涉外消費合同法律適用析論

1、涉外消費合同法律適用析論 摘 要 涉外消費者合同中，由于信息不對稱和談判能力的差別，消費者較經 營者而言往往處于弱勢地位。涉外消費者合同適用的法律選擇規(guī)則，實行分層級保 護理念，設定“最低保護標準”，靈活運用“有利于消費者”的選擇，能較好地平 衡強弱勢雙方的利益，兼顧沖突正義和實質正義。我國法律適用法第 42 條雖 有創(chuàng)新，但仍有瑕疵，需借鑒歐美立法經驗加以改進?！娟P鍵詞】：Ap 涉外消費者合同；經常居所地；有利原則一 、西方消費者保護的歷史進程（一）早期樸素的消費者保護觀 中世紀的行會，作為公開的社團負有保護大眾消費的義務，但其反對競爭、主張平均，并不利于消費者。消費者與經營者的關系僅依靠民

2、法從當事人地位平等 的角度加以保護，并未衍變?yōu)閲抑贫龋瑑H僅是存在保護消費者權益的萌芽狀態(tài)。19世紀后古典的自由經濟理論占據(jù)主導的經濟思想地位，其中以亞當斯密為 代表人物。斯密認為，個人尊嚴和自由是第一位的，以犧牲最小換取最大利益，即 “功利”。并且為達到此目的而選擇最佳手段，即“合理” ； 為實現(xiàn)這兩個目的， 就要抑制國家和政府對經濟的干預，因為它們是既非生產者又非消費者的第三者。 這種思想契合了當時的個人權利至上的政治經濟思想。在法律表現(xiàn)上即應以人為本 位，即以人權本位觀構建法律制度體系。這一時期，民商法是調整商品交易雙方的 權利義務關系，奠定了消費者樸素的自我保護觀內核。（二）現(xiàn)代消費者

3、保護立法的躍進 現(xiàn)代消費者保護法產生的哲學基礎是保護“經濟上的弱者”。在消費者與經營者的博弈中，消費者處于弱者。美國積極推動在民商法之外建立單獨的消費者權 益保護的法律屏障。美國的消費者保護法經歷了三個歷程，即 19 世紀末的反壟 斷、反不正當競爭立法階段 ；20 世紀早期重消費品安全、衛(wèi)生、標識及消費品質量 責任的立法階段和后期側重于交易過程中消費者保護階段。 1二 、涉外消費合同法律選擇模式美國的沖突法革命在 20 世紀是先鋒，而在國際私法中保護消費者卻起于歐 洲。歐共體 1980 年合同之債法律適用公約（簡稱羅馬公約）采用了海牙 國際私法會議第 14 次大會上馮梅倫教授的草案報告中對消費

4、者適用特別的保護性 沖突規(guī)范的立法規(guī)則。 2（一）歐共體立法模式消費者慣常居所地為重 歐盟涉及消費者合同的法律適用規(guī)定分為兩個體系：一是包括歐共體 1980 年 羅馬公約和2021年的羅馬條例I中相關的法律適用規(guī)則。二是散見于某些保護消費者指令中的專門法律適用條款。1.1980 年羅馬公約。第 5條規(guī)定了 5項，其第（ 3）項規(guī)定，在雙方未 行使意思自治做出法律適用的選擇約定時，則應適用消費者慣常居所地國法?！苯?讀該條款，可以看出消費者慣常居所地是利益的核心地，選擇的沖突規(guī)范不能逾越 其慣常居所地的強制性規(guī)范。2.2021年羅馬條例I。目前，雖然 2021年羅馬條例I已取代1980 年羅馬公

5、約，但是它并沒有對羅馬公約的規(guī)則做顛覆性改變，只是對若干 條款修訂或重新解釋。繼續(xù)秉持以消費者慣常居所地法的適用作為一個底線條款， 這表現(xiàn)出對弱勢的消費者一方的保護，并在適用條件上延續(xù)僅適用于“被動型消費 者”的立法語匯。 1 值得關注的是，該條例兼顧了電子商務商家的利益。由于網 絡消費的盛行使得商家的經營地點不確定，商家可能面臨被消費者遍地起訴的困 境。其排除適用消費者慣常居所地法的強制性規(guī)則，體現(xiàn)法律的公平性。3. 歐共體立法評析。歐共體的立法模式是對消費者保護以“消費者慣常居所地國法”為底線的強制性規(guī)則，采分級保護體系。一是尊重雙方意思自治選擇的準據(jù)法，并以“消費者慣常居所地國法的強制

