商標(biāo)撤三知識(shí)大全知識(shí)講解

1、學(xué)習(xí)-好資料商標(biāo)撤三知識(shí)大全作者：李笑冬出處：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律網(wǎng)在商標(biāo)法系統(tǒng)內(nèi)，“撤銷三年不使用案件”程序相對(duì)簡(jiǎn)單。我本來(lái)是想 寫一篇小文章，寫著寫著，就變成了一萬(wàn)多字。裹腳布太長(zhǎng)，只能分成幾個(gè)部分, 放在博客里。“撤銷三年不使用”理論依據(jù)與基本程序簡(jiǎn)要說(shuō)明一、“撤銷三年不使用”的理論依據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定：使用注冊(cè)商標(biāo)，有下列行為之 一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)：（四）連續(xù)三年停止 使用的。此條法律規(guī)定對(duì)應(yīng)于實(shí)踐中的案件類型全稱為“撤銷連續(xù)三年停止使用注冊(cè) 商標(biāo)的申請(qǐng)”，簡(jiǎn)稱為“撤銷三年不使用”，俗稱為“撤三”?！吧虡?biāo)權(quán)”（嚴(yán)格地講，在我國(guó)，應(yīng)稱為“注冊(cè)商標(biāo)專

2、用權(quán)”）是一種“知 識(shí)產(chǎn)權(quán)”?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)”雖然名為“產(chǎn)權(quán)”，但其性質(zhì)不同于“物權(quán)”之所有權(quán)， 更貼切的說(shuō)法應(yīng)當(dāng)是“一段時(shí)間內(nèi)的壟斷特權(quán)”。“時(shí)效性”原本就是商標(biāo)權(quán)的天生特點(diǎn)之一。商標(biāo)權(quán)人，雖然沒有必須使用其注冊(cè)商標(biāo)的義務(wù)（如果使用就應(yīng)當(dāng)規(guī)范使 用），但是，一段時(shí)間（法定為三年）經(jīng)過(guò)后，商標(biāo)權(quán)人如果持續(xù)不使用一枚注 冊(cè)商標(biāo)，就會(huì)產(chǎn)生讓渡這枚商標(biāo)權(quán)利的義務(wù)。商標(biāo)權(quán)客體的表現(xiàn)形式，文字、圖形等等，通常被視為是一種資源。以漢字 為例，我國(guó)的常用漢字只有約 3000多個(gè)，其中褒義的漢字?jǐn)?shù)量相對(duì)更少。而我 國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)數(shù)量，連續(xù)多年均超過(guò) 100萬(wàn)件（為全球第一）。注冊(cè)商標(biāo)的 數(shù)量越來(lái)越多（所形成的權(quán)

3、利越來(lái)越多），后來(lái)的企業(yè)繞開這些既有權(quán)利，去創(chuàng) 造新商標(biāo)的可用資源相對(duì)就越來(lái)越少。從這個(gè)角度看，商標(biāo)權(quán)客體的表現(xiàn)形式可 謂是一種寶貴的資源。商標(biāo)權(quán)人取得了針對(duì)這種“資源”的壟斷，卻又不實(shí)際使用，即，拒絕使其 發(fā)揮應(yīng)有的資源效應(yīng)，那么商標(biāo)權(quán)人就理應(yīng)將這種資源“還給”社會(huì)，亦即，這 枚商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)當(dāng)被撤銷。從這個(gè)角度看，“撤銷三年不使用”也是一種商標(biāo)資源進(jìn)行合理化再分配、使資源充分發(fā)揮效應(yīng)的重要機(jī)制。二、“撤銷三年不使用”案件的基本程序簡(jiǎn)要說(shuō)明1、程序的啟動(dòng)：目前，在我國(guó)，“撤銷三年不使用”程序的啟動(dòng)應(yīng)基于“申請(qǐng)人提交申請(qǐng)” 若沒有“申請(qǐng)人提交撤銷三年不使用申請(qǐng)”，商標(biāo)局不會(huì)主動(dòng)去撤銷一枚注冊(cè)商

4、標(biāo)。申請(qǐng)人針對(duì)一枚注冊(cè)商標(biāo)提出“撤銷三年不使用申請(qǐng)”，需要向國(guó)家遞交規(guī) 費(fèi)（官費(fèi)）1000元。外國(guó)的企業(yè)或者個(gè)人，需委托中國(guó)的商標(biāo)代理組織進(jìn)行。申請(qǐng)人需要提交一份撤銷連續(xù)三年停止使用注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)書，并書面 說(shuō)明一下這枚商標(biāo)“不使用的情況”。2、舉證責(zé)任分配：“注冊(cè)商標(biāo)不存在連續(xù)三年停止使用情形的舉證責(zé)任由 商標(biāo)注冊(cè)人承擔(dān)”。3、舉證應(yīng)針對(duì)的3年期間：自撤銷三年不使用申請(qǐng)人（以下簡(jiǎn)稱“撤三申請(qǐng)人”）遞交撤三申請(qǐng)之日，向前追溯 3年。例如，某撤三申請(qǐng)人在2012年8 月21日遞交了“撤銷三年不使用申請(qǐng)”，商標(biāo)局要求注冊(cè)人提供實(shí)際使用證據(jù) 的3年期間是：2009年8月21日至2012年8月20日。

5、4、一枚注冊(cè)商標(biāo)，只有注冊(cè)時(shí)間超過(guò) 3年之后，才可以對(duì)其提出撤三。需 要特別說(shuō)明的是，如果一枚注冊(cè)商標(biāo)，取得注冊(cè)之前曾經(jīng)遇到過(guò)異議或異議復(fù)審， 可以對(duì)其提出撤三的“滿三年”應(yīng)當(dāng)自異議裁定或異議復(fù)審裁定生效之日起計(jì)算。5、撤三流程及時(shí)間商標(biāo)局受理撤銷三年不使用申請(qǐng)后，給注冊(cè)人下發(fā)關(guān)于提供注冊(cè)商標(biāo)使用 證據(jù)的通知，要求注冊(cè)人自收到這份通知書之日起 2個(gè)月內(nèi)提交該注冊(cè)商標(biāo)的 實(shí)際使用證據(jù)。注冊(cè)人按期提交其注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)。商標(biāo)局收到證據(jù)材料后，進(jìn)行證據(jù)審查和事實(shí)認(rèn)定。如果審查認(rèn)定該證據(jù)可以證明注冊(cè)商標(biāo)在指定 3年期間內(nèi) 有實(shí)際使用，會(huì)下發(fā)一份“商標(biāo)注繼續(xù)有效的決定書”，反之，會(huì)下發(fā)“撤銷商 標(biāo)

6、注冊(cè)的決定書”。對(duì)于商標(biāo)局做出的撤銷決定或者維持決定， 注冊(cè)人以及撤銷申請(qǐng)人，如果不 服，均可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出“撤銷復(fù)審申請(qǐng)”。三、“撤銷三年不使用”程序被啟動(dòng)的主要（常見）“起因”：在后的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，發(fā)現(xiàn)難以克服在先相同近似商標(biāo)的障礙， 于是啟動(dòng) 對(duì)在先商標(biāo)的“撤銷三年不使用”，亦即，撤三申請(qǐng)人，主要（常見）就是在后 商標(biāo)的申請(qǐng)人。撤三申請(qǐng)人遞交撤三申請(qǐng)的時(shí)間點(diǎn)，有的是在“在后商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”之時(shí)、甚至之前，這種情況往往針對(duì)：在后商標(biāo)與在先商標(biāo)基本相同或者極其近似，通過(guò)商標(biāo)檢索已經(jīng)可以確認(rèn)這枚在先商標(biāo)必然要被引證出來(lái)，因此提前準(zhǔn)備撤三， 爭(zhēng)取在商標(biāo)局實(shí)質(zhì)審查“在后商標(biāo)”之前，就已經(jīng)撤

