外商投資企業(yè)法律制度

1、第三章 外商投資企業(yè)法律制度本章復(fù)習(xí)提示在最近3年的考試中，本章平均分值為4.5分，以考查客觀題為主。本章的復(fù)習(xí)難度比較大，有些涉外制度比較難以理解，在復(fù)習(xí)的過程中可以適當(dāng)選擇“戰(zhàn)略性放棄”。本章中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的考點(diǎn)應(yīng)注意與個人獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法和公司法的相關(guān)規(guī)定對比掌握。本章2011年教材未進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的近幾年教材調(diào)整內(nèi)容包括：1外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更（2008年）。2外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資（2008年）。3外商投資企業(yè)合并與分立（2009年）4中外合資經(jīng)營企業(yè)“引進(jìn)技術(shù)管理”、“場地使用費(fèi)”（2009年）。本章需要重點(diǎn)理解掌握的內(nèi)容主要有：1外商投資

2、企業(yè)（新設(shè)/并購）的出資方式、期限、比例。2外商投資企業(yè)注冊資本與投資總額的關(guān)系。3中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)。4中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資的規(guī)定。本章考點(diǎn)簡略導(dǎo)圖 投資項目 方式、比例、期限 出資 設(shè)立 注冊資本與投資總額的關(guān)系 新設(shè) 方式 一般規(guī)定 并購 股權(quán)置換 特殊并購方式 特殊目的公司 戰(zhàn)略投資 協(xié)議、合同、章程 組織機(jī)構(gòu)（董事會） 合營企業(yè) 引進(jìn)技術(shù)管理 經(jīng)營管理 場地使用權(quán)及其費(fèi)用管理 運(yùn)營 財務(wù)會計管理 組織機(jī)構(gòu)（董事會） 合作企業(yè) 外商先行回收投資 外資企業(yè) 外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更 外商投資企業(yè)合并分立 變更 注冊資本變更的程序 出資額的轉(zhuǎn)讓 期限 終止 解散與清算

3、（在第4章之后將設(shè)專講對各企業(yè)組織設(shè)立、運(yùn)營、變更、終止過程中所涉考點(diǎn)進(jìn)行橫向比較總結(jié)）本章重要考點(diǎn)精析【考點(diǎn)一】外商投資企業(yè)的投資項目（）（P62）【解釋】外商投資企業(yè)的投資項目具體分為鼓勵、允許、限制和禁止四類；其中限制類和禁止類最容易成為干擾選項，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握。1限制類外商投資項目（1）技術(shù)水平落后的；（2）不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的；（3）從事國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采的；（4）屬于國家逐步開放的產(chǎn)業(yè)的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。2禁止類外商投資項目（1）危害國家安全或者損害社會公眾利益的；（2）對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；（3）占

4、用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源的；（4）危害軍事設(shè)施安全和使用效能的；（5）運(yùn)用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！窘忉?】產(chǎn)品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目?！窘忉?】產(chǎn)品出口銷售額占其產(chǎn)品銷售總額70以上的限制類外商投資項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務(wù)院主管部門批準(zhǔn)，可以視為允許類外商投資項目。【考點(diǎn)二】外商投資企業(yè)的出資方式、比例和期限（）（P63）（一）出資方式1現(xiàn)金出資（1）外方投資者以現(xiàn)金出資時，只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。（2）經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外資企業(yè)中的外國投資者也可以用其從中

5、國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。2實(shí)物出資（1）中外投資者以實(shí)物出資需要作價時，其作價由中外投資各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請中外投資各方同意的第三者評定。（2）中外投資者用作投資的實(shí)物，必須為自己所有、且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)。任何一方不得用以企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備或者其他財產(chǎn)出資；任何一方不得用自己以外他人財產(chǎn)作為自己的實(shí)物出資；任何一方不得以企業(yè)或者投資他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔(dān)保?！窘忉尅慷疾皇恰白约核小钡呢敭a(chǎn)；其實(shí)是一項防止虛假出資的措施，即如果以企業(yè)財產(chǎn)為投資者出資提供擔(dān)保，則投資者不出資時，企業(yè)財產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，實(shí)際效果相當(dāng)于投資者未出資。（3）

6、外方投資者用以投資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料，還應(yīng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。3場地使用權(quán)出資（1）如果場地使用權(quán)未作為中方投資者出資的，舉辦的外商投資企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納場地使用費(fèi)；（2）如果中方投資者以場地使用權(quán)作價出資的，其作價金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費(fèi)相同。4工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資（1）以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，其作價由中外投資各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請中外投資各方同意的第三者評定。（2）外方投資者作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)，應(yīng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。5其他財產(chǎn)權(quán)利出資（二）出資比例1各類外商投資企業(yè)外資比的規(guī)定（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)中，外國合營者的投資比例一般不得

7、低于合營企業(yè)注冊資本的25。（2）中外合作經(jīng)營企業(yè)取得法人資格的合作企業(yè)：外國合作者的投資比例一般不得低于注冊資本的25；對不具備法人資格的合作企業(yè)：合作各方的投資比例或合作條件，由國務(wù)院商務(wù)主管部門規(guī)定。（3）外資企業(yè)外資企業(yè)的注冊資本全部由外國投資者投入。（4）中外合資股份有限公司在中外合資股份有限公司中，外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25。2外資比低于25的法律后果對外國投資者的出資比例低于25的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，均應(yīng)按照設(shè)立外商投資企業(yè)的審批登記程序進(jìn)行審批和登記。通過審批的，頒發(fā)加注“外資比例低于25”字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；取得登記的，頒發(fā)在“企業(yè)類

