行政合法性問題研究.doc

1、行政合法性問題研究【摘要】：p 圍繞行政合法性這一行政法的核心問題，有“傳送帶模式”、“專家理性模式”、“利益代表模式”、“公眾參與模式”。但是傳送帶理論存在理論缺陷，以往一系列的行政合法化技術(shù)立論基礎(chǔ)也隨之動搖。因此有必要對現(xiàn)代行政法進行重構(gòu)：行政法乃維護、促進和增強行政合法性之法。【關(guān)鍵詞】：p 行政合法性；傳送帶理論；權(quán)力合法性一、行政合法性問題的提出20世紀70年代，美國著名的行政法學學者斯徒爾特教授在他極富盛名的行政法學著作美國行政法學的重構(gòu)中首次提出了行政的合法化問題：“然而，行政法的傳統(tǒng)概念展示了一個在行政領(lǐng)域共同的社會價值，即運用具有控制功能的規(guī)則和程序，使原本在形式上不向選民

2、負責的行政官員對私人利益行使權(quán)力的行為得以合法化（legitimating）?！痹摃?0_2年經(jīng)北京大學法學院沈巋教授翻譯引入中國后，立刻引來了行政法學者的廣泛關(guān)注。北京大學教授、公眾參與研究中心主任王錫鋅則進一步發(fā)展了該書的理論學說，圍繞著行政的合法化問題于20_7年發(fā)表了專著公眾參與和行政過程一個制度和理念的分析p 框架。二、傳送帶理論及其替代或修正（一）傳送帶理論在美國行政法學的重構(gòu)中，斯圖爾特教授評估了美國行政法的傳統(tǒng)邏輯和運作：由上可見，行政法的傳統(tǒng)模式將行政機關(guān)設(shè)想為一個純粹的傳送帶（transmission belt）,職責是在特定案件中執(zhí)行立法指令。不受選民控制的行政官員對私

3、人自由的侵入，由該模式予以了合法化，所采用的方式是確保此類侵入受命于一個合法性權(quán)力來立法機關(guān)。是所謂的“傳送帶理論”。（二）專家理性模式：通過理性的合法化？上世紀三十年代世界性的經(jīng)濟危機使美國政府告別了“守夜人”的角色，轉(zhuǎn)而對經(jīng)濟社會進行全方位的干預(yù)。其后果是行政機關(guān)的自由裁量權(quán)的泛濫，從而使“傳送帶”理論便面臨行政合法性解釋的危機。以詹姆斯·蘭迪斯為代表的擁戴新政的人提出“專家理性”假設(shè)，以緩解合法性的危機：行政機關(guān)的角色就如同有著確切目標的經(jīng)理或規(guī)劃人員。如果行政目標可以借助來自專門經(jīng)驗的知識而予以實現(xiàn)的話，“專家知識”（e_pertise）似乎就可以作為解決自由裁量權(quán)問題的方案

4、而得到提倡，是所謂的“專家知識”模式。這一模式也被有的學者概括為通過理性的合法化。然而這一模式并未為美國的法律家（lawyer）所接受，相反，法院發(fā)展了一系列替代該原理的技術(shù)來控制行政自由裁量權(quán)的行使。（三）利益代表模式：政治多元的合法化路徑？二十世紀六十年代末，自由裁量權(quán)問題再度興起，批評家們抱怨某些行政權(quán)力的非法行使和濫用從而造成對私人利益的侵犯在行政法的傳統(tǒng)模式下無法得到救濟?！艾F(xiàn)如今，行政自由裁量權(quán)的行使無法避免地被認為在本質(zhì)上是一個立法過程：對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調(diào)節(jié)的過程?！?1為此，各種替代方案涌現(xiàn)出來，但它們的作用在斯圖爾特教授看來都極為有限，進而

5、，斯圖爾特教授提出了多元的合法化理論。這種理論假設(shè)，可確定的公共利益并不存在，社會中只存在不同個人和團體的獨特利益；立法過程體現(xiàn)出來的僅僅是彼此沖突之利益相互撞擊而形成的妥協(xié)；如果行政機關(guān)為所有受行政決定影響的利益提供了論壇，就可能通過協(xié)商達成可以為所有人普遍接受的妥協(xié)，因此也就是對立法過程的一種復(fù)制，12是所謂的利益代表模式，也被稱作為政治多元的合法化路徑。13（四）公眾參與模式：行政過程的自我合法化？利益代表模式也面臨著諸多挑戰(zhàn)。我國學者王錫鋅教授在斯圖爾特教授的理論之上，進一步提出了“公眾參與”模式：如果通過那些外在的標準，如傳統(tǒng)模式中的立法指令或?qū)＜依硇阅Ｊ街械墓怖婵陀^標準等，都無