7、銷了“在先商標(biāo)”的注冊(cè)。更多的撤三，發(fā)生在“在后商標(biāo)”已經(jīng)被商標(biāo)局引證在先商標(biāo)予以駁回之后， 在后商標(biāo)申請(qǐng)人一方面對(duì)引證商標(biāo)提出撤銷三年不使用申請(qǐng)，另一方面，就自己的在后商標(biāo)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出駁回復(fù)審申請(qǐng)。復(fù)審理由往往是“在先引證商 標(biāo)，將會(huì)因連續(xù)3年停止使用而被商標(biāo)局撤銷注冊(cè)”（遞交申請(qǐng)的同時(shí)請(qǐng)求商評(píng) 委等待商標(biāo)局就撤銷案件的審理結(jié)果）。商標(biāo)局對(duì)在先注冊(cè)商標(biāo)的撤銷三年不使用申請(qǐng)，目前通常需要1年或2年左 右的時(shí)間，而商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理在后商標(biāo)的駁回復(fù)審， 需要1年半左右的時(shí)間， 即，當(dāng)商評(píng)委實(shí)質(zhì)審理在后商標(biāo)的駁回復(fù)審時(shí)， 商標(biāo)局有一定的可能已經(jīng)對(duì)引證 商標(biāo)做出了撤銷其注冊(cè)的決定。如此安排，

8、真可謂是在后商標(biāo)克服在先引證商標(biāo) 障礙的“完美的殺手锏”。而有的時(shí)候，也會(huì)發(fā)生（目前是常常發(fā)生）商標(biāo)局就引證商標(biāo)的撤三審理， 晚于商評(píng)委就在后商標(biāo)的駁回復(fù)審審理。（下面的段落還會(huì)具體闡述這一情況。）又不得不說(shuō)的是：確實(shí)有一些在后商標(biāo)的申請(qǐng)人為了提高駁回復(fù)審的成功幾 率，幾乎是在“濫用”撤三這個(gè)程序。有的時(shí)候，明明通過(guò)主張商標(biāo)不近似就可 以取得復(fù)審成功，也要針對(duì)商標(biāo)局駁回決定的引證商標(biāo)提出撤三， 其實(shí)結(jié)果卻是： 商評(píng)委復(fù)審認(rèn)定兩枚商標(biāo)不近似。（而引證商標(biāo)注冊(cè)人失去了商標(biāo)。）“撤銷三年不使用”程序方面的幾個(gè)問(wèn)題一、“撤銷三年不使用”之“全部撤銷申請(qǐng)”與“部分撤銷申請(qǐng)”?！俺蜂N三年不使用”申請(qǐng)，既可

9、以針對(duì)這枚注冊(cè)商標(biāo)的全部的核定使用商品， 也可以針對(duì)這枚商標(biāo)的一項(xiàng)或者其中幾項(xiàng)核定使用商品。如果“撤銷三年不使用”是針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的其中一項(xiàng)或者幾個(gè)項(xiàng)目， 那么注冊(cè)人所舉實(shí)際使用證據(jù)，必須 針對(duì)該項(xiàng)或該幾項(xiàng)商品，就其他商品項(xiàng)目的舉證是無(wú)效的。在筆者的同行中有人說(shuō)：在商標(biāo)局審理階段，如果“撤三”是針對(duì)注冊(cè)商標(biāo) 的全部指定使用商品（全部撤銷），那么，注冊(cè)人舉證證明該注冊(cè)商標(biāo)在其核定 的任何一項(xiàng)商品上有實(shí)際使用，就可以維持（“保住”）這枚商標(biāo)就其全部核定 商品的注冊(cè)。需要強(qiáng)調(diào)的，這是筆者聽來(lái)的一種說(shuō)法，迄今尚無(wú)官方意見）。“撤銷三年不使用”，若準(zhǔn)確鎖定具體的單個(gè)或某幾個(gè)商品項(xiàng)目，基本上會(huì) 大大提高注冊(cè)

10、人舉證的困難程度，撤三成功的幾率也將大大提升。二、在商標(biāo)局審理階段，撤三申請(qǐng)人無(wú)法看到商標(biāo)注冊(cè)人提供的證據(jù)材料。盡管撤銷三年不使用案件，是應(yīng)撤三申請(qǐng)人的申請(qǐng)而啟動(dòng)的，但商標(biāo)注冊(cè)人 提交給商標(biāo)局的注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)， 是不制作副本的，亦不會(huì)轉(zhuǎn)發(fā)撤三申請(qǐng) 人進(jìn)行質(zhì)證。在商標(biāo)局審理階段，撤三申請(qǐng)人無(wú)法看到商標(biāo)注冊(cè)人究竟提交了什 么樣的使用證據(jù)材料。（雖有據(jù)說(shuō)，可以辦理閱卷申請(qǐng)，但閱卷的操作流程沒有 統(tǒng)一的說(shuō)法。又據(jù)說(shuō)，只有商標(biāo)權(quán)利人可以閱覽與其自己的注冊(cè)（或申請(qǐng)中）商 標(biāo)相關(guān)的案卷。按此說(shuō)法，撤三申請(qǐng)人更是無(wú)法閱卷。）對(duì)于商標(biāo)局做出的撤銷注冊(cè)或者維持注冊(cè)決定， 注冊(cè)人以及撤三申請(qǐng)人，如 果不服，均

11、可向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出“撤銷復(fù)審申請(qǐng)”。在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的審 理階段，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)按照評(píng)審規(guī)則，需要進(jìn)行證據(jù)材料的質(zhì)證，因此，原撤 三申請(qǐng)人，可以通過(guò)復(fù)審程序，見到商標(biāo)注冊(cè)人所提交的證據(jù)材料。需要探討分析的是：商標(biāo)注冊(cè)人在商標(biāo)局審理階段，向商標(biāo)局提交了其商標(biāo) 的實(shí)際使用證據(jù)（這證據(jù)撤三申請(qǐng)人是看不到的），商標(biāo)局單方面看到證據(jù)，認(rèn) 定該商標(biāo)注冊(cè)繼續(xù)有效，撤三申請(qǐng)人不服，向商評(píng)委提出了撤銷復(fù)審，這個(gè)時(shí)候， 商標(biāo)注冊(cè)人手中已經(jīng)沒有了實(shí)際使用證據(jù)一一因?yàn)樽C據(jù)之前都已經(jīng)交給了商標(biāo) 局（尤其是有一些原件證據(jù)，沒有備份）。情況變?yōu)?，商評(píng)委沒有見到商標(biāo)注冊(cè) 人的實(shí)際使用證據(jù)，也無(wú)法向撤三申請(qǐng)人轉(zhuǎn)發(fā)證據(jù)質(zhì)證，

12、 而撤三申請(qǐng)人表示，如 果沒有見到證據(jù)，無(wú)法質(zhì)證，就不承認(rèn)其證據(jù)的效力。商評(píng)委又該如何安排案件 的審理？是否商評(píng)委應(yīng)主動(dòng)前往商標(biāo)局調(diào)取證據(jù)，或者商標(biāo)局應(yīng)主動(dòng)將有關(guān)證據(jù)移送商評(píng)委？是否可以說(shuō)，因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)人已經(jīng)將（沒有經(jīng)過(guò)撤三申請(qǐng)人質(zhì)證的） 證據(jù)交 給商標(biāo)局，所以，在評(píng)審程序中，商標(biāo)注冊(cè)人就可以怠于提交、甚至不提交使用 證據(jù)？再換個(gè)更徹底的角度看，當(dāng)撤三申請(qǐng)人提出撤銷復(fù)審后，商標(biāo)注冊(cè)人（其商 標(biāo)之前已經(jīng)被商標(biāo)局決定予以維持注冊(cè)）有權(quán)不進(jìn)行答辯？不提交證據(jù)材料？三、“撤銷三年不使用”的“撤回”問(wèn)題。在實(shí)踐中，撤三申請(qǐng)人，可以撤回其提出的撤銷三年不使用申請(qǐng)。 但其操作 需要關(guān)注幾個(gè)時(shí)間段因素：1）自

13、撤三申請(qǐng)人遞交撤銷申請(qǐng)、商標(biāo)局受理其申請(qǐng)起，至商標(biāo)局向商標(biāo)注冊(cè)人發(fā)出關(guān)于提供注冊(cè)商標(biāo)使用證據(jù)的通知，這中間往往會(huì)有幾個(gè)月（1個(gè)半月至5個(gè)月左右）的時(shí)間，亦即，在商標(biāo)局發(fā)出提供使用證據(jù)通知書之前，撤 三申請(qǐng)人可以向商標(biāo)局撤回其撤三申請(qǐng)；2）自商標(biāo)局向商標(biāo)注冊(cè)人發(fā)出關(guān)于提供注冊(cè)商標(biāo)使用證據(jù)的通知起，至商標(biāo)注冊(cè)人提交使用證據(jù)，這中間有2個(gè)月多一點(diǎn)的時(shí)間，在這段期間，撤三 申請(qǐng)人能否被允許撤回撤三申請(qǐng)，相對(duì)模糊。筆者也尚未求證到特別明確統(tǒng)一的 答案。3）商標(biāo)注冊(cè)人提供商標(biāo)使用證據(jù)的 2個(gè)月期間經(jīng)過(guò)之后，撤三申請(qǐng)人能否 撤回撤三，取決于商標(biāo)注冊(cè)人是否提交了商標(biāo)的使用證據(jù)： 如果注冊(cè)人按期提交 了商標(biāo)實(shí)際

