建筑建設(shè)工程施工合同的簽訂與風險控制

1、建筑建設(shè)工程施工合同的簽訂與風險控制: 2008-07-04、八前言在目前的建設(shè)施工活動中，存在重中標，輕履約；重報價，輕措施；重義務(wù)，輕權(quán)利；重口 頭承諾，輕證據(jù)保留；重實體規(guī)定，輕程序過程；重客觀性，輕時效性。對于合同風險的估 計和控制意識不強， 相應(yīng)的控制措施不到位， 導(dǎo)致合同糾紛層出不窮。 而且，我國目前建筑 法律法規(guī)很不健全，行業(yè)利益、部門利益、地方利益保護意識依然存在， “權(quán)利部門化、部 門利益化、利益法制化” ，法律沖突比比皆是，一旦成訴，受損失的往往是我們施工企業(yè)。 因此，我們施工企業(yè)務(wù)必增強風險防范意識， “先小人，后君子” ，將風險降低到最低程度。 建設(shè)部和國家工商行政管理

2、局于 1999年12月 24日發(fā)布的建設(shè)工程施工合同 （示范文本） ， 該合同文本借鑒了國際上廣泛使用的土木工程施工合同， 結(jié)合了我國現(xiàn)行法律法規(guī)和建設(shè)工 程施工的實際情況，平衡發(fā)包人與承包人之間利益，側(cè)重于對施工單位的利益保護。因此， 在發(fā)包人沒有指定適用合同文本的情況下， 我們應(yīng)盡量采用該合同文本簽訂合同。 現(xiàn)就在使 用該合同文本簽訂合同時的風險控制提出一些建議。一、概念定義問題。 在合同文本通用條款中， 雖然對有關(guān)概念給出了定義，但是不可能 涵蓋施工合同所有方面， 有必要對比較重要的和可能產(chǎn)生歧義的概念進行定義。 如開工時間、 竣工時間的界定等。二、合同文件的組成及解釋順序在協(xié)議書中要明

3、確。 除了合同文本中列明的十項內(nèi)容外， 還可以根據(jù)需要，將其他文件列為合同文件的組成部份，如質(zhì)量、技術(shù)方面的其他要求等。 合同文本通用條款只給出了合同文件的一般解釋順序， 合同當事人可以在專用條款中對合同 文件的解釋順序進行特別約定， 確定一個對自己有利的解釋順序， 專用條款的特別約定的效 力優(yōu)先于通用條款的規(guī)定。同時，在專用條款中還可以約定， 在同一順位的合同文件中，內(nèi) 容發(fā)生沖突時，時間在后的優(yōu)先于時間在前的文件。 在合同的履行中，要注意，有關(guān)工程的變更、 洽商等必須才用書面形式，或?qū)τ诒O(jiān)理工程師 的口頭指令及時進行書面確認。 合同文本通用條款不承認口頭變更和口頭協(xié)議的效力， 沒有 將其作

4、為合同文件的組成部分。三、在專用條款中， 對于法律、 行政法規(guī)一般無須約定， 因為法律和行政法規(guī)及最高人 民法院的司法解釋是強制適用的。 對于地方法規(guī)、 部門和地方規(guī)章文件等的適用要明確約定， 如建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法 、建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法等。 對于技術(shù) 標準、 規(guī)范必須明確約定適用本項工程所適用的標準、規(guī)范的名稱，必要時，還要詳細列明各分項工程或使用材料適用的標準和規(guī)范， 沒有相應(yīng)標準、 規(guī)范的， 對于雙方約定的施工技 術(shù)要求、施工工藝應(yīng)有明確的文字記載，或列明國外有關(guān)參考規(guī)范、資料的名稱。四、圖紙作為合同的重要組成文件，應(yīng)注意以下幾點：1、在專用條款中，應(yīng)約定圖紙的知識產(chǎn)

5、權(quán)歸屬和保密事項。2、盡量避免先簽合同、后出圖紙的不規(guī)范操作。3、承包人應(yīng)認真對待圖紙會審和設(shè)計技術(shù)交底，及早發(fā)現(xiàn)和提出圖紙不符合技術(shù)規(guī)范 的情況。（涉及過錯責任的分配問題）4、對于發(fā)包人提供圖紙要作明確約定 （最好將設(shè)計機構(gòu)的名稱和設(shè)計圖編號約定清楚），圖紙應(yīng)是合同簽定前已經(jīng)完成并經(jīng)審圖中心審查的、 作為合同簽訂依據(jù)的圖紙， 不包括合同 簽訂后的設(shè)計變更或修改完善和補充。五、發(fā)包方、承包方和監(jiān)理方參與項目管理人員的職責權(quán)限的約定。1、簽訂合同時應(yīng)列出各方派出的管理人員名單，明確各管理人員的職責權(quán)限，特別是 將具有變更、簽證、價格確認等簽證認可權(quán)限的人員、簽認范圍、程序、生效條件等作出清 楚的

