建設(shè)工程施工合同承包人法律風(fēng)險分析

1、建設(shè)工程施工合同承包人法律風(fēng)險分析 摘要：在建設(shè)工程中，施工合同風(fēng)險是客觀存在的，它的存在必然會給施工承包方帶來一定的經(jīng)濟(jì)損失。因此，在合同談判和簽訂的過程中，研究合同存在的風(fēng)險，并針對其做好相應(yīng)的躲避風(fēng)險措施，是當(dāng)前施工企業(yè)面臨的一個重要問題。關(guān)鍵詞：施工合同；風(fēng)險；防范措施1建設(shè)工程施工合同的特點在我國只能是具備相應(yīng)資質(zhì)和注冊資本的法人單位才能成為施工承包人，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程，具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、且影響國計民生等特點。作為公民個人是不能夠獨立完成的，所以，公民個人不能成為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的施工單位作為企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可

2、的范圍內(nèi)承攬工程，成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成根本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物，建設(shè)工程本身在屬性上具有長期存在、不可移動的特點。這里所說的建設(shè)工程主要是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝及裝修等工程，包括鐵路、房屋、港口、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、道路工程等等，其工作要求比擬高，價值比擬大。對于一些結(jié)構(gòu)簡單，價值較小的工程工程，如居民建造自住的住宅，企業(yè)建造的臨時設(shè)施等，并不作為建設(shè)工程，不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。首先，由于建設(shè)工程的標(biāo)的物為不動產(chǎn)，具有不可移動性，會長期存在并發(fā)揮作用，影響國

3、家和社會生活的方方面面，事關(guān)國計民生。其次，從我國現(xiàn)有的法律法規(guī)上也可以看出濃重的國家管理性，在我國除?合同法?、?建筑法?等法律外，還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章對建設(shè)工程合同的規(guī)定，其中制定了很多強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。因此，建設(shè)工程合同受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，具有強(qiáng)烈的國家干預(yù)的色彩。建設(shè)工程合同必須采用書面形式是國家對建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是建設(shè)工程合同履行的特點所決定的。不采用書面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。但是，實踐中有時存在還沒有書面形式訂立建設(shè)工程合同，當(dāng)事人已經(jīng)開始履行，在這種情況下，根據(jù)我國?合同法?一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方業(yè)已接受的

4、，認(rèn)為該合同成立，由相關(guān)行政主管部門責(zé)令在一定期限內(nèi)補簽書面建設(shè)工程合同。2建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險類型2.1合同無效的風(fēng)險，即合同主體不合法或合同內(nèi)容不合法，均會導(dǎo)致合同無效。在市場競爭劇烈的情況下，一些施工企業(yè)為了生存，不得不與業(yè)主簽訂"黑白合同"或以合法形式掩蓋非法目的的合同，而這種合同實質(zhì)上是不受法律保護(hù)的無效合同。在簽訂合同時，一些施工企業(yè)如果對國家建筑法律缺乏了解或不透徹，也很有可能會違反法律規(guī)定，使所簽訂的合同無效。2.2固定總價合同的風(fēng)險，即因投標(biāo)報價不準(zhǔn)確或工期拖延或其他無法預(yù)期的情況導(dǎo)致的風(fēng)險，主要是主要材料、設(shè)備和人工工日、機(jī)械臺班市場價格發(fā)生浮動導(dǎo)致工

5、程建設(shè)本錢發(fā)生變化所帶來的風(fēng)險，這樣施工企業(yè)常常會增加難以預(yù)計的本錢，增加了合同的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。2.3合同內(nèi)容的風(fēng)險。這種現(xiàn)象在工程行業(yè)較為常見，通常業(yè)主都會請專業(yè)的工程咨詢專家和有經(jīng)驗的律師起草合同，使不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任都隱含在合同的條款中。再加上施工單位往往受制于業(yè)主，在合同的簽訂過程中很難和業(yè)主對等的進(jìn)行合同談判，這樣，就容易增加履行合同的風(fēng)險性。其主要表現(xiàn)形式有：不支付或支付極少的備料款；降低進(jìn)度款的付款比例通常不高于70%；工期要求緊張；超過常規(guī)額外增加工程量等。2.4工程設(shè)計變更引起的工程價款調(diào)增引起的風(fēng)險。在合同履行中，工程設(shè)計變更是常事：因工程的設(shè)計變更，勢必引起工程價款的變動