14、使用證據(jù)，則撤三申請(qǐng)人可以撤回其提出的撤三申請(qǐng)； 但如果商標(biāo)注 冊(cè)人沒有向商標(biāo)局提交商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)，則撤三案件應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡?biāo)局必須審理 階段一一因?yàn)檫@是法定的商標(biāo)應(yīng)被撤銷的情形，案件審理已經(jīng)不受撤三申請(qǐng)人的 控制了，此時(shí)撤三申請(qǐng)人無(wú)法撤回其所提“撤三”申請(qǐng)。提到撤三之撤回，不得不再說(shuō)說(shuō)，蘋果公司的 IPAD商標(biāo)案。蘋果公司在與 唯冠公司發(fā)生訴訟之前，就已經(jīng)對(duì)唯冠公司的“ IPAD' （1590557號(hào)注冊(cè)）商標(biāo)提 出了撤銷三年不使用申請(qǐng)。（不排除，6000萬(wàn)美元這個(gè)轉(zhuǎn)讓價(jià)位，也是受到了 唯冠公司IPAD商標(biāo)被提出撤銷三年不使用申請(qǐng)的影響。）現(xiàn)在，原來(lái)屬于唯冠公司的IPAD商標(biāo)，已經(jīng)被轉(zhuǎn)

15、讓至蘋果公司的名下了一 現(xiàn)在，屬于蘋果公司名下的IPAD商標(biāo)，之前已被蘋果公司提出了撤銷三年不 使用。著實(shí)不知，蘋果公司是否能做到成功地撤回其對(duì)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓至自己名下的 IPAD商標(biāo)所提的撤銷三年不使用申請(qǐng)。如果唯冠公司之前安排了舉證，也許蘋 果公司撤回撤三會(huì)比較順利。但，商標(biāo)局通過(guò)證據(jù)審查，認(rèn)定，之前唯冠公司所 提交的證據(jù)材料，確實(shí)不能證明IPAD商標(biāo)的實(shí)際使用一一這枚IPAD商標(biāo)是否應(yīng) 該撤銷？商標(biāo)局要求注冊(cè)人提供IPAD商標(biāo)的實(shí)際使用的所針對(duì)3年期間，IPAD的權(quán) 利人是唯冠公司（這一點(diǎn)不會(huì)因?yàn)樘O果公司后來(lái)受讓這枚商標(biāo)而改變。）（還好的一點(diǎn)是，蘋果公司只是對(duì)唯冠公司原來(lái)的兩枚IPAD商標(biāo)中的

16、其中一枚提出了撤三，而對(duì)另外一枚具有藝術(shù)字體的商標(biāo)則沒有 “撤三”。這種安排， 在目前看來(lái)，應(yīng)當(dāng)是比較合理的。但其實(shí)這在當(dāng)時(shí)肯定是險(xiǎn)棋一招。 因?yàn)檫@兩枚 IPAD商標(biāo)本身應(yīng)該是近似商標(biāo)一一除非蘋果公司當(dāng)初就準(zhǔn)備力爭(zhēng)IPAD與IPAD（藝術(shù)字體）不構(gòu)成近似。）四、商標(biāo)注冊(cè)人與撤三申請(qǐng)人的協(xié)商以及可能的風(fēng)險(xiǎn)建立在撤三可以在實(shí)踐中被撤回的基礎(chǔ)上， 商標(biāo)注冊(cè)人與撤三申請(qǐng)人之間也 存在協(xié)商的可能。（商標(biāo)注冊(cè)人與撤三申請(qǐng)人的協(xié)商， 往往是由商標(biāo)注冊(cè)人發(fā)出 要求，這里面的前提是，商標(biāo)注冊(cè)人與撤三申請(qǐng)人取得聯(lián)系， 而這一點(diǎn)在隱名代 理的情況下，變得困難。）現(xiàn)實(shí)中確實(shí)發(fā)生的情況是：商標(biāo)注冊(cè)人確實(shí)一直都在實(shí)際使用

17、其注冊(cè)商標(biāo)， 但其卻因?yàn)榉N種疏忽沒有固定好相關(guān)的實(shí)際使用證據(jù)，拿不出符合采信要求的證據(jù)。商標(biāo)一直都在實(shí)際使用，卻有面臨被撤銷注冊(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)時(shí)候，商標(biāo)注冊(cè) 人還有一種解決方案是：與撤三申請(qǐng)人協(xié)商，爭(zhēng)取其撤回撤三申請(qǐng)?，F(xiàn)實(shí)中也確實(shí)發(fā)生的情況是：在先注冊(cè)商標(biāo)與在后申請(qǐng)商標(biāo)，其實(shí)有較為明 顯的區(qū)別，各自商品所在的市場(chǎng)也不同，其實(shí)不會(huì)發(fā)生市場(chǎng)混淆。另一方面，在 先商標(biāo)與在后商標(biāo)本身就有很大的可能可以不判為近似。如果商標(biāo)注冊(cè)人與撤三申請(qǐng)人協(xié)商成功， 較為常見的成果是：商標(biāo)注冊(cè)人為 在后商標(biāo)申請(qǐng)人就在后商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，出具同意書（其實(shí)質(zhì)，是由商標(biāo)注冊(cè)人出面， 向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)指出： 在后商標(biāo)與其在先商標(biāo)不

18、構(gòu)成近似針對(duì)在后商標(biāo)，主動(dòng)放棄對(duì)其在先商標(biāo)的專用權(quán)保護(hù)），以此換取撤三申請(qǐng)人撤回其撤三 申請(qǐng)。如果商標(biāo)注冊(cè)人事實(shí)上確實(shí)有實(shí)際使用其注冊(cè)商標(biāo)、并且在后商標(biāo)與在先商 標(biāo)并存注冊(cè)，著實(shí)不易于引發(fā)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。 于事實(shí)層面上，雙方協(xié)商， 以同意書換取撤回撤三，就是一個(gè)可謂雙方共贏、并且是合情合理的共贏局面。但是，仍有必要分析指出用同意書換去撤回撤三， 對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人以及在后 商標(biāo)申請(qǐng)人的風(fēng)險(xiǎn)：1）對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人的風(fēng)險(xiǎn)是：風(fēng)險(xiǎn)一，當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)人給在后商標(biāo)申請(qǐng)人（撤 三申請(qǐng)人）提供了“同意書”之后，撤三申請(qǐng)人所提撤三，未能成功地撤回。風(fēng) 險(xiǎn)二，若在后商標(biāo)確實(shí)與在先商標(biāo)商標(biāo)非常近似， 為了保住在先商標(biāo)

19、的注冊(cè)，而 允許在后的商標(biāo)與之并存，可能產(chǎn)生的混淆后果也是一種損害，這效果無(wú)異于飲 鴆止渴。2）對(duì)撤三申請(qǐng)人的風(fēng)險(xiǎn)是：其撤回了撤三申請(qǐng)，但其所取得的“同意書” 卻未能被商評(píng)委接受，在后商標(biāo)仍然被駁回。如果商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)商標(biāo)評(píng)審規(guī)則第八條（在商標(biāo)評(píng)審期間，當(dāng)事 人有權(quán)依法處分自己的商標(biāo)權(quán)和與商標(biāo)評(píng)審有關(guān)的權(quán)利。在顧及社會(huì)公共利益、 第三方權(quán)利的前提下，當(dāng)事人之間可以自行以書面形式達(dá)成和解， 商標(biāo)評(píng)審委員 會(huì)也可以進(jìn)行調(diào)解）之規(guī)定，認(rèn)可了“同意書”，在后商標(biāo)可以取得初步審定。但是，一定要了解的是：不是所有的同意書，都能被商評(píng)委接受。對(duì)此，近 期內(nèi)比較有名的案件是：大眾汽車公司申請(qǐng)“途安”商標(biāo)，