6、法為現(xiàn)代國家中的行政活動提供有效的合法化框架，那么我們就應(yīng)當考慮解釋行政過程合法性的另一種進路，即將行政過程視為一種“政治過程”，通過向這一過程注入更多的民主化要素，而使行政過程及其結(jié)果獲得合法性。相對于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資而實現(xiàn)合法化的機制而言，這種進路可以被理解為一種通過利益代表、公眾參與等制度過程，而使行政過程得到“自我合法化”的多元合法化進路。14需要說明的是，上圖各種對行政合法性進行解釋或論證的模式中，“專家知識”模式是對行政法傳統(tǒng)模式在自由裁量權(quán)和形式法治之間的一種調(diào)和，并且無論在理論上還是實踐中都從未被完全采納過；15而利益代表模式則只是傳送帶模式的一種擴展，而非替代；16公眾

7、參與模式則是對利益代表模式的進一步發(fā)展。它們都是以“傳送帶”模式為基礎(chǔ)，為應(yīng)對現(xiàn)實之需要而對“傳送帶”模式進行某一方面一定程度的修正和補充，只能在有限的范圍內(nèi)對行政合法性才具有解釋力。那么，綜合采用上述各種模式或者理論，豈非就可以較完美地解釋行政的合法性問題？由此看來，我國學者提出的“復(fù)合的行政合法化模式”就不是偶然。17三、質(zhì)疑：傳送帶理論錯誤？令人遺憾的是，“傳送帶”理論有著重大的理論缺陷，并不能有效地、較有說服力地概括行政法的傳統(tǒng)模式。進而，上述的一系列的復(fù)雜的、復(fù)合的行政合法化技術(shù)的理論也就轟然倒塌。首先，這種將行政機關(guān)看作為純粹的傳送帶將立法機關(guān)及立法權(quán)的合法性傳送到行政權(quán)及其運作的

8、過程的理論并不符合美國的憲政事實。因為“傳統(tǒng)模式通過立法機關(guān)制定明確的規(guī)則，并通過司法審查而檢驗行政機關(guān)的活動是否嚴格遵循了立法指令，從而制約行政活動的行政法模式，本質(zhì)上試圖通過依據(jù)民主正當性原理，借助更高的立法權(quán)威而是行政權(quán)活動合法化。”18這種傳送帶理論是這樣一種假設(shè)為其立論前提，即：立法機關(guān)高于行政機關(guān)，立法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。否則，立法機關(guān)是無法將其合法性傳遞給行政機關(guān)，立法權(quán)及其運作的合法性是無法傳遞給行政權(quán)及其運作過程的。而問題恰恰在于：美國是典型的實行三權(quán)分立的國家。19在美國，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)是三種相互平行又彼此制約的權(quán)力。立法權(quán)并不比行政權(quán)優(yōu)越，立法機關(guān)的地位也并不比行政機關(guān)

9、優(yōu)越。這為國會兩院是由選民選舉產(chǎn)生，而作為政府首腦的總統(tǒng)也是由選舉產(chǎn)生的事實所再次證明。也就是說，作為傳送帶理論的前提假設(shè)不但不存在，而且嚴重地違背美國的憲政事實。而作為立論基礎(chǔ)的假設(shè)存在錯誤，在此假設(shè)之上所建立起來的理論也就失其立足點。其次，傳送帶理論忽略了這么一個現(xiàn)實的憲法設(shè)計。在某些國家，作為行政機關(guān)首長的政府首腦由人民直接選舉產(chǎn)生，比如美國的總統(tǒng)、法國的總統(tǒng)。既然立法機關(guān)是通過民主正當性原理而獲其合法性，那么由民主選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)及其所代表的行政機關(guān)及行政權(quán)也就直接獲得其合法性，而無須經(jīng)過“傳送帶”的傳送。區(qū)別僅僅在于，前者是獲得合法性的主體是多數(shù)人組成的組織，后者是有一個個人代表的行政