6、規(guī)定，防止因隨意簽字而給相關(guān)各方造成不應(yīng)有的損失。2、發(fā)包人應(yīng)注意選派合適的工地代表，并對工地代表的轉(zhuǎn)委托行為進行限制。對于監(jiān) 理單位派出的總監(jiān)理工程師人選，發(fā)包人應(yīng)進行必要的考察，嚴格限制工程師代表的委派。3、在施工過程中， 承包人應(yīng)對業(yè)主代表、 監(jiān)理工程師及其代表的職責權(quán)限要十分清楚， 如發(fā)現(xiàn)職責權(quán)限不明確或職權(quán)沖突時， 應(yīng)向業(yè)主方發(fā)函證實。 注意向業(yè)主索取工地代表和監(jiān) 理工程師及其代表的委派書和撤回書。4、承包人委派的項目經(jīng)理，必須是與本單位建立了正式勞動人事關(guān)系的職工，且具有 有效的項目經(jīng)理資格，切忌委派非本單位職工擔任項目經(jīng)理。5、承包人更換項目經(jīng)理及其他管理人員，應(yīng)及時向業(yè)主、監(jiān)理

7、工程師、分包商、材料 供應(yīng)商等發(fā)送書面通知，并在顯著的位置予以公告，將公告情況攝相存檔。 （涉及民事責任 的承擔，民法和合同法均規(guī)定，職務(wù)行為，代理行為，表見代理行為，民事責任由所在單位 承擔）六、發(fā)包人的工作， 雙方務(wù)必在專用條款中作出明確約定，包括各項工作的時間與要求，力 求準確詳細，切忌空白。這將涉及：1、發(fā)包人是否滿足施工條件，是否構(gòu)成違約，是否順延工期；2、民事責任的承擔，如承包人施工過程中造成地下管道事故由誰承擔的問題，如果發(fā)包人 已經(jīng)提供了地下管網(wǎng)資料，則由承包人承擔賠償責任，反之，則由發(fā)包人承擔；3、由于發(fā)包人沒有辦理相關(guān)建設(shè)施工審批手續(xù)，承包人可以此為由請求解除合同。七、承包

8、人的工作， 在專用條款中必須作出十分詳細的規(guī)定， 并對相關(guān)工作難度和費用作出 充分的了解和合理的估計， 是否超出自己的承受能力。 防止因完不成或達不到合同所要求的 水平而違約。對通用條款第 9.1 條所規(guī)定的一些工作內(nèi)容，承包人可以采取相關(guān)措施爭取化 解因承包該工作而可能面臨的風險， 如要求發(fā)包人投保工程險， 以分散工程意外損害而帶來 的風險； 對于在施工中， 盡管已盡可能采取措施但仍不可避免產(chǎn)生的噪音等，如給第三人造成侵害的， 可要求發(fā)包人予以協(xié)調(diào)并承擔相關(guān)費用。 還有， 由于按發(fā)包人的要求組織施工造 成相鄰他人損害的，可在合同中約定，該損失由發(fā)包人承擔，因為因施工造成的相鄰侵權(quán)， 受害人即

9、可依相鄰權(quán)關(guān)系要求發(fā)包人承擔民事責任， 也可依一般侵權(quán)要求施工人承擔民事責 任。另外， 專用條款規(guī)定的承包人提交進度統(tǒng)計報表的義務(wù)， 但要注意的是，進度統(tǒng)計報表 中體現(xiàn)的工程變更并不等同于價款的變更， 工程量月報中體現(xiàn)的簽證內(nèi)容， 必須經(jīng)發(fā)包人明 示承諾方生效。通用條款第 31.2 規(guī)定，工程確定變更后的 14 天內(nèi)不提出工程變更價款報告 的，視為該項變更不涉及合同價款的變更。目前施工中的侵權(quán)糾紛主要有： 民法通則第 123 條的高度危險作業(yè)造成的損害賠償、 第 124條的施工環(huán)境污染造成的損害賠償、 第 125條的施工場所沒有設(shè)置明顯標志和采取安全 措施造成的損害賠償、第 126 條的懸掛物

10、、擱置物墜落的損害賠償、第83 條相鄰權(quán)的損害賠償。八、開工及延期開工的問題 為避免延期開工的風險，簽定合同時需要注意以下幾個問題：1、在協(xié)議中應(yīng)當約定開工的日期。實踐中，因為許多工程的工期在施工合同簽訂時還 難以確定， 可以注明 “暫定”，并約定以何種書面文件作為確定開工日期的依據(jù)，如約定“具體開工時間以雙方同意的開工通知為準”2、注意通用條款中有關(guān)“逾期不答復(fù)，視為同意”的默示條款，避免對方自行刪改。3、約定給付圖紙的時間。4、約定交付場地的條件，包括用電條件、用水排水條件、進場條件、占路手續(xù)的辦理、 施工現(xiàn)場地質(zhì)地下管網(wǎng)及水文資料的提供等。5、約定具體的違約賠償責任。在施工中， 承包人應(yīng)