20、雖然取得了在先“安 途”商標(biāo)注冊(cè)人出具的“同意書”，但其“途安”商標(biāo)仍然被駁回了。（在商評(píng)委階段，商評(píng)委沒有接受“安途”給“途安”的同意書，北京市第 一中級(jí)人民法院也沒有接受“同意書”，但一中院判決商標(biāo)不近似，這一認(rèn)定可 以說(shuō)很少見，尤其是“途安”與“安途”這種中文左右認(rèn)讀的情況，幾乎很難找 到不判為近似的在先例證。筆者的個(gè)人看法是，“安途”給“途安”的同意書， 形式上沒有發(fā)揮作用，但實(shí)質(zhì)上對(duì)于支持商標(biāo)不構(gòu)成近似，還是起到了很大的作 用。）以撤回撤三換取同意書，后商標(biāo)申請(qǐng)人（撤三申請(qǐng)人）一定要充分分析、準(zhǔn) 確判斷，其取得的“同意書”是否能被商評(píng)委接受。判斷標(biāo)準(zhǔn)是：商標(biāo)的近似程 序、商品的類似程

21、度?；疽?guī)律是：如果商標(biāo)基本上一摸一樣，商品相同，運(yùn)作 同意書沒有意義，因?yàn)檫@種同意書基本上不會(huì)被接受。 其中的思維方式是：就算 商標(biāo)權(quán)利人之間達(dá)成了協(xié)議，商評(píng)委也不能任由市場(chǎng)上發(fā)生混淆和誤認(rèn)， 這是商 標(biāo)評(píng)審規(guī)則所指的“對(duì)公眾利益的顧及”。五、對(duì)在先（引證）商標(biāo)的撤三與在后商標(biāo)的駁回復(fù)審案件的審理時(shí)間銜 接問(wèn)題前已說(shuō)明，撤三案件往往由在后商標(biāo)申請(qǐng)人發(fā)起， 在先商標(biāo)的撤三案件（由 商標(biāo)局審理）與在后商標(biāo)的駁回復(fù)審（由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理），由不同的部門 審查，所針對(duì)的商標(biāo)也不是同一枚，必然會(huì)存在一個(gè)審理進(jìn)度上的時(shí)間差。如果商標(biāo)局審理撤三案件的速度快于商評(píng)委審理駁回復(fù)審，這個(gè)時(shí)間差對(duì)于 在后商標(biāo)申

22、請(qǐng)人就是有利的，在先商標(biāo)不存在了，在后商標(biāo)自然會(huì)通過(guò)復(fù)審取得 初步審定。商標(biāo)局的審查快于商評(píng)委，這是幾年前的情況。但最近幾年的情況確實(shí)，商 標(biāo)局審理撤三的速度常常慢于商評(píng)委審理駁回復(fù)審。 根據(jù)商標(biāo)局主辦的商標(biāo)網(wǎng)所 顯示的信息，撤三案件通常需要1年至2年的時(shí)間一一這個(gè)時(shí)間已經(jīng)比商評(píng)委審 理駁回通常的1年至1年半的時(shí)間要長(zhǎng)了。由此產(chǎn)生的問(wèn)題是：商評(píng)委審理在后商標(biāo)的駁回復(fù)審時(shí)， 在先商標(biāo)的撤三案 件尚未有結(jié)果。之前代理組織多次遇到，商評(píng)委不等待商標(biāo)局的撤三審理進(jìn)程， 就直接以“我委評(píng)審之時(shí)，引證商標(biāo)仍為有效注冊(cè)商標(biāo)”而認(rèn)定在后的商標(biāo)應(yīng)被 駁回。商評(píng)委的拒絕等待，實(shí)質(zhì)可能將申請(qǐng)人之前所提撤三的努力變成

23、白費(fèi)。有意思的情況居然是：商評(píng)委拒絕等待商標(biāo)局的撤三決定結(jié)果， 就直接完成 駁回復(fù)審審理，駁回在后商標(biāo)，而這之后，商標(biāo)局卻又決定在先的引證商標(biāo)予以 撤銷。這種局面顯然又構(gòu)成了對(duì)在后商標(biāo)的實(shí)質(zhì)上的不公平。筆者認(rèn)為，如果商標(biāo)局可以加快撤三案件的審理速度， 或者商評(píng)委做到等待 商標(biāo)局的撤三決定，都可以有效避免上述問(wèn)題的發(fā)生。對(duì)在后商標(biāo)申請(qǐng)人而言，如果感覺到商標(biāo)局審理撤三案件的速度慢于商評(píng)委 審理駁回復(fù)審，有效的應(yīng)對(duì)方案是：在既有商標(biāo)申請(qǐng)的基礎(chǔ)上、一定要趕在商評(píng) 委復(fù)審決定（判在后商標(biāo)應(yīng)被駁回）做出之前，就其商標(biāo)迅速補(bǔ)進(jìn)一個(gè)新的注冊(cè) 申請(qǐng)（二次申請(qǐng)）。這樣做的好處是，可以確保之前所提撤三的成功的“成果

24、” 不會(huì)淪為“他人的嫁衣裳”。六、操作層面的上的“隱名代理”問(wèn)題不同于商標(biāo)異議和商標(biāo)爭(zhēng)議案件的一點(diǎn)是，撤銷三年不使用案件的申請(qǐng)人， 常常是一個(gè)表面上與商標(biāo)注冊(cè)人毫不相關(guān)的個(gè)人或者公司（有的時(shí)候是一家商標(biāo)代理公司），這種類似于“隱名代理”的行為，目的是為了將“在后的商標(biāo)注冊(cè) 人” “藏起來(lái)”，防止商標(biāo)注冊(cè)人可能的類似于報(bào)復(fù)的行動(dòng)（比如當(dāng)在后商標(biāo)通 過(guò)初步審定后，原來(lái)的商標(biāo)注冊(cè)人也可以提出異議，阻礙其順利注冊(cè)）。“隱藏”效果最好的，當(dāng)然是與在后商標(biāo)申請(qǐng)人難以發(fā)現(xiàn)其關(guān)聯(lián)的個(gè)人，次 之是無(wú)法找到關(guān)聯(lián)的企業(yè)。“隱藏”效果較差的是，在后商標(biāo)申請(qǐng)人的代理組織， 遭到撤三的商標(biāo)注冊(cè)人，完全可以通過(guò)商標(biāo)檢索發(fā)現(xiàn)

25、在后商標(biāo)?！半[名代理”雖然可以在一段時(shí)間里，暫時(shí)“保護(hù)”在后商標(biāo)的信息。但“隱 名代理”本身也可能產(chǎn)生不少的問(wèn)題，例如，隱名代理，切斷了商標(biāo)注冊(cè)人與撤 三申請(qǐng)人之間可能的協(xié)商渠道，而有的時(shí)候，在先商標(biāo)注冊(cè)人其實(shí)是愿意給在后 商標(biāo)出具“同意書”的；又例如，真正的委托人必須要確定“隱名代理人”不會(huì) 私下與商標(biāo)注冊(cè)人協(xié)商，撤回之前的“撤三申請(qǐng)”；有的代理公司使用其員工或 者員工家屬等個(gè)人的名義提出撤三， 但當(dāng)案件進(jìn)入到了撤銷復(fù)審階段時(shí)，發(fā)現(xiàn)這 名員工因?yàn)橹T如更換工作等原因，聯(lián)絡(luò)不上，無(wú)法進(jìn)行撤銷復(fù)審了?！俺蜂N三年不使用”事實(shí)認(rèn)定方面的幾個(gè)問(wèn)題一、關(guān)于商標(biāo)的標(biāo)識(shí)：在不改變商標(biāo)的顯著特征的基礎(chǔ)上，就“近

26、似的商標(biāo)”的使用證 據(jù)是有效的，可以“保住”其商標(biāo)的注冊(cè)。盡管我國(guó)商標(biāo)法明確指出，商標(biāo)注冊(cè)人就注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)當(dāng)規(guī)范， 不得擅自改變注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)圖樣。 但是，在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)有不少企業(yè)實(shí)際使用 的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)的核定標(biāo)識(shí)不完全一致。對(duì)此，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見 第 20條指出：實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著 特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。也就是說(shuō)，當(dāng)發(fā)生撤銷三年不使用時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)人出具的使用證據(jù)上， 所顯 示的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)的核定標(biāo)識(shí)，雖然有一定的差異，但只要并未改變商標(biāo)的顯 著特征，這種使用證據(jù)是有效的，可以認(rèn)定為注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)