10、機關(guān)。而這顯然不具有實質(zhì)意義。那么，這是不是意味著“傳送帶理論”適合于那些實行議會主權(quán)的國家，比如英國。英國雖然也是三權(quán)分立的國家，可是英國因為歷史的緣故，并沒有明文的憲法，以致于立法權(quán)在三權(quán)分立的地位高于其他二權(quán)(即行政權(quán)及司法權(quán))。其實不然。因為既然行政機關(guān)、行政權(quán)及其運作的合法性是有立法機關(guān)、立法權(quán)及其運作的合法性經(jīng)由“傳送帶”的輸送而獲得的，那么，有立法機關(guān)而獲得合法性的行政機關(guān)又怎能制衡立法機關(guān)，作為政府首腦的首相又怎能在特定的情況下解散議會呢？四、結(jié)論：行政法乃維護、促進和增強行政合法性之法權(quán)力之合法性理論來于民主理論的發(fā)展，權(quán)力合法性論認為：只有人民同意的權(quán)力才是合法性的權(quán)力，只

11、有反映人民意志和利益的權(quán)力的行使才具有其正當性。20行政機關(guān)、行政權(quán)、行政活動是如何獲得其合法性的呢？行政的合法性來問題本質(zhì)上不是行政法學問題，而是憲法學問題?？偫ㄐ缘男姓暮戏ㄐ詠碛谥茟棛?quán)理論及憲法的精心設(shè)計；具體的行政合法性來于關(guān)于行政運作的憲法原則付諸實踐及行政權(quán)突出的傳遞性。事實上，在法國大革命時期，著名的政治活動家西耶斯在闡述他的制憲權(quán)理論時就已經(jīng)涉及到了國家權(quán)力合法化的問題。在他看來：國民存在于一切之前，是一切的來?！叭绻覀儧]有憲法，那就制定一部，唯有國民擁有制憲權(quán)?！?21憲法是既“規(guī)定立法機構(gòu)的組織與職能，又決定各行政機構(gòu)的組織與職能”的根本法。后世學者以西耶斯的理論為依據(jù)，

12、把“憲法制定權(quán)力”與“被憲法制定的權(quán)力”加以區(qū)分，并認為制憲權(quán)是一種先于國家權(quán)力而存在的、由國民所擁有的“始的創(chuàng)造性”權(quán)力，或者說是一種最原始和基礎(chǔ)的權(quán)力，是最高的法，它具有“自我正當性”和統(tǒng)一而不可分之性質(zhì)，沒有任何上位規(guī)范能夠使之“合法化”，它本身也不受任何規(guī)范、原理或制度的約束與限制。而立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等這些具體的、組織化的國家權(quán)力，則屬于“由憲法所創(chuàng)立的權(quán) 力”，必須服從憲法，才能取得“合法性”的根據(jù)。22同時，憲法又規(guī)定了行政權(quán)力運作的憲法原則。根據(jù)憲法原則而具體運作的行政權(quán)的合法性則由于行政權(quán)力突出的傳遞性而由最高行政機關(guān)傳遞到基層行政機關(guān)，由上級行政機關(guān)傳遞給下級行政機關(guān)，

13、具體的行政權(quán)力也由此而獲得了合法性。無論是宏觀意義上的行政還是微觀意義上的行政，其在運作過程中都有背離其合法性的傾向。因為公權(quán)力一旦脫離權(quán)力授予者控制的傾向，公權(quán)力化身而為與人民權(quán)利相對抗的異己之物。為防止此種危險，理論家們創(chuàng)造了分權(quán)制衡理論并付諸實踐。但由于行政權(quán)擴張，打破了以往的各種權(quán)力相互制約的均衡狀態(tài)，行政權(quán)失控而遭濫用的可能性大大增加，出于對行政權(quán)膨脹的恐懼與防范，現(xiàn)代意義行政法應(yīng)運而生。因此，傳統(tǒng)的行政法大多帶有強烈的“控權(quán)論”色彩，23而隨著“福利國家”的興起，“給付行政”的發(fā)展，行政政裁量權(quán)泛濫；行政過程體現(xiàn)了更多的政治特性；公民意識的提高及參政能力的增強，因此傳統(tǒng)的“控權(quán)”式