11、當注意， 如果不能按協(xié)議約定的開工日期開工， 應(yīng)當不遲于開工日 期前 7 天以書面形式提出延期開工的申請。 發(fā)包人在接到通知后的 48 小時內(nèi)給予書面答復(fù)， 逾期不答復(fù)，視為同意。在進場時， 承包人應(yīng)當作好進場交付場地的記錄， 必要時還要由監(jiān)理工程師簽字確認， 承包 人應(yīng)當保存好往來文件， 如現(xiàn)場具備施工條件的時間、 承包人設(shè)備人員進場時間、 經(jīng)監(jiān)理工 程師確認的開工通知等。九、暫停施工問題。 合同文本僅規(guī)定了工程師指令暫停施工， 而沒有規(guī)定承包人可以自行暫 停施工的情形， 因此，我們可以在合同中約定承包人暫停施工的條件（如阻撓施工、延期付 款、停工待料等等） ，當工程出現(xiàn)合同約定的暫停施工的

12、條件時，向工程師提出暫停施工， 要求解決有關(guān)問題，并提出工期順延和經(jīng)濟補償，切忌擅自停工。 十、工期延誤。合同文本通用條款第 13.1 規(guī)定了六種非承包人原因造成工期延誤的情形， 另附一個兜底條款。 該條對于承包人是有利的條款， 承包人應(yīng)特別注意， 在專用條款中約定 應(yīng)當順延工期的具體情況，把可能發(fā)生的情況都考慮進去，以控制延誤工期的風險。如，由 發(fā)包人承擔的大型設(shè)備的安裝， 工期是否算入工期， 工程專業(yè)分包是否計入總包工期都要約 定清楚，還有就是雙方應(yīng)當就降雨、 降雪、刮風及其他自然因素的嚴重程度 （可以參考氣象 災(zāi)害的分類） ，分別約定其對施工的影響，如小雨不影響施工、中到大雨影響施工等。

13、 在施工中，承包人要注意：1、當出現(xiàn)通用條款第 13.1 條規(guī)定的情形時，承包人應(yīng)在 14 日內(nèi)以書面形式向監(jiān)理工 程師提出報告。2、隨時審查圖紙，發(fā)現(xiàn)問題立即通知工程師，限定答復(fù)時間， 并提出順延工期的請求。3、雙方往來文件，應(yīng)當以書面形式。4、務(wù)必安排專人進行施工日志的記錄工作，施工日志盡可能要工程師簽字。十一、 工程竣工。雖然合同文本約定了竣工和竣工日期的定義，但是，實際竣工日期的確定在實踐中是一個比較復(fù)雜的問題， 往往引起爭議。 而且， 工程完工之與竣工驗收合格之日也 有一個時間差， 目前各種法規(guī)都沒有對工程竣工規(guī)定一個標志性文件， 如開工通知， 我們法 院的通常以質(zhì)監(jiān)站在工程竣工驗收

14、報告上簽署合格意見的日期作為實際竣工日期。 合同文本 第通用條款 32.4 對于竣工日期的確定有一個規(guī)定，就是工程驗收合格的，提交竣工驗收報 告的日期為竣工日期，這一規(guī)定，是其他任何合同文本所沒有的， 是很公平的一個規(guī)定。因 此，要求我們項目部技術(shù)人員務(wù)必在施工過程中注意技術(shù)資料的收集整理， 特別是要了解有 關(guān)竣工資料備案的要求， 工程完工， 在最短的時間內(nèi)將竣工資料按要求整理提交。 當然，我 們在合同中也可以約定： 工程質(zhì)量現(xiàn)場綜合驗收合格之日為工程竣工日期， 這樣就將竣工資 料的整理時間排除在工期之外。十二、 工程質(zhì)量問題。在合同中，雙方應(yīng)詳細約定工程的質(zhì)量標準，以及發(fā)生質(zhì)量糾紛時雙 方同

15、意委托的鑒定單位。十三、安全施工。雖然合同文本通用條款第 20 條對發(fā)包人和承包人安全施工責任分別作出 了規(guī)定，但很多情況下出現(xiàn)事故后， 雙方均需對受害方承擔連帶責任， 因為實踐中，事故的 發(fā)生難以單獨確定是哪一方的責任，發(fā)包人沒有盡到保障生產(chǎn)安全的職責時仍應(yīng)承擔責任， 不能僅憑合同約定誰承擔責任，就由誰承擔責任。因此，應(yīng)注意以下合同風險：1、注意承包人、專業(yè)分包人應(yīng)具有合法的施工資質(zhì)，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果將工程 發(fā)包或分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的單位或個人， 一旦出現(xiàn)事故， 發(fā)包人或承包人 將實際施工人承擔連帶責任。2、承包人在進行危險環(huán)境中施工時，應(yīng)制定相應(yīng)的安全防護措施，并將安全