27、的實(shí)際使用。對(duì)此的理論依據(jù)大約是：首先，我國(guó)商標(biāo)法第四十四條指出了 “自行改變注冊(cè)商標(biāo)圖樣”的行為， 由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)， 法條明確，自行改變注冊(cè)商標(biāo)圖樣 的行為本身并不必然導(dǎo)致商標(biāo)注冊(cè)被撤銷。其次，商標(biāo)注冊(cè)人在不改變商標(biāo)顯著特征的基礎(chǔ)上使用有略微差異的商標(biāo)， 實(shí)質(zhì)就是一枚與注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)， 注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)的保護(hù)范圍，涉及到 與注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)相近似的商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人就近似商標(biāo)的使用，本身不會(huì)影響到 他人，也沒有涉及到公共資源。其三，商標(biāo)的本質(zhì)是通過(guò)附屬在商品或服務(wù)項(xiàng)目之上，向相關(guān)公眾，尤其是消費(fèi)者，指示其商品或服務(wù)的來(lái)源和出處。 當(dāng)兩枚商標(biāo)相近似的時(shí)候，會(huì)使消費(fèi) 者將

28、兩枚商標(biāo)所表示的商品理解為來(lái)自同一家企業(yè)。 在不改變商標(biāo)顯著特征的基 礎(chǔ)上，商標(biāo)注冊(cè)人實(shí)際使用的標(biāo)志盡管與注冊(cè)的核定標(biāo)志不完全一致，其略加變化的標(biāo)志，仍然可以將標(biāo)有該“略加變化的商標(biāo)標(biāo)識(shí)”的商品準(zhǔn)確地指向商標(biāo)的 注冊(cè)人。不妨說(shuō)，這個(gè)時(shí)候，消費(fèi)者已經(jīng)將略加變化的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo) 識(shí)相混淆了，更不妨說(shuō)，在消費(fèi)者看來(lái)，他們會(huì)將略加變化的標(biāo)識(shí)認(rèn)定為就是注 冊(cè)的標(biāo)識(shí)，由此，在消費(fèi)者看來(lái)，這就是注冊(cè)的標(biāo)識(shí)本身在實(shí)際使用。其四，若過(guò)分嚴(yán)苛要求商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)核定標(biāo)識(shí)完全相同，從現(xiàn)實(shí)中舉證的角度分析也會(huì)遇到問(wèn)題。典型的如：業(yè)內(nèi)公認(rèn)為發(fā)票是證明商標(biāo)實(shí)際使用的 “優(yōu) 良證據(jù)”，某家企業(yè)注冊(cè)了一枚書法漢字商標(biāo)，

29、其銷售了產(chǎn)品，形成了發(fā)票。發(fā) 票上印有商標(biāo)的名稱，但是，在我國(guó)，發(fā)票常常是機(jī)打發(fā)票，有統(tǒng)一的字體，企 業(yè)出具的機(jī)打發(fā)票顯然無(wú)法做到將書法漢字的字體也打印出來(lái)，此時(shí)，若強(qiáng)調(diào)所出現(xiàn)的商標(biāo)的文字字體與注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)不吻合，不予采納，肯定是不合理的。與發(fā)票類似的情況還有簽署的合同書、商品的進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明等等。二、關(guān)于使用商品：1）商標(biāo)注冊(cè)人在注冊(cè)核定使用商品中的一項(xiàng)商品上有商標(biāo)的實(shí)際使用，在 與該項(xiàng)注冊(cè)核定商品相類似的商品項(xiàng)目上注冊(cè)，應(yīng)被予以維持。2）若商標(biāo)注冊(cè)人出具的使用證據(jù)所針對(duì)的商品項(xiàng)目，并不是其注冊(cè)的核定 使用商品項(xiàng)目，而是與之類似（并非注冊(cè)的核定項(xiàng)目本身）的商品，則該商標(biāo)的 注冊(cè)應(yīng)被撤銷。

30、3）若撤三為“部分撤銷”，具體地針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品中的一項(xiàng)（或 幾項(xiàng)）。商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)針對(duì)該一項(xiàng)（或幾項(xiàng)）商品完成舉證。如果商標(biāo)注冊(cè)人所 舉證據(jù)并非該一項(xiàng)（或幾項(xiàng)）商品，而是與該一項(xiàng)（或幾項(xiàng)）相類似，則這枚商 標(biāo)就該一項(xiàng)（或幾項(xiàng)）商品的注冊(cè)應(yīng)被部分撤銷。對(duì)此的理論依據(jù)大約是：針對(duì)以上所述第1）點(diǎn)：當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)人出具了其注冊(cè)商標(biāo)在核定使用的一個(gè) 項(xiàng)目商品上的使用證據(jù)后，該商標(biāo)就該項(xiàng)商品的注冊(cè)應(yīng)被維持注冊(cè)。 在維持注冊(cè) 的基礎(chǔ)上，該商標(biāo)的專用權(quán)的保護(hù)范圍包括有類似的商品項(xiàng)目， 近似商品上的（受 保護(hù)的）權(quán)利資源實(shí)質(zhì)上仍然屬于商標(biāo)注冊(cè)人， 此時(shí)若剝奪該商標(biāo)就類似商品的 注冊(cè)，沒有意義。針對(duì)以上所述

31、第2）點(diǎn)：我國(guó)商標(biāo)法第二十一條規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)需要在 同一類的其他商品上使用的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊(cè)申請(qǐng)。由此可知，一枚商標(biāo)若使用在不是其注冊(cè)的核定商品項(xiàng)目上， 是實(shí)質(zhì)是一枚未注冊(cè)的商標(biāo)的使用。 我國(guó) 商標(biāo)法第五十一條規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用 的商品為限。只有核定的使用商品項(xiàng)目本身，才可以對(duì)應(yīng)于注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)一 撤銷三年不使用針對(duì)的就是這個(gè)權(quán)利。注冊(cè)商標(biāo)的核定使用商品 與 與核定使用商品相類似的商品，指向不同的概 念。注冊(cè)的核定商品形成的是注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)， 而與核定商品類似（而非核定 的商品）并非其專用權(quán)本身，只是其專用權(quán)的向外延伸的保護(hù)范圍。后者指向“商 標(biāo)的保護(hù)問(wèn)題

32、”，前者才真正地指向撤銷三年不使用所針對(duì)“商標(biāo)使用問(wèn)題”。在撤三案件中，可以接受近似的商標(biāo)的使用，卻不可以接受在類似的商品上 的使用的原因，更簡(jiǎn)單一點(diǎn)講一一前者是（消費(fèi)者可能混淆的）商標(biāo)，而后者是（消費(fèi)者不會(huì)混淆的）商品。商標(biāo)使用在什么樣的商品上，其實(shí)質(zhì)就是在指示這種商品的來(lái)源和出處。 注 冊(cè)商標(biāo)只有是使用在其核定的商品上、 向消費(fèi)者指示這種（注冊(cè)核定的）商品的 來(lái)源和出處，才是真正意義上的注冊(cè)商標(biāo)的使用。 從消費(fèi)者角度看，他們會(huì)將略 加變化的（近似）商標(biāo)認(rèn)定為就是注冊(cè)的商標(biāo)，因此，近似商標(biāo)可以支持注冊(cè)商 標(biāo)的使用。但消費(fèi)者卻不會(huì)混淆商品的種類本身。所謂的消費(fèi)者混淆，實(shí)質(zhì)是消費(fèi)者將標(biāo)有近似的商

33、標(biāo)的商品，判定其來(lái)源相 同或相同，這種混淆的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)的混淆，而不是商品種類的混淆，有正常判斷 能力的消費(fèi)者，不可能將“香水”這種商品判斷為是“口紅”（即使他們是類似的），因此，注冊(cè)商標(biāo)若使用在非核定的商品上，即使這種商品與核定的商品類 似，該種使用也不會(huì)使消費(fèi)者將核定使用的商品與注冊(cè)商標(biāo)相等同，亦即，注冊(cè)商標(biāo)沒有發(fā)揮作用。針對(duì)以上所述第3）點(diǎn)：這一點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是具體化了的第 2）點(diǎn)。例證1,某件注冊(cè)商標(biāo)的核定使用商品包括“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣、 帽”。*服裝與嬰兒全套衣構(gòu)成類似；服裝與游泳衣構(gòu)成類似；嬰兒全套衣與游泳 衣不構(gòu)成類似；服裝與帽不構(gòu)成類似。當(dāng)發(fā)生撤銷三年不使用時(shí)，逐一分析如下：1

