試論普通合伙人轉讓份額行為的法律規(guī)范

1、試論普通合伙人轉讓份額行為的法律規(guī)范論文摘要 普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力問題，因我國法律沒有規(guī)定，存有法律漏洞。合伙企業(yè)法中對商事合伙有明確規(guī)定，既需其他合伙人同意，因此可以類推使用方式對普通合伙中普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力問題進行漏洞補充。論文關鍵詞 普通合伙 轉讓合伙份額 法律漏洞 類推適用一、問題的提出解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，并將案件的事實適用于中，以三段論推導出案件的結論。而尋找裁判的大前提由顯重要?！胺蛇m用的過程，在于發(fā)現于具體案件中可資適用的法律規(guī)范。此項法律規(guī)范，或為法律，或為習慣法，或為某項法律規(guī)定的類推適用?！?/p>

2、，因為法律的規(guī)定往往不是很明確，常存有模糊地方，所以常常須經由解釋才能予以適用；在法律經由解釋仍然無法適用，此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候，須補充法律的漏洞?！把a充法律的方法分為：類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充?！?。那么普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力認定適用法律規(guī)范時候，如何解釋法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填補問題，實值研究。二、實例原告李小虎主張：2007年7月1日，被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉讓來某山場林木，其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日，被告王偉未經其他合伙人同意，將其八分之一份額以25

3、萬元轉讓給原告。原告李虎要求確認轉讓合同無效，要求被告王偉返還轉讓款25萬元。被告王偉則以：被告轉讓的是自己合伙份額，無須其他合伙人同意。本案事實清楚，案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規(guī)范。三、法律有否規(guī)定我國關于普通合伙的法律規(guī)定甚少，僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規(guī)定，并且民法通則的規(guī)定均系合伙內部的規(guī)定，民通解釋規(guī)定的比較詳細，與本文提出問題最有關聯的僅為民法通則司法解釋第51條，其規(guī)定：“在合伙經營過程中增加合伙人，書面協議有約定的，按照協議處理；書面協議未約定的，須經全體合伙人同意；未經全體合伙人同意的，應認定入伙無效?！睉撜f民法通則解釋第51條的規(guī)

4、定相當明確，其規(guī)范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題，落腳點于合伙問題，即該增加的合伙人是否已經進入了合伙組織體中，而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉讓合伙份額的合同的效力問題，系兩個不同的法律關系，不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉讓合伙份額的效力問題，法律未有明確的規(guī)定，即存在法律漏洞。四、法律漏洞和類推適用臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理”?！暗?條規(guī)定具有兩個意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關于某一個問題，法律依其內在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定，而未設規(guī)定而言?！狈陕┒醋钪匾诸惙椒ㄊ菍?/p>

5、其分為兩種，即公開的漏洞和隱藏的漏洞?！肮_的漏洞，指關于某項法律問題，法律依其內在體系及規(guī)范計劃，應積極設其規(guī)定，而未設規(guī)定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關于某項規(guī)定，依法律之內在目的性及規(guī)范計劃，應消極地設有限制，而未設此限制。”目的性限縮，最具啟示性的例子，是婚姻法第21條關于子女贍養(yǎng)父母義務的規(guī)定?；橐龇ǖ?1條第1款規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母撫養(yǎng)，如何要求其有贍養(yǎng)扶助父母義務。因此婚姻法第21條的規(guī)定存有法律漏洞，需進行目的性限限縮，將法條的子女應該限縮為成年子女，如此始利于保護為成年子

6、女利益。目的性擴張，限于篇幅，不再舉例。“所謂類推適用，系指法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之類型?！狈捎泄_的漏洞存在的時候，首要考慮有沒有其他法律規(guī)范可以類推適用（其次考慮創(chuàng)造性補充）。 （一）可否類推適用合伙企業(yè)法第22條的規(guī)定普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業(yè)法的規(guī)定？“類推適用首先系探求某項法律規(guī)定的規(guī)范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限，他方面并作為認定法律漏洞是否存在的