16、防護措施 交工程師認可。 這樣， 既可以在一定程度上更加完善安全防護措施，而且通過工程師的認可確認了承包人在采取安全防護措施的費用支出， 又起到了簽證的作用。 如果承包人據(jù)此向發(fā) 包人主張增加安全措施費用時， 可作為有力的證據(jù)。 最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)施工合同 糾紛案件適用法律問題的解釋 第 19 條規(guī)定，“當事人對工程量有爭議的， 按照施工過程中 形成的簽證等書面文件確認。 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工， 但未能提供簽證文件證明 工程量的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際工作量” 。3、工程師認可安全防護措施并不意味施工將是合法的，有可能是相關(guān)法律法規(guī)所禁止 的，或需要辦理批準手續(xù)

17、。因此，在擬訂安全防護措施時應(yīng)當注意相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，特 別是地方法規(guī)規(guī)章容易被忽視。十三、合同價款問題。在合同履行過程中，發(fā)包人與承包人之間就合同價款常發(fā)生以下爭議：1、工程價款方式約定不明，難以確認工程款結(jié)算依據(jù)；2、雙方約定合同價款為可調(diào)價格，但未約定價款調(diào)整方式或約定不明；3、采用固定合同價格，雙方對風險范圍和風險費用未做約定，亦未約定風險以外的價 格調(diào)整方法；4、雙方就同一建設(shè)工程簽定兩份甚至多份不同版本的合同。 為防止日后爭議的發(fā)生，在訂立合同時應(yīng)注意以下幾方面：1、明確約定合同價款方式；2、對可調(diào)價格，雙方對價款調(diào)整的方法進行明確約定，包括材料、設(shè)備價格的漲落， 設(shè)計變更，降雨

18、、臺風等自然因素。3、固定價格對發(fā)包人有利，易于結(jié)算。對于承包人來說，固定價格，特別是固定總價 合同風險較大。 因此， 雙方在合同中要對相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計圖紙所涵蓋的工程量進行詳細約定， 并對物價因素、 非承包人原因引起的工程量變化、 地質(zhì)條件變化等因素進行充 分考慮， 將必要因素納入風險范圍。 如材料價格漲跌超過一定幅度、 設(shè)計變更和現(xiàn)場簽證引 起的工程量變化超過一定比例， 合同價款應(yīng)予相應(yīng)調(diào)整。 同時，應(yīng)當注意， 最高人民法院 關(guān) 于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第 20 條規(guī)定，合同約定采用固定價格 結(jié)算工程款的， 當事人不得請求進行造價鑒定。另外，建議雙方除約定合同總

19、價外，在合同 后應(yīng)附上承包人填好的工程量清單。4、依法招標的工程，合同要經(jīng)過行政管理機關(guān)備案。經(jīng)過備案的合同是工程結(jié)算的依 據(jù)。十四、工程量的確認。發(fā)包人與承包人在工程量確認方面常發(fā)生以下爭議：1、雙方未約定計量方法和程序，以致對工程計量產(chǎn)生爭議；2、幾家分包單位分包工程，工程范圍、工程項目不明確，工程量難以確認；3、工程量發(fā)生變化沒有書面確認，以致另一方對工程量變更不認可?？刂骑L險的方法有：1、合同中要明確工程計量的方法和程序。 特別是分包工程中的計量方法和程序的約定， 約定時要注意明確： 承包人與發(fā)包人之間的計量不作為分包合同計量的依據(jù)， 分包工程的工 程量以承包人與分包人之間進行的計量為

20、準。 分包人不得以工程師向承包人簽署的工程計量 作為進度付款和工程結(jié)算依據(jù)。2、幾家分包工程的，合同要明確工程范圍、工程項目。3、積極參與和配合工程師作好工程計量，切忌因不滿工程師的工作而消極抵抗和拒不 參與工程計量，因為，按合同文本通用條款第 25 條的規(guī)定，拒不參加計量的，不影響工程 師單方計量的效力。4、對于分包人，特別是個人分包的情形，要注意計量程序，在計量前務(wù)必通知其本人 參加計量，通知要采用書面等能證明對方收到通知的形式送達，防止事后不認帳。5、作好工程量報告的送達簽收，準確注明送達時間。6、工程變更及時進行書面確認，工程變更確認后應(yīng)及時提出工程價款變更的報告。因 為，工程量的變更

21、并不代表工程價款的變更，按通用條款的規(guī)定，工程變更確定后的 14 日 內(nèi)要提出價款變更報告，否則，視為工程變更不涉及價款的變更。7、執(zhí)行工程師的指令而發(fā)生的工程量，如果工程師不予簽證認可，承包人也要通過有 效的形式固定證據(jù)， 按最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 19 條的規(guī)定，該部分工程量是可以得到支持的。十五、工程進度款的支付。關(guān)于進度款支付問題，承包人與發(fā)包人常發(fā)生以下爭議：1、工程進度款按形象進度支付，由于建設(shè)工程專業(yè)性強，當事人約定不明確，對確定 工程款支付時間難以確定；2、發(fā)包人不支付進度款，承包人停止施工，雙方對誰違約問題發(fā)生爭議。 控制風險的措施有：1