34、）商標(biāo)注冊(cè)人出具了該商標(biāo)就“服裝”這1項(xiàng)商品的實(shí)際使用證據(jù)，那么， 這枚商標(biāo)就“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣”這 3項(xiàng)商品的注冊(cè)應(yīng)被維持，該商標(biāo) 就“帽”商品上的注冊(cè)應(yīng)被撤銷。2）商標(biāo)注冊(cè)人出具了該商標(biāo)就“嬰兒全套衣”這1項(xiàng)商品的實(shí)際使用證據(jù)， 那么，該商標(biāo)就“嬰兒全套衣、服裝”這2項(xiàng)商品的注冊(cè)應(yīng)被維持，該商標(biāo)就“游 泳衣、帽”商品上的注冊(cè)應(yīng)被撤銷。3）商標(biāo)注冊(cè)人出具了該商標(biāo)就“游泳衣”這 1項(xiàng)商品的實(shí)際使用證據(jù)，那 么，該商標(biāo)就“游泳衣、服裝”這2項(xiàng)商品的注冊(cè)應(yīng)被維持，該商標(biāo)就“嬰兒全 套衣、帽”商品上的注冊(cè)應(yīng)被撤銷。4）商標(biāo)注冊(cè)人出具了該商標(biāo)就“帽”商品的實(shí)際使用證據(jù)，那么該商標(biāo)就“帽”這1項(xiàng)

35、商品的注冊(cè)應(yīng)被維持，該商標(biāo)就“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣”商 品的注冊(cè)應(yīng)被撤銷。例證2:甲企業(yè)在先注冊(cè)商標(biāo) ABC勺核定使用商品是“傳真機(jī)、電話機(jī)”， 乙企業(yè)在后申請(qǐng)注冊(cè)abc商標(biāo)，指定使用商品是“復(fù)印機(jī)（照相、靜電、熱）”。*傳真機(jī)（0903）與電話機(jī)（0907）構(gòu)成類似；復(fù)印機(jī)（0903）與傳真機(jī)（0903） 構(gòu)成類似；復(fù)印機(jī)（0903）與電話機(jī)（0907）不構(gòu)成類似。乙企業(yè)為使自己的abc商標(biāo)能注冊(cè)在“復(fù)印機(jī)”商品上，對(duì)甲企業(yè)的 ABC 商標(biāo)就“傳真機(jī)”商標(biāo)提出了撤三申請(qǐng)。這個(gè)時(shí)候，甲企業(yè)應(yīng)針對(duì)“傳真機(jī)”商 品完成舉證，如果甲企業(yè)只是出具了其商標(biāo)在“電話機(jī)”商品上的使用證據(jù)，雖 然“電話機(jī)

36、”與“傳真機(jī)”構(gòu)成類似，甲企業(yè)注冊(cè)的“傳真機(jī)”也應(yīng)被撤銷，這 個(gè)時(shí)候乙企業(yè)的商標(biāo)可以注冊(cè)在“復(fù)印機(jī)”商品上。例證2中的情況，也對(duì)應(yīng)于本文前面所寫的，“撤銷三年不使用”，若準(zhǔn)確 鎖定具體的單個(gè)或某幾個(gè)商品項(xiàng)目，基本上會(huì)大大提高注冊(cè)人舉證的困難程度， 撤三成功的幾率也將大大提升。其實(shí)，運(yùn)作“部分”撤銷，很多時(shí)候也會(huì)大大地 降低撤三申請(qǐng)人與商標(biāo)注冊(cè)人的沖突激烈程度， 對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人而言，也可避免全 盤失去其注冊(cè)商標(biāo)。現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)有不少的注冊(cè)人，遇到部分撤三之后，發(fā)現(xiàn)所 提部分商品并非其最為重要的產(chǎn)品，也因此選擇放棄舉證?！俺蜂N三年不使用”指定使用商品的幾個(gè)令人困惑的問(wèn)題問(wèn)題一：總稱型名稱與具體的產(chǎn)品名

37、稱問(wèn)題例證：A公司注冊(cè)了一枚商標(biāo)，指定商品為“服裝、襯衣，裙子，游泳衣”， 這枚商標(biāo)遇到了 B公司提出的撤三，B公司的撤三請(qǐng)求專門針對(duì) A公司商標(biāo)的“服 裝、游泳衣”兩項(xiàng)。（B公司在后商標(biāo)的指定商品是游泳衣，由于服裝與游泳衣 構(gòu)成類似，A公司如果能“保住”其“服裝”的注冊(cè)，可以將“游泳衣”也一并 保住。）A企業(yè)就“服裝”商品舉證，其提供的產(chǎn)品銷售發(fā)票上記錄了其產(chǎn)品的品名“襯衣”一一“襯衣”就是“服裝”的一種。這個(gè)時(shí)候，A企業(yè)的提供的“襯衫”發(fā)票，能否被認(rèn)定為是“服裝”商品的實(shí)際使用證據(jù)？如果強(qiáng)調(diào)了發(fā)票上記錄的品名不是“襯衫”，那么假如A企業(yè)出具的是一幅 “襯衫的照片”，照片中的事物，肯定符合“

38、服裝”的定義，那么這張“襯衫的 照片”能否作為“服裝”商品的實(shí)際使用證據(jù)？其實(shí)，問(wèn)題1中所舉的情況，在多個(gè)類別都能找到類似的情況，比如3類的 “化妝品”與“口紅”等等。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，從不同的角度看去，會(huì)指向明顯不同的說(shuō)法一一角度一，從消費(fèi)者的角度看來(lái)，襯衫毫無(wú)疑問(wèn)就是服裝。如果說(shuō)，企業(yè)所舉 的其商標(biāo)在襯衫商品上的實(shí)際使用， 不構(gòu)成商標(biāo)在服裝商品的實(shí)際使用， 這違背 了客觀的規(guī)律以及相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，由此看來(lái)，似乎應(yīng)該認(rèn)定其構(gòu)成使用；角度二，類似商品和服務(wù)群分表給出了商品的項(xiàng)目名稱，這種項(xiàng)目名稱 的表述，本身就類似于專利法領(lǐng)域里的“權(quán)利要求”那樣，意味著權(quán)利的范圍。 名為“服裝”確實(shí)比名為“襯衫

39、”能得到更大的保護(hù)范圍，從這個(gè)角度看，“服 裝”與“襯衫”有區(qū)別，并且其區(qū)別恰恰映襯在“商標(biāo)專用權(quán)范圍”之上一一而“部分撤三”所追求的價(jià)值，也恰恰是“商標(biāo)專用權(quán)范圍縮小”，商品品名的不 一致，在牽扯到商標(biāo)專用權(quán)范圍的重要場(chǎng)合，不應(yīng)被接受，在撤三案件中，也不 應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成使用。類似商品和服務(wù)區(qū)分表在適用上，縱然是“被參考”，也是“準(zhǔn)規(guī)定” 一般的效力極高的參考。比如，兩家襯衫生產(chǎn)企業(yè)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品一摸一樣，都 是襯衫，第一家企業(yè)將商標(biāo)的指定商品表述為“服裝”，第二家企業(yè)則將商標(biāo)的 指定商品表述為“襯衫”。但是第一家企業(yè)的商標(biāo)可以獲得從 2501、2502、2503、 2504、2504、2505

40、類似群的所有商品的保護(hù)，而第二家企業(yè)卻只能得到2501僅一個(gè)類似群的保護(hù)。顯然，第一家企業(yè)通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)指定商品的項(xiàng)目名稱表述， 得到了比第二家企業(yè)更大的保護(hù)范圍。 也許有人認(rèn)為，實(shí)質(zhì)相同的商品，僅因表 述的名義不同，保護(hù)范圍就因此不同，這不合理。但不要忘記，第一家企業(yè)將商 品表述為“服裝”，也意味著其商標(biāo)要通過(guò)比第二家企業(yè)“襯衫”更為嚴(yán)格、更 為廣泛的注冊(cè)申請(qǐng)階段的審查。對(duì)第二家企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，只要在2501這一個(gè)類似群不存在在先商標(biāo)，商標(biāo)局就可以對(duì)第二家企業(yè)的“襯衫”商品商標(biāo)予 以授權(quán)；而第一家企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，則要通過(guò)2501、2502、2503、2504、2504、2505類似群的