6、。但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那局部價款。2.5索賠風(fēng)險，即是指在工程實施過程中，因不確定性影響因素的存在，導(dǎo)致索賠事件發(fā)生，從而造成工程實際工期、實際費用與合同目標(biāo)工期、目標(biāo)費用的可能差異。常遇到的問題有：因未保存有效證據(jù)，而不能實現(xiàn)索賠主張；提出索賠要求超出約定或法定的期限；因合同無約定或者合同約定不明確、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據(jù)。3建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的防范措施當(dāng)前，我國建設(shè)行業(yè)法律法規(guī)越來越完備，尤其是?招標(biāo)投標(biāo)法?合同法?等有關(guān)法律的公布實施，對工程招標(biāo)及合同管理提出了具體要求。因此，建設(shè)工程的承包方在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)

7、真閱讀有關(guān)法律法規(guī)，并對所簽合同的標(biāo)的、計量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量要求、價款支付方式、合同履行期限、地點等內(nèi)容，應(yīng)作出明確具體的解釋，防止出現(xiàn)歧義，增強(qiáng)合同的嚴(yán)密性和可操作性。同時，在簽訂合同后，承包方的工程部應(yīng)牽頭制定合同履行的風(fēng)險控制方案，包括工期、質(zhì)量、平安、索賠、造價、工程款支付與結(jié)算及違約責(zé)任的預(yù)防等內(nèi)容，以確保工程合同履行全過程都進(jìn)行風(fēng)險控制。將合同談判與合同文本簽訂緊密結(jié)合，把招標(biāo)文件中的重要內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同的條款。例如，固定總價合同并非承諾對價格絕對不作調(diào)整，施工企業(yè)依經(jīng)驗和駕馭建設(shè)工程施工的能力，在承當(dāng)了一定風(fēng)險后，將正常范圍以外的風(fēng)險在業(yè)主與自己之間進(jìn)行合理分?jǐn)?，建設(shè)單位應(yīng)適當(dāng)接受。當(dāng)然

8、這需要承包方與建設(shè)單位在合同中預(yù)先就允許調(diào)整的物資的種類、價格、調(diào)整幅度等作出明確約定。從根本上來說，采用固定價格合同時應(yīng)考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場價格相對穩(wěn)定的工程，此類工程價格變動的幾率和幅度都會很低，建設(shè)單位與施工單位由此而引發(fā)爭議概率小，符合雙方的利益。由于合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)型強(qiáng)的管理工作，其涉及經(jīng)營、預(yù)算、法律、工程管理及公關(guān)等方面的知識，因此，要真正的防范合同風(fēng)險，施工企業(yè)還應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)，重視培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才，建立嚴(yán)格的施工合同管理工作制度，使其全程負(fù)責(zé)施工合同的訂閱、實施、管理及控制等環(huán)節(jié)，從而使工程合同管理專業(yè)化，最

9、終確保建設(shè)工程的順利完成。如合同在簽訂前，合同管理人員需要了解發(fā)包人的資信和簽訂合同需要具備的根本條件；了解是否具備方案部門的立項文件及其建設(shè)手續(xù)；需要拆遷的是否已經(jīng)到位等等，這些都需要專業(yè)的合同管理人才實施并落實，只有這樣才能使合同管理專業(yè)化，并以最大可能性來躲避合同風(fēng)險。推行工程擔(dān)保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一個非常有效的法律保證。在建設(shè)工程中要防范合同風(fēng)險，推行工程擔(dān)保制度，有利于標(biāo)準(zhǔn)業(yè)主行為，也有利于保證合同履約，在確保工程質(zhì)量的前提下，按時完成工程建設(shè)。因此，在建設(shè)工程合同管理中，應(yīng)引入工程擔(dān)保制度，以適當(dāng)轉(zhuǎn)移合同當(dāng)事人的風(fēng)險。另外，由于建設(shè)工程工期長、工程量大，且自然環(huán)境和社會條件的復(fù)雜性，因此在施工中產(chǎn)生索賠是不可防止的。索賠并不可怕，關(guān)鍵是要推行索賠制度，轉(zhuǎn)移風(fēng)險，使已發(fā)生的索賠損失降至最低。從以下幾點說明：首先，在簽訂合同時應(yīng)明確規(guī)定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)測合同風(fēng)險，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；其次，在合同整個履行過程中，工程管理人員要熟悉施工標(biāo)準(zhǔn)，隨時根據(jù)施工現(xiàn)場實際情況，結(jié)合施工標(biāo)準(zhǔn)做好工程簽證索賠，以最合理方式履行合同。最后，承包方可要求工程技術(shù)人員和合同管理人員注意日常資料的