22、、雙方在簽定合同時對于形象進度盡量作出具體描述，如“每月10 日前”或在“第二層樓面完成時支付工程款” ，盡量不使用“按形象進度施工至 30%、 60%時”類語句表述；2、對于發(fā)包人不支付進度款和承包人停止施工的處理，在合同中要約定履行的時間先 后順序， 及發(fā)包人不履行付款義務(wù)時， 承包人可以停止施工， 并可要求發(fā)包人承擔違約責任。 這是合同法第 67 條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)。但是，在行使先履行抗辯權(quán)時，應(yīng)注意程序，即 先要求發(fā)包人支付工程，當付款的要求不能滿足時，方可停工，并可要求發(fā)包人順延工期， 賠償停工、窩工損失等。十六、材料設(shè)備供應(yīng)。 在甲供材的情形，存在的主要問題是，企業(yè)法律意識不強，

23、操作極不規(guī)范，簽訂的合同 較簡單，缺乏嚴謹性，合同履行行為也較為隨意， 。有的沒有發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表， 有的則約定不明確， 在施工合同履行過程中， 承包人與發(fā)包人經(jīng)常發(fā)生因為發(fā)包人是否按時、 按量、按質(zhì)供應(yīng)材料發(fā)生爭議?？刂骑L險的方法有：1、對發(fā)包人供應(yīng)材料的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供時間和地點 進行明確約定， 作為合同的附件， 特別是時間地點務(wù)必明確， 它將涉及工期延期和訴訟管轄 問題；2、發(fā)包人供應(yīng)材料要及時通知承包人，承包人接到通知后應(yīng)派人及時參加材料清點， 清點后由發(fā)包人簽字確認， 材料設(shè)備的清點應(yīng)辦理交接手續(xù)， 注明交接時間、 地點和質(zhì)量狀 況。承包人應(yīng)將甲供

24、材納入材料管理范圍。 承包人在材料設(shè)備交接時應(yīng)向發(fā)包人索取合格證 書和使用說明書；3、承包人在甲供材使用前，務(wù)必進行檢驗。 承包人采購設(shè)備材料的情形，主要糾紛如下：1、承包人偷工減料，使用不合格的材料、設(shè)備影響工程質(zhì)量；2、承包人采購的材料、設(shè)備均合格，但未按照發(fā)包人要求的型號、品種采購。 控制風險的方法是：1、雙方對承包人采購材料的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供時間和 地點進行明確約定， 作為合同的附件，特別是時間、地點務(wù)必明確，它將涉及工期延期和訴 訟管轄問題；2、承包人采購材料應(yīng)嚴格按照合同的要求采購，嚴禁使用偽劣產(chǎn)品，采購材料時務(wù)必 向供應(yīng)商索取本批次貨物的合格證書；3、

25、材料進場前應(yīng)書面通知工程師清點確認；4、承包人應(yīng)按發(fā)包人的要求對材料進行檢驗，不合格的或不符合約定規(guī)格、 型號的不得使用。十七、 工程變更。工程變更包括工程設(shè)計變更和其他變更，其他變更包括工程質(zhì)量標準、其 他實質(zhì)性變更。 工程變更屬于合同變更的一種。 工程設(shè)計變更屬于單方變更， 發(fā)包人可單方 面決定工程設(shè)計變更，無須承包人協(xié)商同意。（一）工程設(shè)計變更問題。在施工合同中， 雙方所發(fā)生的工程款結(jié)算糾紛以及工程質(zhì)量爭議常常與設(shè)計變更有關(guān)， 主要 有以下幾個方面；1、雙方對工程拖期是否與工程設(shè)計變更有關(guān)發(fā)生爭議；2、雙方對工程質(zhì)量問題是否與工程設(shè)計變更有關(guān)發(fā)生爭議；3、雙方對因工程設(shè)計變更所導(dǎo)致的工程

26、量變更所增減的工程造價發(fā)生爭議。 控制風險的方法：1、雙方對發(fā)生工程設(shè)計變更要以書面形式加以記載，防止承包人僅憑工程師的口頭指 令施工，沒有書面證據(jù)，特別要注意“三邊工程”和一個工程存在多份圖紙的情形；2、發(fā)生工程設(shè)計變更情況， 嚴格按照通用條款第 31 條的規(guī)定執(zhí)行， 如有必要， 可在專 用條款中進一步明確；3、發(fā)生質(zhì)量爭議，交由有資質(zhì)的質(zhì)量鑒定機構(gòu)鑒定，分清質(zhì)量責任。4、特別注意監(jiān)理工程師的職務(wù)權(quán)限，弄清楚其是否有工程量和工程價款的簽證權(quán)，一 般發(fā)包人將該兩項權(quán)利收回，授予發(fā)包人駐工地代表。（二）其他變更問題。工程其他變更不得違反 招標投標法 的規(guī)定， 既不得與經(jīng)過備案的中標合同的實質(zhì)性