6、性規(guī)定”作為消費者保護的利益比較的參照系。通過杠桿式的比較，權衡當事人自 治選擇的準據(jù)法的利益保護程度與消費慣常居所地國法的強制性規(guī)定的利益保護程 度。若前者高于后者，則適用之。二是確定“適度聯(lián)系”作為適用消費者慣常居所地法的連接點。即在當事人 未選擇法律時，若合同與消費者慣常居所地國有“適當?shù)穆?lián)系”，可以理解為密切 聯(lián)系，則適用消費者慣常居所地國法。如此加減平衡經營者的正當期望利益，而不 是無條件的適用消費者慣常居所地國法，以防消費者漁獵條款，濫用弱勢地位。歐 盟模式較好的兼顧了消費者經營者利益，較好的平衡了沖突正義與實質正義的 分水嶺，為許多國家采用，在世界范圍內具有示范意義。（二）美國立

7、法模式違反公共政策的法律選擇無效 有關消費者權益的法律在美國分為聯(lián)邦法和各州法兩個層面。沖突法在美國 屬于州法涉及范圍。在聯(lián)邦法層面上涉及消費者合同法律選擇的沖突法，有美國 第二次沖突法重述和美國統(tǒng)一商法典相關規(guī)定。1.美國第二次沖突法重述相關規(guī)定。其第 187 條規(guī)定，首先尊重當事人 意思自治選擇準據(jù)法，但列舉了除外情況，包括：（ 1）選擇的法律是與交易無重 要聯(lián)系的州的法律 ; （2）選擇的法律違反與該交易有更大利益的州的根本利益等等 情形。第 188 條規(guī)定了在當事人未作有效選擇時，合同準據(jù)法以消費者住所地法為 常態(tài)。2.20_1年修訂的美國統(tǒng)一商法典。（1）拋棄了“合理聯(lián)系限制”的規(guī)定

8、 ; （2）增加了“公共秩序”底線條款 （3）突出了對消費者的保護。允許消費者選擇準據(jù)法的情形是：一是具有合理聯(lián) 系，包括消費合同訂立地、獲得貨物地，或者消費者住所地等。二是當事人選擇的法律也不能一選即定，而否定消費者住所地法的保護，即 設立最低保護標準，并具有強制性，似乎有底線保護的意味。這是借鑒了歐盟模式 的做法，及允許當事人意思自治選擇適用的法律，但不得減損其本州或本國法的保 護。3.美國立法模式評析。美國立法中沒有單獨把消費者合同列出，而是把合同 中違反公共政策的法律歸于無效。美國第二次沖突法重述的核心內容就是保護 有重大利益州的法律適用，設立了“合理聯(lián)系”和“公共秩序”限制。在消費合

9、同 中，剝奪消費者受其住所地法保護的權利即構成法益的落空，違反“公共政策”， 選擇歸于無效。 2 這樣就以“公共政策”之閥來保護消費者利益。三、我國法律適用法第 42 條之利弊及改進（一）創(chuàng)新之處解讀我國法律適用法第 42 條，其規(guī)定的創(chuàng)新之處有三方面： 第一，該條是我國首次在立法中將消費者合同與普通商業(yè)合同加以區(qū)別。這 突破民法通則、合同法的立法例，凸顯出消費者合同的特殊性，立法者意 識到需要傾注對消費者的法律傾斜來矯正正義，符合國際潮流。第二，其最大的創(chuàng)新之處在于突破了傳統(tǒng)消費者住所地、慣常居所地的連接 點，在沖突規(guī)范中獨創(chuàng)性的引入“消費者經常居所地”的連接點。第三，該條還對當事人意思自治

10、加以限制，采用保護性的立法方式保護合同 中的弱方當事人消費者，并且將消費者的選擇權限制在商品、服務的提供地 法，這是我國的創(chuàng)新。我國獨樹一幟的將法律選擇權單方面賦予消費者，堪稱我國 國際私法立法一大躍進。即仍然是意思自治，只不過是弱者一方的意思自治，即 “意思自治的升級版”。事實上，在商品、服務提供地這一范圍內賦予消費者單方 面的法律選擇權，能切實體出實質聯(lián)系。（二）不足之處1.法律選擇易為商家漁利。我國獨創(chuàng)性的單方面賦予消費者有限的意思自治 卻美中不足，有些學者批評到其存在實施困境。 3 首先，在選擇的內容上，是否 只要消費者選擇了商品、服務提供地法，即一沾邊就要適用之？而不需考慮該地法 律

