合同法實(shí)務(wù)講座概述

1、合同法實(shí)務(wù)講座概述合同法實(shí)務(wù)講座概述一、合同的概念及內(nèi)容（一）什么是合同合同法實(shí)務(wù)講座合同，又叫契約。我國(guó)合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平 等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利 義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！边@就是我國(guó)對(duì)合同的法定的定義。現(xiàn)在也有人 別出心裁地稱之為合約。總之，不論怎么稱呼，其性質(zhì)都和我國(guó)合 同法規(guī)定的內(nèi)容沒有什么不同，都是雙方當(dāng)事人的一種共同的意思 表達(dá)。這個(gè)概念包含了三個(gè)內(nèi)容，即平等主體、設(shè)立變更終止、民事權(quán) 利義務(wù)。簡(jiǎn)單點(diǎn)兒說，主體就是人，包括自然人和法人。并且，主體之間 應(yīng)當(dāng)是平等的，如果是比如說行政機(jī)關(guān)里上下級(jí)之間發(fā)生的工作上 的關(guān)系，雖然他們都是自然人

2、，但是他們的主體身份是不平等的。設(shè)立、變更、終止是三種行為，“設(shè)立”很顯然是創(chuàng)制，就是原 來沒有，現(xiàn)在形成；變更則是原來有，現(xiàn)在改一改；終止就是原來 不用履行了，大家同意終止。民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護(hù)的利益范圍或者實(shí)施 某一行為（作為或不作為）以實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性。簡(jiǎn)單的說， 就是我們對(duì)實(shí)施還是不實(shí)施一定行為的選擇權(quán)。民事義務(wù)是指義務(wù) 主體為滿足權(quán)利人的利益需要，在權(quán)利限定的范圍內(nèi)必須為一定行 為或不為一定行為的約束。義務(wù)的根本特征在于其約束性，即為滿 足權(quán)利人的需要義務(wù)人必須為一定行為或不為一定行為，否則，義 務(wù)人就會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。義務(wù)的范圍是由權(quán)利限定的，超過 權(quán)利人

3、權(quán)利限定的范圍，義務(wù)人沒有必為某種行為的義務(wù)。實(shí)際上, 我們所有簽訂的合同都是為了實(shí)現(xiàn)雙方民事權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，其 他的則都是為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)內(nèi)容而附加的條件而己。（二）合同的形式在我們國(guó)家合同形式目前有這樣幾種形式：1、書面形式（有些 合同法律規(guī)定必需采用書而形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約 定（雙方口頭約定也可以成立合同，在能夠證明的情況下，口頭約 定在發(fā)生糾紛時(shí)難以證明所以這種形成不可?。?、電子合同（也就 是我常說電郵、電傳等電子數(shù)據(jù)形式形成的合同，比種形式，目前 我們運(yùn)用的比較少，在發(fā)生糾紛時(shí)證據(jù)效力存在爭(zhēng)議不及書面形成 效力高，所以盡量不采用）4、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。上述三種合

4、同的形式各有利弊。比如口頭合同簡(jiǎn)便易行，效率極 高，可是如果發(fā)生糾紛雙方就無法依據(jù)合同來判定是非曲直；電子 合同的優(yōu)點(diǎn)也是如此，但是我國(guó)的法律規(guī)定的證據(jù)種類中都是以書 而形式作為有效證據(jù)，電子形式如傳真件等都屬于復(fù)印件的范疇， 沒有其他可以作證的證據(jù)法院不會(huì)確認(rèn)；所以，總的說來還是應(yīng)當(dāng) 采用書而形式的合同為好，雖然簽署時(shí)有些繁瑣，但是出現(xiàn)問題有 章可循，有據(jù)可查，便于糾紛的化解和司法機(jī)關(guān)的裁判。關(guān)于這個(gè)問題，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中曾經(jīng)無數(shù)次地遇到，達(dá)到公司 之間以傳真件簽訂合同，小到公民個(gè)人之間借錢借物等等。2007年, 我曾經(jīng)代理過五礦公司下屬的一個(gè)在香港開辦的公司的一個(gè)案子。 那個(gè)案子中就有以傳

5、真件作為合同的情況。因?yàn)槲宓V的這個(gè)子公司 按照英美法的慣例，認(rèn)為國(guó)內(nèi)也通用該慣例，因此在簽訂了首次合 同后，以后每次供貨都是給豐潤(rùn)的一家軋鋼廠發(fā)送傳真，對(duì)方也是 回傳真。后來發(fā)生糾紛，我要求五礦把所有合同準(zhǔn)備好，在開庭時(shí) 把原件帶到法庭。到該公司把所有合同給我準(zhǔn)備好時(shí)，我才發(fā)現(xiàn)有 相當(dāng)一部分是傳真件。當(dāng)時(shí)我還以為是五礦公司給我的復(fù)印件，經(jīng) 詢問才知到這就是原件。這讓我緊張了好一陣子，后來經(jīng)過艱苦的 工作才解決了這個(gè)問題。這里說一下，解決這種問題的方法各不相 同，要根據(jù)每個(gè)案子的具體情況和雙方當(dāng)事人的具體情況來決定， 無法套用。還有就是個(gè)人之間經(jīng)常發(fā)生借款情況，我想在座的可能就有人經(jīng) 歷過，有的