27、（質(zhì)量、價格和工期）內(nèi)容不一致。雙方在簽訂合同時一般對工程其他變更不做約定， 發(fā)生 爭議時無適用條款加以解決。 因此， 雙方應(yīng)對工程其他變更情況作出原則性、程序性約定。（三）確定變更價款。工程變更（包括設(shè)計變更和其他變更）導(dǎo)致工程量和質(zhì)量標準變化， 因而產(chǎn)生工程價款的變化的，雙方應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的， 按最高人民法院關(guān)于審理建 設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第 16條第 2 款的規(guī)定處理， “ 因設(shè)計變更導(dǎo)致 建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化， 當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的， 可以 參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工 程價款?！弊?/p>

28、意該規(guī)定只規(guī)定了設(shè)計變更的情形，其他變更導(dǎo)致的工程量和質(zhì)量標準如何處 理沒有規(guī)定， 需要雙方在合同中明確約定， 同時注意并非所有的工程變更都導(dǎo)致工程價款變 更，承包人未在確定變更后 14 日內(nèi)向工程師提出變更價款的報告以及承包人自身原因?qū)е?工程變更，承包人無權(quán)要求追加合同價款。目前有關(guān)變更價款產(chǎn)生的糾紛主要集中在：1、承包人不及時 （變更確定后 14 日內(nèi)）提出變更工程價款的報告， 對工程量增減導(dǎo)致 的工程價款變更難以確認；2、對于承包人提出的變更價款的報告，工程師不予答復(fù)或不予確認（14 日）；3、雙方對工程變更的價格發(fā)生爭議?？刂骑L險的方法有：1、在工程變更確定后 14 日內(nèi)， 承包人應(yīng)

29、向工程師提出書面的變更價款的報告，并由工程師以書面形式確認；2、雙方在簽訂合同時，對工程變更價款所執(zhí)行的價格加以約定；3、當工程師不予答復(fù)和確認的情況，按照通用條款第31.3、31.4 款規(guī)定處理，即逾期不答復(fù)或確認的，視為同意。十八、竣工驗收與結(jié)算（一）工程竣工驗收。發(fā)包人與承包人在竣工驗收方面的爭議糾紛主要集中在以下幾個方面：1、建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用，導(dǎo)致工程質(zhì)量糾紛；2、雙方因工程未經(jīng)驗收或驗收不合格情況下的價款支付問題發(fā)生爭議。控制風險的方法主要是雙方都要以工程質(zhì)量為主線， 嚴格依據(jù)合同法 第 279條和建設(shè)部 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第 16 條等相關(guān)的法律規(guī)定，工程竣工后及

30、時組織驗收，未經(jīng)驗 收，工程不得交付使用。同時，承包人應(yīng)當根據(jù)通用條款第 32 條的規(guī)定，及時向發(fā)包人提 交竣工驗收報告并保留好簽收記錄， 以免發(fā)包人拖延驗收時間。 這里， 作為承包人尤其注意 工程質(zhì)量，以及平時施工資料的收集整理。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第三條規(guī)定， “建設(shè) 工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民

31、事責任。 ” 第十三條規(guī)定， “建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收， 發(fā)包人擅自使用后， 又以使用部分質(zhì)量不符合 約定為由主張權(quán)利的， 不予支持； 但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ) 工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。 ”第十四條規(guī)定， “當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告， 發(fā)包人拖延驗收的， 以承包人提交驗收報告之日 為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收， 發(fā)包人擅自使用的， 以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日 期?！?第十六條第 3 款規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同有效，但建

32、設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價 款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 ”（二）竣工結(jié)算實際施工過程中， 發(fā)包人為了拖延支付工程款， 往往對承包人提交的竣工結(jié)算報告遲遲 不予答復(fù)，而通用條款第 33 條只規(guī)定了發(fā)包人給予確認和提出修改意見的期限，但并未明 確約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認可竣工結(jié)算文件。 而為了保護承包人的合法權(quán)益， 建議將建設(shè)部發(fā)布的 建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦 法和建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法 列為合同適用的規(guī)章和法律文件， 因為前述辦法規(guī)定， “發(fā)包人應(yīng)該在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。 逾期未答復(fù)的， 竣工結(jié)算文件 視為被認可。

33、合同對答復(fù)期限沒有明確約定的， 可視為約定期限為 28天?！弊罡呷嗣穹ㄔ?關(guān) 于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定， “當事人約定，發(fā)包人 收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。 承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。 ”通用條款第 33.4 款規(guī)定，“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后 56 天內(nèi)仍不支付 的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價， 也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍 賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 ”按合同法第 286 條的規(guī)定，該項優(yōu)先 權(quán)屬于法定抵押權(quán)， 效力高于一般抵押權(quán)