7、依據”。合伙企業(yè)法第22條規(guī)定：“除合伙協議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。”該條規(guī)定，區(qū)分了兩種情形，即轉讓合伙財產份額時候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉讓兩種情形。合伙人之間轉讓份額，因為其他合伙人享有優(yōu)先購買權，故須通知其他合伙人是否優(yōu)先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉讓財產份額的，除非合伙協議另有約定，必須經其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業(yè)合伙人的相互信任性，而作出的強制規(guī)定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人

8、以外的人轉讓其在企業(yè)的財產份額，不需要經過其他合伙人同意話，那么勢必會導致合伙人不信任的人進入合伙之中，這違反了合伙的本質。那么普通合伙與企業(yè)法規(guī)定的商事合伙就合伙份額轉讓的規(guī)定事項是否應該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規(guī)定一種法律主體，并承擔民事責任，但不能否認的是它仍然應該是聯合體的一種，不能因為法律沒有承認其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認，否認其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規(guī)定合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩(wěn)定和彼此的信賴關系。那么普

9、通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當然需要，普通合伙與商事合伙唯一區(qū)別是，商事合伙進行了登記，進行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內部關系，普通合伙與商事合伙沒有本質的區(qū)別。 另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額不需要經過其他合伙人的同意。那么，這會對導致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質。因此從法律的規(guī)范目的來看，相類似者，應作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉讓其合伙份

10、額，在法律存有漏洞時候，可類推適用合伙企業(yè)法第22條的規(guī)定，即必須取得其他合伙人的同意，當然這兒是法律構成要求的類推適用。如果未經其他合伙人同意，合伙協議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規(guī)定，而這個規(guī)定是強制性規(guī)定，故應確認轉讓合同無效。（二）可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定民法通則司法解釋第51條規(guī)定：“在合伙經營過程中增加合伙人，書面協議有約定的，按照協議處理；書面協議未約定的，須經全體合伙人同意；未經全體合伙人同意的，應認定入伙無效。條文規(guī)定增加合伙人，需經全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中

11、，從立法母的以及價值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應當相類似事情相同處理，允許類推適用。（三）兩種類推適用的比較上述兩種類推適用，各具有優(yōu)、缺點。類推適用合伙企業(yè)法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點是合伙企業(yè)法系規(guī)范合伙企業(yè)的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定，優(yōu)點是該司法解釋的條文是規(guī)范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業(yè)法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規(guī)定。筆者認為在有法律可以類推適用的時候，應該在位階上先類推適用法律的規(guī)定，而且本案中，合伙企業(yè)法的規(guī)定更加明了，更加利于類推適用。五

12、、結論法律規(guī)范時有模糊之處，必須經由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候，須補充法律漏洞，補充法律漏洞的方法，計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)造性補充四種。普通合伙中，合伙人向合伙人以外的人轉讓合伙份額效力如何認定問題，法律未作規(guī)定，系屬法律有漏洞。而合伙企業(yè)法規(guī)定：除合伙協議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意?；谙囝愃频氖虑閼嗤幚淼钠降仍瓌t，普通合伙應類推適用商事合伙的規(guī)定。對普通合伙中，合伙人未經其他合伙人同意向合伙人以外的人轉讓合伙份額應認定為違反了法律強制性規(guī)定，適用合同法第52條規(guī)定，應確認無效。民法通則司法解釋第51條對增加合伙人，須全體合伙人同意的規(guī)定，與合伙人向合伙人以外的人轉讓合伙份額從合伙角度看也有相類似性，也可以類推適用，但是相對于類推適用合伙企業(yè)法第22條的規(guī)定，劣勢相當明顯。雖然兩者的結論相同，但仍以類推適用合伙企業(yè)法更妥當。民法的發(fā)展，一方面通過實體法的立法方面予