14、的維護行政合法性的行政法已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實的需要。專家理性模式、利益代表模式、公眾參與模式恰恰是從不同的角度促進、增強了行政的合法性。綜上所述，行政法本身不能使行政獲得合法性，而只能是維護、促進乃至增強其合法性。由此可見，“傳送帶”理論其實就是維護行政的合法性，“專家理想模式”、“利益代表模式”、“公眾參與模式”也只是促進乃至增強行政的合法性。若從行政合法性的角度對行政法進行重構(gòu)：行政法乃維護、促進和增強行政合法性之法。注釋 【美】斯圖爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第3頁。 王錫鋅：公眾參與和行政過程一個制度和理念的分析p 框架，中國民主法制出版社20_7年版。 【美

15、】斯圖爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第1011頁。王錫鋅：英美傳統(tǒng)行政法“合法性解釋”模式的困境與出路兼論對中國行政法的啟示，載法商研究2021年第4期，第94頁以下。這就是所謂的羅斯福新政。 關(guān)于自由裁量權(quán)泛濫及其對“傳送帶”模式的影響，參見【美】斯圖爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第1218頁；王錫鋅：公眾參與和行政過程一個理念和制度分析p 的框架，中國民主法制出版社20_7年版，第1219頁?！久馈克箞D爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第14頁。 沈巋：復(fù)雜的行政合法化的原理和技術(shù)的評介，載Article

16、_Detail.asp?ArticleID=26791，最后訪問時間：2021年4月21日。 王錫鋅：依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實困境，載中國法學，2021年第5期。 這些技術(shù)包括：詳細審查行政證據(jù)的實質(zhì)證明力；擴大行政程序的適用范圍；要求行政機關(guān)詳盡說明理由并保持前后一致；要求行政機關(guān)必須在國會明確表述的立法目的范圍內(nèi)進行選擇。參見【美】斯圖爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第1518頁。11【美】斯圖爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第19頁、第21頁。12【美】斯圖爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第64頁。1

17、3王錫鋅：英美傳統(tǒng)行政法“合法性解釋”模式的困境與出路兼論對中國行政法的啟示，載法商研究2021年第4期，第94頁以下。14對“公眾參與”模式更詳細、系統(tǒng)的論述參見王錫鋅：公眾參與和行政過程一個理念和制度分析p 的框架，中國民主法制出版社20_7年版。15參見王錫鋅：英美傳統(tǒng)行政法“合法性解釋”模式的困境與出路兼論對中國行政法的啟示，載法商研究2021年第4期，第94頁以下。16【美】斯圖爾特著，沈巋譯：美國行政法學的重構(gòu)，商務(wù)印書館20_2年版，第64頁以下。17王錫鋅：依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實情境，載中國法學2021年第5期；王錫鋅：行政正當性需求的回歸 中國新行政法概念的提出、邏輯與

18、制度框架，載清華法學2021年第2期，第100頁以下。18王錫鋅：公眾參與和行政過程一個制度和理念的分析p 框架，中國民主法制出版社20_7年版。19美國憲法第一條第一款規(guī)定：本憲法授予的全部立法權(quán)，屬于由參議院和眾議院組成的合眾國國會；第二條第一款規(guī)定：行政權(quán)屬于美利堅合眾國總統(tǒng)；第三條第一款規(guī)定：合眾國的司法權(quán)，屬于最高法院和國會不時規(guī)定和設(shè)立的下級法院。20關(guān)于權(quán)力合法性理論的系統(tǒng)論述，可參閱孫永芬：西方民主理論史綱，人民出版社2021年版，第7376頁。21【法】西耶斯:論特權(quán) 第三等級是什么?，商務(wù)印書館,1990年版，第56頁。22苗連營：關(guān)于制憲權(quán)的形而下思考，載上海交通大學學報（哲學社會科學版），20_3年第2期。23關(guān)于傳統(tǒng)控權(quán)論，參見沈巋、王錫鋅、李娟：傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念及其現(xiàn)代意義，載中外法學1999年第1期，第6167頁；沈巋著：平衡論：一種行政法的認知模式，第67104頁；李娟著：行政法控權(quán)理論研究，北京大學出版社20_年，第二章、第三章。【參考文獻】：p 1【美】斯圖爾特著，沈巋譯.美國行