34、， 因為工程款中凝聚了建筑員工的工資， 按照人權(quán) 高于物權(quán)，物權(quán)高于債權(quán)的原則，工程款應(yīng)優(yōu)先。但是，在商品房開發(fā)過程中，當消費者已 經(jīng)支付大部分購房款的情況下， 就存在承包人法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突， 按照消費者 的生存利益高于承包人的經(jīng)營利益的原則，應(yīng)優(yōu)先保護消費者的利益?？刂骑L險的方法：1、承包人提交竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料，務(wù)必要求發(fā)包人簽收，并應(yīng)注明簽收日期；2、雙方對結(jié)算價格發(fā)生爭議，除采取仲裁和訴訟外，還可以在專用條款中約定交由有資質(zhì) 的中介機構(gòu)進行鑒定，以鑒定結(jié)論的價格作為計算工程造價的依據(jù)；3、及時行使建設(shè)工程法定抵押權(quán)。 十九、質(zhì)量保修有關(guān)質(zhì)量保修的規(guī)定有：國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)

35、量管理辦法 ，建設(shè)部房屋建筑工程質(zhì)量保修 辦法和建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法 。需要弄清楚的是質(zhì)量保證金并非是工程保 修的擔保， 而是缺陷期內(nèi)工程質(zhì)量缺陷修復(fù)的保證。因此，在簽訂施工合同時，就工程質(zhì)量 保證金返還，切不可約定為“保修期滿后返還” ，因為保修期分工程合理使用期（30 100年）、5 年、2 年等幾種，只能約定為“在合同約定的缺陷責任期屆滿”，缺陷責任期分為六個月、十二個月或二十四個月。缺陷責任期遠小于保修期?？刂骑L險的方法有：1、雙方應(yīng)簽訂質(zhì)量保證書，質(zhì)量保證書內(nèi)容應(yīng)該明確，避免責任不清，特別是保修責任、 保修范圍、保修期限、保修金返還方式和期限等要約定明確；2、出現(xiàn)質(zhì)量問題，

36、承包保修時應(yīng)以書面形式記載保修情況，防止成訴后舉證不能；3、承包人維修完畢后應(yīng)征求發(fā)包人的意見，由發(fā)包人對維修質(zhì)量進行書面確認，對質(zhì)量存 在爭議的，交質(zhì)量檢驗部門鑒定。二十、違約責任問題 施工合同履行過程中所涉及的違約問題常常出現(xiàn)以下情形：1、一揚提出另一方違約，另一方則以對方先行違約為由抗辯；2、雙方未約定損失賠償?shù)挠嬎惴椒ɑ蛑Ц哆`約金的數(shù)額或計算方法；3、違約條款相互矛盾，導(dǎo)致難以分清責任；4、雙方約定的違約金過高或過低，與實際損失不符。控制風險的方法有；1、在簽訂施工合同時應(yīng)對可能出現(xiàn)的違約情況進行充分的預(yù)測，在合同中將可能出現(xiàn)的違 約情況及相應(yīng)的違約責任約定明確，切忌采用模糊語言；2、

37、審查不同合同文件中違約責任條款、同一合同文件的不同違約責任條款是否協(xié)調(diào)，是否 存在矛盾，一旦出現(xiàn)矛盾，要及時修訂；3、對難以預(yù)測的情況，簽訂合同時應(yīng)約定解決問題的途徑；4、雙方約定的違約金過高或過低的，按實際損失賠償，在提交仲裁或訴訟時，可以請求仲 裁機構(gòu)或法院予以適當增加或減少；5、最關(guān)鍵的是及時全面的收集和保全證據(jù)， “證據(jù)是訴訟之王” 。 二十一、索賠問題。首先要說明索賠和工程變更的區(qū)別。 索賠是一方違約， 另一方提出經(jīng)濟補償和工期順延的要 求。而工程變更則屬于合同的變更，是指工程內(nèi)容、質(zhì)量標準及工程量、工程價款、工期等 發(fā)生變化，經(jīng)雙方協(xié)商予以變更的行為。索賠是一個很敏感的話題， 對于

38、發(fā)包人來說一般不容易接受， 可通過變通的方式， 如將索賠 變通為工程變更，而且工程變更，從程序上講比較簡單， 對證據(jù)上的要求不是很高，而索賠 就需要很扎實的證據(jù)支持，且程序比較復(fù)雜。實踐中，索賠時經(jīng)常遇到的問題有：1、因未保存有效證據(jù)而不能證明自己的主張；2、提出索賠超過法定或約定的期限；3、因合同無約定或者約定不明確、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據(jù)。 控制風險的方法有：1、在工程各個環(huán)節(jié)中注意保存證據(jù)，特別是由于情況緊急，工程師提出口頭指令后及時將 工程師的口頭指令以書面形式確認；2、提出索賠要求不要超過合同約定或法律規(guī)定的時限；3、雙方合同約定明確， 特別是違約責任的約定要進一步詳