41、審查方可通過(guò)。從商標(biāo)申請(qǐng)階段，“服裝”與“襯衫”就 不同。商品名稱的表述方式與保護(hù)范圍是直接相關(guān)的，在商標(biāo)專用權(quán)面臨撤銷三年不使用的時(shí)候，如果反過(guò)來(lái)又強(qiáng)調(diào)“襯衫”就是“服裝”的一致性，顯然專用 權(quán)本身的形成基礎(chǔ)不吻合。問(wèn)題二：贈(zèng)品與廣告載體商品的問(wèn)題例證1，某一家木地板生產(chǎn)企業(yè)，在銷售木地板的過(guò)程中，為促銷，為每一 個(gè)購(gòu)買其木地板的消費(fèi)者贈(zèng)送一瓶“木地板蠟”，這個(gè)“木地板蠟”商品本身沒 有標(biāo)出商標(biāo)（只是寫明“某某品牌木地板的專用產(chǎn)品”），而這家木地板企業(yè)其 實(shí)就木地板蠟商品有一枚注冊(cè)商標(biāo)。 后來(lái)遇到了撤三案件，這家企業(yè)該如何證明 其“木地板蠟”商品的實(shí)際使用？例證2,某家兒童英語(yǔ)教育機(jī)構(gòu)，為了

42、達(dá)到宣傳目的，專門制作了一批彩色 氣球，上面印有這家英語(yǔ)教育機(jī)構(gòu)的名稱以及熱線電話，由推廣人員將這批氣球免費(fèi)送給公眾。假如這家英語(yǔ)教育機(jī)構(gòu)確實(shí)將其同名商標(biāo)注冊(cè)在了“氣球”商品上,又遇到了撤三案件。這家企業(yè)的印制氣球的合同和推廣過(guò)程的照片，能否被認(rèn)定為這家企業(yè)的商標(biāo)針對(duì)“氣球”商品有實(shí)際使用？筆者認(rèn)為，對(duì)這種情況不 應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用。因?yàn)樵谶@里的“氣球”不是商品，而是其英語(yǔ)教 育的廣告的載體，消費(fèi)者在“氣球”上看到的商標(biāo)，本質(zhì)上，不是“氣球的商標(biāo)”， 而是“英語(yǔ)教育機(jī)構(gòu)的商標(biāo)”。例證2中的情況在現(xiàn)實(shí)中其實(shí)很普遍，眾多某家企業(yè)為了宣傳，都會(huì)在制作 于其主打產(chǎn)品不同的其他產(chǎn)品當(dāng)做禮品贈(zèng)送給

43、消費(fèi)者。例如，某家巧克力企業(yè)， 安排的促銷人員，穿著著印有這個(gè)巧克力產(chǎn)品的商標(biāo)服裝， 在賣場(chǎng)促銷，這個(gè)時(shí) 候，不能認(rèn)定為這個(gè)巧克力的商標(biāo)被實(shí)際使用在服裝商品上。問(wèn)題三：不在中國(guó)銷售產(chǎn)品，而只在中國(guó)生產(chǎn)加工產(chǎn)品的商標(biāo)，其純粹的 在中國(guó)的生產(chǎn)行為，是否應(yīng)被認(rèn)定為“商標(biāo)的使用”？通常都認(rèn)為，這構(gòu)成商 標(biāo)在中國(guó)的實(shí)際使用。如果某外國(guó)企業(yè)，其在外國(guó)地區(qū)擁有商標(biāo)注冊(cè)，但是在中國(guó)，這枚商標(biāo)的注 冊(cè)人不是該外國(guó)企業(yè)，該外國(guó)企業(yè)委托中國(guó)加工企業(yè)生產(chǎn)該外國(guó)地區(qū)注冊(cè)的商標(biāo) 的產(chǎn)品，生產(chǎn)之后，全部銷往該外國(guó)地區(qū)。通常認(rèn)為，中國(guó)的加工企業(yè)生產(chǎn)行為， 不構(gòu)成對(duì)這枚商標(biāo)中國(guó)注冊(cè)人的侵權(quán)。表面上看，上述的兩種情況，都是中國(guó)生

44、產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)加工然后出口銷售， 但一個(gè)使用構(gòu)成商標(biāo)的使用，一個(gè)使用則不構(gòu)成商標(biāo)使用上的侵權(quán)。 兩者的關(guān)鍵 點(diǎn)是：?jiǎn)栴}三中所指的情況，商標(biāo)所涉及到的企業(yè)，僅有一家，即商標(biāo)的注冊(cè)人， 其商標(biāo)的實(shí)質(zhì)是一枚商標(biāo)。而第二種情況下，商標(biāo)所涉及到的企業(yè)，為中國(guó)商標(biāo) 注冊(cè)人與外國(guó)商標(biāo)注冊(cè)人，實(shí)為兩家，其商標(biāo)的實(shí)質(zhì)是兩枚不同的商標(biāo)。惡意搶注的“原罪”不應(yīng)影響撤三案件的審理近年來(lái)，筆者多次看到，有撤三申請(qǐng)人，在其所提撤三申請(qǐng)書中，指稱被申 請(qǐng)商標(biāo)是一枚惡意搶先注冊(cè)的商標(biāo)，甚至于其所組織的材料，更像是發(fā)起了一次 爭(zhēng)議，而非撤銷三年不使用。也有人持有這種觀點(diǎn)：如果一枚商標(biāo)有著抄襲的“原 罪”，在對(duì)其撤三申請(qǐng)案件中，對(duì)

45、有關(guān)使用證據(jù)的采信，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。筆者不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)椋蜂N三年不使用這個(gè)程序，其設(shè)置的意義和目 的，不是用來(lái)解決商標(biāo)惡意搶注問(wèn)題的， 在撤銷三年不使用案件中，關(guān)注這枚商 標(biāo)是否為惡意搶注的問(wèn)題，不符合商標(biāo)法就撤三案件的立法精神。按照我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，與注冊(cè)商標(biāo)直接相關(guān)的民事權(quán)利的形成和確認(rèn) 需要經(jīng)過(guò)商標(biāo)局的核準(zhǔn)（實(shí)質(zhì)審查）。該權(quán)利被確認(rèn)之后，就不應(yīng)被輕易地否定， 撤銷三年不使用案件的實(shí)質(zhì)是要?jiǎng)儕Z商標(biāo)注冊(cè)人的民事權(quán)利?！皠儕Z一項(xiàng)權(quán)利” 不同于“考慮要不要確立一項(xiàng)權(quán)利”。行政權(quán)力的掌握者、判斷者的主觀態(tài)度， 不能表現(xiàn)為“千方百計(jì)”地要撤銷一件商標(biāo)，或是“努力爭(zhēng)取”對(duì)一件注冊(cè)商標(biāo) 的撤銷結(jié)果。其判

46、斷的出發(fā)點(diǎn)，不應(yīng)被預(yù)設(shè)在某件商標(biāo)應(yīng)被撤銷注冊(cè)的基礎(chǔ)上。 在商標(biāo)注冊(cè)人已經(jīng)提出證據(jù)材料、并且證據(jù)材料已經(jīng)可以形成證據(jù)鏈的情況下， 不應(yīng)基于某種想象中的可能性或憑空猜測(cè)的相反情況來(lái)否定既有證據(jù)的證明力。 否則，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人來(lái)說(shuō)，就是不公平、不合理的?！俺蜂N三年不使用”關(guān)于實(shí)際使用證據(jù)的分析在“撤銷三年不使用”案件中，商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)就其商標(biāo)在指定期間內(nèi)、針對(duì) 其注冊(cè)的核定使用商品實(shí)際使用其注冊(cè)商標(biāo)， 負(fù)舉證責(zé)任。在撤銷三年不使用案 件中，可謂“證據(jù)為王”。商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)，不在于數(shù)量，而在于質(zhì)量。形 式和內(nèi)容適格的證據(jù)材料，即使只有1組，其所能發(fā)揮的證據(jù)效力就可以保住其 商標(biāo)的注冊(cè)。反之，形

47、式和內(nèi)容不適格，并且無(wú)法形成證據(jù)鏈條的材料，即使是 其數(shù)量很多，也難以保住其商標(biāo)的注冊(cè)。商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)符合“公開、真實(shí)、合法”三個(gè)原則。證據(jù)（或證據(jù)鏈條） 需要包含3種因素：商標(biāo)的標(biāo)志、商品或服務(wù)、時(shí)間標(biāo)志。這三種因素應(yīng)同時(shí)具 備，缺一不可。以下結(jié)合商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)第六部分之 5.3.2 “商標(biāo)使用在指定商品上的具 體表現(xiàn)形式”逐一具體分析如下：一、采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包 裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說(shuō)明書、介紹手冊(cè)、價(jià)目分析：這類證據(jù)，若為孤證，基本上無(wú)法被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)。 諸如“產(chǎn)品包裝、標(biāo)簽、介紹手冊(cè)”等，往往沒有“

