quán)人來講效率極差,因其預(yù)防作用不佳,對社會來講也難說有效率。如果確立物上請求權(quán)或者物上請求權(quán)與侵權(quán)責任競合的模式,情況則會改觀。【19】財產(chǎn)權(quán)的法律保護創(chuàng)造了有效率地使用資源的激勵【20】,在法律選擇了適當?shù)木葷绞降谋尘跋?的確如此。 九、實體與程序的協(xié)調(diào)與效率 程序,可決定物權(quán)的有無、物權(quán)效力的強弱、物權(quán)的順序和權(quán)利的質(zhì)變。【21】

19、正所謂程序是實體之母【22】,或程序法是實體法之母。由此可見配置物權(quán),將實體與程序協(xié)調(diào)完美,會帶來多大的效率。依據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定,商品房預(yù)售,預(yù)售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案(第44條第2款)。由于這種登記備案制度未賦予預(yù)購人登記備案的請求權(quán),而登記備案對于作為義務(wù)人的預(yù)售人不利,至少沒有益處,于是作為預(yù)售人的發(fā)展商大多故意拖延申請辦理登記備案,預(yù)購人無相應(yīng)的請求權(quán)督促,無可奈何,導(dǎo)致其請求發(fā)展商交付商品房的債權(quán)只是一個呈現(xiàn)著平等性的債權(quán),在發(fā)展商將預(yù)售給預(yù)購人的商品房再次出售或抵押給他人并且辦理了相應(yīng)的登記手續(xù)的情

20、況下,預(yù)購人對抗不了第二個買受人的房屋所有權(quán)或他人的抵押權(quán),可能遭受重大損失。這種制度的設(shè)計不能說是有效率的。在制定我國物權(quán)法的過程中,專家、學(xué)者主張設(shè)置預(yù)告登記制度,賦予預(yù)購人預(yù)告登記的請求權(quán),使已經(jīng)辦理預(yù)告登記的債權(quán)具有對抗后產(chǎn)生的房屋所有權(quán)或抵押權(quán)的效力,或者使后產(chǎn)生的房屋所有權(quán)或抵押權(quán)相對于該債權(quán)無效。人人知曉預(yù)告登記制度,經(jīng)濟秩序穩(wěn)定,對于全社會也有效率,至少給預(yù)購人帶來效率。 十、和諧與效率 如果各種物權(quán)之間缺乏銜接和配合,每種物權(quán)的效力邊界不清,則物權(quán)人會疑惑其是在行使權(quán)利還是在濫用權(quán)利,義務(wù)人唯恐其作為會侵害或妨害他人的物權(quán),甚至?xí)o端產(chǎn)生糾紛。這顯然是低效的。反之,如果各種物

21、權(quán)之間的銜接和配合和諧,則不會或者大為減少上述問題,從而有效率。配置的物權(quán)之間是否和諧,其判斷比較復(fù)雜。對此,我們以下述案例加以說明。 如果在山上有一所視野良好的房子,而卻建造了一所擋住視野、破壞了房前面景色的房屋,那么,即使的財產(chǎn)價值在下降,也無權(quán)控告侵犯了他的財產(chǎn)權(quán)。在這里,相對價值的假定被逆轉(zhuǎn)了。具有良好視野的房屋需要一大片土地。開發(fā)這片土地所創(chuàng)造的價值可能會超過視野受損害的土地所有權(quán)人的價值損失。【23】采用大陸法系的概念分析此案,上述結(jié)論顯然是以無相鄰權(quán)、地役權(quán)為前提的,因為如果享有相鄰權(quán)、地役權(quán),就有權(quán)請求不要在那個方位建造房屋,其結(jié)果是,房前面的景色得以維持,一大片土地不得被開發(fā)

22、,從的方面說,喪失重大利益,在整個社會的層面,經(jīng)濟效益也不佳,但自然景觀被保持住了,符合生態(tài)利益。單憑這些尚不宜得出效率好壞的結(jié)論,還要考慮其他因素。 如果本案發(fā)生地的人口稀少,土地資源豐富,經(jīng)濟效益有足夠的來源渠道,社會發(fā)展程度高到更加追求自然生態(tài)的價值,崇尚人與自然的和諧,那么,法律不宜給配置消極的地役權(quán),不宜給配置積極的地役權(quán)。反之,只有法律給配置積極的地役權(quán),不配置給消極的地役權(quán),允許建造房屋,才會更有經(jīng)濟效率。美理查德••波斯納:法律的經(jīng)濟分析(上),蔣兆康譯,林毅夫校,中國大百科全書出版社,1997年,第18、58、59、59頁。 張文顯:法學(xué)基本范疇研究,中國政法大學(xué)出版社,1993年,第273頁。 美羅伯特••考特、托馬斯••尤倫:法和經(jīng)濟學(xué)(第3版),施少華、姜建強等譯,張軍校,上海財經(jīng)大學(xué)出版社,2