6、是礙于情而不好意思，有的大意，有的是充分相信對(duì)方 等等，可能是出于任何一種情況，將錢借給別人而沒有打借條。其 實(shí)這種借款行為就是一種民事上的借貸合同。只不過是將其簡(jiǎn)化為 只打個(gè)借條就完事。但是，實(shí)際上這仍然是個(gè)合同。不打借條實(shí)際 上就是一種口頭合同，而沒有了借條這個(gè)最簡(jiǎn)單的合同，雙方發(fā)生糾紛的 可能就會(huì)大大增加，而發(fā)生糾紛后受到傷害的往往就是出借人。其 實(shí)，借錢不打條這種情況最能說明口頭合同的危害。我的體會(huì)是， 口頭合同只有在能獲得你充分信任的人身上使用，并且你還要有我 不下地獄誰下地獄的大無畏的革命精神，否則最好還是不要用這種 方式。而且，作為我們公司來說，因?yàn)橐磺泻贤紤?yīng)當(dāng)以法人的名 義來

7、簽訂，口頭合同也不例外，因此這種形式實(shí)際上除了法定代表 人外其他人也很難獲得對(duì)方的信任而簽訂。所以，咱們公司應(yīng)當(dāng)沒 有這方面的顧慮。而且，不是我夸咱們公司。我到現(xiàn)在己經(jīng)執(zhí)業(yè)23 年了，當(dāng)過法律顧問的單位也己經(jīng)相當(dāng)?shù)囟嗔?，算算前后也有上?家了吧。比較而言，咱們公司在簽訂合同的水平上應(yīng)當(dāng)是最高的， 不論是國(guó)企還是私企，大型還是小型，咱們公司都是我所遇到的簽 訂合同最好的一個(gè)公司。大約是從去年年底開始，我就可以說是無 數(shù)次地拿咱們公司做例子，給別的公司或是個(gè)人現(xiàn)身說法。實(shí)話說, 咱們公司有的合同簽得比我們專業(yè)律師簽的毫不遜色，甚至還有過 之而無不及。真的，我是從心里認(rèn)為合同寫得是相當(dāng)?shù)匾?guī)范。甚至

8、到什么程度，我可以說，我這個(gè)人實(shí)際上是個(gè)非常喜歡咬文嚼字的 人，一般來說，我給別人改合同時(shí)，連標(biāo)點(diǎn)符號(hào)我都要逐一修改。 但是，從咱們公司的絕大部分合同來看，幾乎從語言到文字，從語 法到邏輯，甚至是標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都極少發(fā)生錯(cuò)誤。有些合同幾乎都讓我 無法修改，只能是措辭上按照我們法律界的用語修飾一下。我曾多 次和我們所的其他律師和其他顧問單位的人談到過這件事，一是驚 嘆于咱們公司的人員的素質(zhì)之高、之敬業(yè)，二是感嘆咱們公司的管 理方而的規(guī)范。這些都是我對(duì)咱們公司的感受，所以我覺得在咱們 公司應(yīng)當(dāng)不會(huì)出現(xiàn)這種只達(dá)成口頭合同這種低級(jí)的錯(cuò)誤。了解了這些內(nèi)容，就可以使我們進(jìn)一步理解，在交易時(shí)最好采用 書面形式，這

9、樣起碼來說是給自己保存了一份證據(jù)，以便在發(fā)生糾 紛的時(shí)候證明自己的主張。（三）合同的內(nèi)容合同法第第十二條規(guī)定合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，而合同一般包 活以下條款：1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所當(dāng)事人，簡(jiǎn)單點(diǎn)說就是合同的甲方和乙方。當(dāng)然，有的合同還涉 及到第三方甚至是第四、第五方等，不論多少，這些人都是合同的 當(dāng)事人。這個(gè)問題是比較簡(jiǎn)單的，主要是注意把當(dāng)事人的基本情況 寫清楚，自然人的話一定要把他的出生年月日或是身份證號(hào)碼寫清 楚。因?yàn)樵蹅冎袊?guó)重名的太多，但是出生年月日相同的就比較少， 如果寫明身份證號(hào)碼的話就不會(huì)張冠李戴了。再一個(gè)，就是一定不能有錯(cuò)別字，特別容易出現(xiàn)的錯(cuò)誤就是同音 字。去年我在女織

10、寨法庭代理過一個(gè)案子，是繼承房產(chǎn)的。被告的 名字的最后一個(gè)字原告寫成一個(gè)“琳”，而被告身份證的名字卻是“林”，沒有王字旁，結(jié)果法院就駁回了原告的起訴，官司白打了。 但是，這還是好的，回去改個(gè)名字還可以再起訴。九十年代中期的 時(shí)候，我代理過一個(gè)案子，是被告，叫劉什么我忘了，三個(gè)字的名 字。原告起訴她欠5000元錢，原告拿的欠條的簽名中間一個(gè)字是個(gè) 同音字，被告身份證上的字。當(dāng)時(shí)我就提出了異議，主張不是我的 當(dāng)事人。對(duì)方還提交了幾份證人證言，都證明是我的當(dāng)事人打的欠 條。但是，就是由于差在這個(gè)字上，最后敗訴。另外，還有個(gè)關(guān)鍵的問題，就是當(dāng)事人要有簽訂合同的基本資格, 這種資格按照法律的規(guī)定就是當(dāng)事人要有民事行為能力。什么是民 事行為能力呢？民事行為能力的含義簡(jiǎn)稱“行為能力”。能夠以自 己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或 消滅的資格。自然人的行為能力分三種情況：完全行為能力、限制 行為能力、無行為能力。法人的行為能力由法人的機(jī)關(guān)或代表行使。 簡(jiǎn)單點(diǎn)兒說，舉個(gè)例子，在座的如果有還在上幼兒園或小學(xué)的孩子, 這個(gè)孩子如果和我簽了份合同，把你家的'房子以一百塊錢一平方米 的價(jià)格賣給了我，那這份合同就不能發(fā)生法律效力。因?yàn)樗菬o民 事行為能力人，他沒有簽合