48、時(shí)間標(biāo)志”，或者其時(shí)間標(biāo) 志是由使用人自行印制，無(wú)法做到證明其生成的時(shí)間。其次，諸如“介紹手冊(cè)、 價(jià)目表”等，難以證明其使用的“公開性”。“介紹手冊(cè)”等無(wú)法以其自身證明 其果真已經(jīng)被投入了市場(chǎng)、公開使用?！吧唐钒b”等這一組證據(jù)，若為孤證，難以發(fā)揮證明作為，但其本身的提 交是有積極意義的，至少讓判斷者了解商標(biāo)的產(chǎn)品種類以及確實(shí)可能有實(shí)際使用 的事實(shí)。若與其他證據(jù)相結(jié)合，或者參與到證據(jù)鏈條中，更會(huì)使商標(biāo)的使用樣態(tài) 呈現(xiàn)得更為具體、生動(dòng)、清晰。二、商標(biāo)使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上， 包括使用在商品銷售合同、 發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)等上；分析：這類證據(jù)是應(yīng)對(duì)撤三案件

49、的“優(yōu)良證據(jù)”，是企業(yè)提前固定相關(guān)證據(jù) 或者應(yīng)對(duì)三年不使用搜集證據(jù)，應(yīng)重點(diǎn)搜集的方面。1、發(fā)票：發(fā)票本身可以直接證明商品的被銷售了一一可以證明“公開”使 用；發(fā)票本身有時(shí)間標(biāo)志（稅務(wù)部門印制發(fā)票的時(shí)間以及發(fā)票的開具日期） 一一 可以證明使用的時(shí)間；發(fā)票上有銷售產(chǎn)品的名稱一一可以證明使用的商品項(xiàng)目和 商標(biāo)。但是，現(xiàn)實(shí)中，發(fā)票上存在的問(wèn)題是：1）發(fā)票上沒有商標(biāo)。發(fā)票上的品名一欄，可以寫上商標(biāo)的文字一一尤其是純文字商標(biāo)。但是有極 其眾多的企業(yè)，甚至可以說(shuō)大部分的企業(yè)，其開具的發(fā)票上都沒有商標(biāo)。一個(gè)原 本優(yōu)質(zhì)的證據(jù)，就因?yàn)檫@么一個(gè)看似細(xì)節(jié)的因素， 變得沒有直接的證據(jù)價(jià)值：因 為一張發(fā)票本身，若沒有商標(biāo)

50、，無(wú)法證明商標(biāo)的實(shí)際使用。對(duì)企業(yè)而言，一定要有“固定商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)”的意識(shí)，即使不愿做到每 張發(fā)票上都寫明注冊(cè)商標(biāo)，也應(yīng)每隔一段時(shí)間，就在發(fā)票上至少填寫上一次商標(biāo)。如果是圖形商標(biāo)，難以用文字來(lái)形容，不妨考慮在發(fā)票上直接填寫圖形商標(biāo) 的注冊(cè)號(hào)碼。雖然目前在發(fā)票上標(biāo)注注冊(cè)號(hào)碼的情況，極其罕見。如果發(fā)票上完全沒有商標(biāo)，需要建立證據(jù)鏈條，比如與寫明有品牌的產(chǎn)品銷 售合同相結(jié)合。如果發(fā)票與合同，在金額、日期、付款方與買方方面均吻合，即 可形成證據(jù)鏈條，證明商標(biāo)的實(shí)際使用。若提交發(fā)票的復(fù)印件，最好辦理原件與復(fù)印件一致的公證。2）發(fā)票上就商品名稱的表述與注冊(cè)的核定使用商品表述不吻合。有的時(shí)候，是諸如注冊(cè)的

51、商品是“服裝”，發(fā)票上記載的品名是“童裝”或者“襯衫”之類 的不吻合。有的時(shí)候，企業(yè)標(biāo)注的品名甚至只是產(chǎn)品的型號(hào)， 這更加令發(fā)票難以 直接發(fā)揮證據(jù)效力。企業(yè)應(yīng)做到每個(gè)一段時(shí)間，在發(fā)票上填寫相關(guān)注冊(cè)的核定使 用商品項(xiàng)目。2、銷售合同：這里強(qiáng)調(diào)的是銷售合同，而非商標(biāo)使用的許可合同。商標(biāo)許 可合同或者協(xié)議，若為孤證，不能證明商標(biāo)的實(shí)際使用。商標(biāo)的銷售合同本身，若為孤證，同樣不能證明商標(biāo)的實(shí)際使用。因?yàn)殇N售 合同，不能以其本身證明其被履行了。銷售合同往往需要與發(fā)票相結(jié)合。同發(fā)票一樣：合同上一定要寫明具體的商標(biāo)，如果是圖形商標(biāo)，最好將有關(guān) 圖形印在合同上。銷售合同上有關(guān)品名，最好契合商標(biāo)注冊(cè)的商品項(xiàng)目，

52、而不要 總是使用諸如產(chǎn)品型號(hào)、縮寫之類的有可能產(chǎn)生疑義的表述方式。如果銷售合同為復(fù)印件，最好也辦理原件與復(fù)印件一致的公證。3、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)：上述材料均為通過(guò)第三方生成的 證據(jù)，且基本上都具有“時(shí)間、商標(biāo)、商品”三大舉證因素，可謂優(yōu)良的證據(jù)材 料。企業(yè)只需像對(duì)待發(fā)票那樣，定期關(guān)注，將商標(biāo)的信息填寫完整，按照注冊(cè)核 定商品項(xiàng)目填寫品名即可。商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)若為復(fù)印件，應(yīng)辦理原件與復(fù)印件一致 的公證。除了“商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)”外，還有諸如，批量產(chǎn)品的抽 檢質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告，也很有證明力。三、商標(biāo)使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以

53、及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的商品進(jìn)行的廣告 宣傳。商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者商標(biāo)注冊(cè)人關(guān)于對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專用權(quán)的聲明， 不被視為商標(biāo)法意義上的使用。例如：1、在報(bào)紙登載其商標(biāo)的信息的聲明，這不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。2、在報(bào)紙上登載其對(duì)某某商標(biāo)享有權(quán)利，如果假冒必予追究之類的聲明， 不構(gòu)成商標(biāo)法意義商標(biāo)的使用。但是，如果企業(yè)在聲明書中附帶介紹有真正的產(chǎn) 品信息和廣告（要約邀請(qǐng)性質(zhì)），構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。3、純粹的招商加盟廣告，因?yàn)檫@種廣告所面對(duì)的受眾，不是真正的商品的 消費(fèi)者，這種廣告中的商標(biāo)本身，所發(fā)揮的作用，不是在指出商品的來(lái)源和出處。4、為了達(dá)到兜售商標(biāo)權(quán)（

54、買賣商標(biāo)）的目的，而刊登的商標(biāo)廣告，本質(zhì)上 仍然是商標(biāo)權(quán)利的聲明，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。廣告宣傳是非常典型的商標(biāo)使用行為。廣告宣傳本身的證據(jù)形式，包括：報(bào) 紙、雜志等出版物廣告，可以出具報(bào)紙、雜志等頁(yè)面信息，直接證明商標(biāo)的使用。廣告合同與廣告費(fèi)用發(fā)票相結(jié)合也可以直接證明商標(biāo)的使用。廣告期一旦過(guò) 去，就難以證明廣告曾經(jīng)有過(guò)的廣告形式， 諸如燈箱廣告、路牌廣告等廣告形式 （這種形式，即使拍攝了照片，也可能被人質(zhì)疑照片的拍攝時(shí)間不在商標(biāo)局指定 的3年期間內(nèi)），不僅要固定廣告合同證據(jù)，而且要固定廣告合同費(fèi)用發(fā)票證據(jù)。 如果企業(yè)愿意投入，甚至可以考慮定期安排公證人員，拍照公證取證?，F(xiàn)實(shí)中，還有一些廣告模式，有可能影響其廣告材料被認(rèn)定為商標(biāo)的實(shí)際使 用。例如“不寫品名、只有商標(biāo)的照片廣告”。在報(bào)紙、雜志的圖片廣告中，只 列出商標(biāo)、而不列明具體的商品的情況比比皆是。比如，某時(shí)尚品牌在雜志上刊登整頁(yè)廣告。 廣告文字說(shuō)明僅有商標(biāo)，此外就 是一位模特的照片。模特身穿（2501類似群的）的衣裳、臉上涂抹（3類的）的 彩妝、手持（18類的）手提包、頭戴（2508類似群的）帽子、腳穿（2507類似 群組）靴子、脖子上掛了一串（140