11、對消費者的保護標準是否低于消費者經常居所地國法律，也無顧及該地法律是否 違反消費者經常居所地國的公共秩序、強制性規(guī)范？其次，實踐中，消費合同往往 是經營者拿出事前準備好的格式合同強加消費者接受，這種格式合同往往蘊藏經營 者免責之玄機，似若“格式合同炸彈”。在選擇的時間上，若是在雙方簽訂合同 時，經營者提供的格式合同中規(guī)定適用商品、服務的提供地法律，消費者的被動接 受是否意味著消費已經行使了其意思自治權？試想之，在雙方信息不對稱的情勢 下，又是被動接受，在沒有專業(yè)律師的指導下，消費者行意思自治之名實則被經營 者漁獵。42.消費者最低利益保護落空。歐共體的羅馬公約、羅馬條例I雖未 區(qū)分主動消費者和

12、被動消費者，但其描述的適用條件實際上就是指被動消費者。 從20_3年開始，美洲國家間組織（OAS積極倡導跨境消費者保護國際私法的統(tǒng) 一，提出一系列公約草案。最值得關注的是，巴西政府提交的美洲國家跨境消費 者合同的法律適用公約草案，它作為專門性的規(guī)定跨境消費者合同法律適用國際 私法典。其法條明確規(guī)定主動消費者與被動消費者概念并區(qū)別適用不同的沖突規(guī) 范。主動消費者，遵循其合理期待，適用其期待的更高保護標準的他國法律 ; 而被 動消費者則以其經常居所地國法為最低保護標準的法律適用原則。我國適用法第 42 條在適用中會出現(xiàn)窘境：例如，消費者前往國外購買某 知名品牌商品，期盼原汁原味的洋貨和他國健全的法

13、律保障，即便該商品在中國也 有專賣店。消費者不做法律適用選擇時，按第 42 條規(guī)定就必須適用消費經常居所 地國法律，過于僵硬機械。（三）改進建議 沖突規(guī)范的最佳狀態(tài)是既實現(xiàn)程序正義又矯正實質正義。對消費者合同的而 言，國際私法應實現(xiàn)法律的確定性和增進個案的正義價值。所以，應分別考慮消費 者和經營者各自的利益。對經營者而言，其期待利益的最低標準是適用商品、服務 提供地（營業(yè)地）的法律。而對消費者而言，其正當期待的最低標準即是適用其經 常居所地法律。這些期待利益的平衡和實現(xiàn)在消費者合同要分層級體現(xiàn)，并且體現(xiàn) 主動消費者和被動消費者的不同法律關懷。第一層級要保障消費的最低期待利益，即普通消費合同（被

14、動消費類型合 同）以適用消費者經常居所地法律為原則，且此原則是最低原則 ; 第二層級考慮消 費者和經營者不同的預期利益。消費者最低保護尺準是其經常居所地法律，而經營 者最低保護尺準是商品、貨物提供地（營業(yè)地）法律 ; 第三層級是法律杠桿的調 節(jié)，即運用“更有利于消費者原則”體現(xiàn)消費者合同的價值。針對主動消費類型的 合同，若當事人意思自治選擇的法律比消費者經常居所地國法律保護程度高，應予 以肯定。同時，以最密切聯(lián)系原則輔以兩個層級保護分類適用的契合點。注釋1 理論上將消費者分為：主動前往商家所在國購買商品、服務的為主動消費 者（ active consumer ）; 在慣常居所地購買外國商家商品

15、、服務的為被動消費者 （ passive consumer ）。2See UCC of USA §1-105 ，and Restatement （ 2nd） of Conflict of Laws§187（ 2 ）（ b ），and The Unfair Contract Term Act 1997 of UK，§ 27（2）?！緟⒖嘉墨I】：Ap1 張為華 .美國消費者保護法 M. 北京：法律出版社， 20_： 5， Law licable to Certain Consumer Sales， Te_ts adopted by the Fourteenth Session and E_planatory Report，Actes et Document