39、細， 不要只約定雙方的權(quán)利義務(wù)， 而對違約的處理不做約定或含糊不清。二十二、爭議 由于建設(shè)工程工期較長， 難免發(fā)生各種爭議， 產(chǎn)生爭議后， 雙方要冷靜處理， 不得動輒停工， 能繼續(xù)履行合同的， 應(yīng)繼續(xù)履行合同，合同不能繼續(xù)履行的， 雙方協(xié)議解除合同， 約定違約 金和損失賠償?shù)挠嬎恪?工程款支付等。 除非雙方在合同專用條款中對于停工的規(guī)定作出詳細 規(guī)定外，通用條款第 37 條對于停工的規(guī)定是比較嚴格的（協(xié)議停工、調(diào)解要求停工、仲裁 機構(gòu)要求停工、法院要求停工） ，單方不得隨意停工。發(fā)包人違約導(dǎo)致停工的情形：1、發(fā)包人未能提供施工場地和施工條件致使無法施工；2、發(fā)包人提供的材料設(shè)備不合格，無法繼續(xù)

40、施工；3、發(fā)包人不能按照約定支付工程款（預(yù)付款、進度款）致使無法繼續(xù)施工；4、發(fā)包人其他違約行為導(dǎo)致無法繼續(xù)施工。最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第九條規(guī)定，“發(fā)包 人具有下列情形之一， 致使承包人無法施工， 且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)， 承 包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 ” 在出現(xiàn)上述情形時，承包人應(yīng)向發(fā)包人發(fā)送催告通知，要求限期履行合同義務(wù)。 在合同中約定爭議仲裁機構(gòu)或訴訟管轄法院時， 可以約定原告所在地、 被告

41、所在地、 合同履 行地、 合同簽訂地、 標的物所在地法院管轄， 但不能約定由哪一級法院管轄，級別管轄和專 屬管轄是法定的，不能約定。仲裁機構(gòu)要名稱要準確，如長沙仲裁委員會， 沒有湖南經(jīng)濟仲 裁委員會了。二十三、工程分包 工程分包包括勞務(wù)分包和專業(yè)分包， 勞務(wù)分包有總包單位的勞務(wù)分包、 專業(yè)工程分包的勞務(wù) 分包，勞務(wù)分包單位必須具有勞務(wù)分包資格。 目前在建設(shè)工程施工合同簽訂和履行過程中存 在如下問題：1、未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人將工程分包給他人或者分包人將分包工程再分包； 2、承包人將工程分包給不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位施工，發(fā)包人未盡審查責任；3、承包人將工程轉(zhuǎn)包；4、總承包人以發(fā)包人未付款為由拒

42、不支付分包單位工程款。 控制風險的方法：1、注意審查分包人的施工資質(zhì)，不要與不具有合格施工資質(zhì)的分包人簽訂施工合同，特別 是不能與個人簽訂施工合同。 特別要注意的是不要與和本單位沒有任何勞動人事關(guān)系的人員 簽訂“內(nèi)部承包合同” ，以規(guī)避資質(zhì)管理；2、將本單位的施工作業(yè)層以及社會上具有一定施工能力的施工隊整合為勞務(wù)公司，凡與本 單位發(fā)生勞務(wù)承包的，均以該勞務(wù)工程名義簽訂，這樣，可以避免保險、安全、工資等方面 的糾紛影響本單位的經(jīng)營；3、確需專業(yè)分包而業(yè)主方又不同意的，可以通過勞務(wù)分包的方式變通；4、不論專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，均必須設(shè)立自己的項目管理機構(gòu)，加強監(jiān)管，切忌以包代 管。特別是控制分包單

43、位的材料、工資等支出管理；5、作為分包人， 當總承包人怠于向業(yè)主追索工程款的， 分包人可根據(jù)合同法第 73 條有關(guān)代 位請求權(quán)的規(guī)定，直接向發(fā)包人追索工程款。二十四、不可抗力問題 由于不可抗力涉及民事責任的免除問題， 對于不可抗力的具體定義很重要。 合同通用條款對 于不可抗力作了一些界定， 但是， 在實際過程中， 哪些情況可以歸屬于不可抗力往往難以確 定，因此， 在簽訂合同時應(yīng)根據(jù)當?shù)氐牡乩怼?氣候情況和工程的要求， 對造成工期延誤和工 程破壞的不可抗力作出規(guī)定。如在合同中可約定以下情況屬于不可抗力： 1、當?shù)亓讯榷嗌俣葹榈卣穑?、多少級以上持續(xù)多少天的大風；3、多少毫米以上持續(xù)多少天的大雨；4、日氣溫超過多少度，持續(xù)多少天；5、日氣溫低于多少度，持續(xù)多少天。另外， 當出現(xiàn)合同約定的不可抗力的情況時， 承包人應(yīng)及時通知對方， 并積極采取措施，防 止損失進一步擴大。 采取措