8、型”后加注“外資比例低于25”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照?！窘忉尅孔鰝€“記號”，以便在給予各種外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇時區(qū)別對待。（三）出資期限1新設(shè)期限外商投資企業(yè)合同中規(guī)定一次繳付出資的，投資各方應(yīng)當(dāng)自營業(yè)執(zhí)照“簽發(fā)之日”起6個月內(nèi)繳清；合同中規(guī)定分期繳付出資的，投資各方第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清，其余部分的出資應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定在2年內(nèi)繳清。2并購期限對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照“頒發(fā)之日”起3個月內(nèi)支付全部購買金額。對特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6

9、個月內(nèi)支付購買總金額的60以上，在1年內(nèi)付清全部購買金額。【解釋】新設(shè)期限與并購期限在外資并購中的具體適用見考點(diǎn)五。3未按期繳付出資（違約）（1）一方違約守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在1個月內(nèi)繳付或者繳清出資；逾期仍未繳付或未繳清的，視同違約方放棄在合同中的一切權(quán)利，自動退出外商投資企業(yè)。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期1個月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散外商投資企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找外國投資者承擔(dān)違約方在合同中的權(quán)利和義務(wù)；如果守約方未按照有關(guān)規(guī)定向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散外商投資企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找外國投資者的，審批機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷對該外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經(jīng)濟(jì)損失。

10、（2）雙方違約外商投資企業(yè)投資各方未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資的，視同外商投資企業(yè)自動解散，外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書自動失效。【例題·多選題】外國公司甲與中國公司乙共同投資設(shè)立外商投資企業(yè)丙。丙企業(yè)成立后，乙公司按合同規(guī)定繳清了出資，但甲公司未能按合同規(guī)定繳清出資。乙公司遂向甲公司發(fā)出催告函，要求甲公司在1個月內(nèi)繳清出資，但1個月后甲公司仍未繳清出資。下列表述中，符合外商投資企業(yè)法律制度規(guī)定的有（ ）。（2010年）A甲公司的行為視同放棄在合同中的一切權(quán)利，自動退出丙企業(yè)B乙公司應(yīng)當(dāng)在1個月內(nèi)向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散丙企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找外國投資者承擔(dān)甲公司在合同中的權(quán)利和義務(wù)C如果乙公司

11、未在1個月內(nèi)向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散丙企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找外國投資者的，審批機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷對丙企業(yè)的批準(zhǔn)證書D乙公司可以依法要求甲公司賠償因其未繳清出資造成的經(jīng)濟(jì)損失【答案】ABCD【解析】（1）選項A：外商投資企業(yè)一方未按期繳付出資的，守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在1個月內(nèi)繳付出資，逾期仍未繳付出資的，視同違約方自動退出外商投資企業(yè)。（2）選項BC：守約方應(yīng)當(dāng)在逾期1個月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散外商投資企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找投資者承擔(dān)違約方在合同中的權(quán)利和義務(wù)。（3）選項D：守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付出資造成的經(jīng)濟(jì)損失。4同步繳付出資中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資者均須按合同規(guī)定的比例和期限同步繳

12、付認(rèn)繳的出資額；因特殊情況不能同步繳付的，應(yīng)報原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并按“實(shí)際繳付的出資額比例”分配收益。5實(shí)際控制權(quán)外商投資企業(yè)控股投資者在付清全部購買金額或者在其實(shí)際繳付的投資額未達(dá)到其認(rèn)繳的全部出資額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。【考點(diǎn)三】外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更（）（P65）【辨析：外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更VS外資并購】前者是外商投資企業(yè)投資者或其在企業(yè)的出資份額發(fā)生變化，前提是該企業(yè)已經(jīng)是一個外商投資企業(yè)；后者是外國投資者通過特定手段將境內(nèi)“非外商投資企業(yè)”改造為外商投資企業(yè)，前提是該企業(yè)原來并非外商投資企業(yè)。1外商投資企

13、業(yè)投資者股權(quán)變更的原因（1）外商投資企業(yè)投資者之間協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)；（2）外商投資企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意向其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他受讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)；（3）外商投資企業(yè)投資者協(xié)議調(diào)整企業(yè)注冊資本導(dǎo)致變更各方投資者股權(quán)；（4）外商投資企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意將其股權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人，質(zhì)權(quán)人或受益人依照法律規(guī)定和合同約定取得該投資者的股權(quán)；（5）外商投資企業(yè)投資者破產(chǎn)、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權(quán)人或其他受益人依法取得該投資者股權(quán)；（6）外商投資企業(yè)投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者股權(quán)；（7）外商投資企業(yè)投資者不履行企業(yè)合同、章程規(guī)定的出資義務(wù)，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)更

14、換投資者或變更股權(quán)。2除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25。3股權(quán)質(zhì)押（1）程序經(jīng)外商投資企業(yè)其他投資者“同意”。外商投資企業(yè)投資者與質(zhì)權(quán)人簽訂股權(quán)質(zhì)押合同后，應(yīng)將相關(guān)文件報送批準(zhǔn)設(shè)立該企業(yè)的審批機(jī)關(guān)審查。企業(yè)應(yīng)在獲得審批機(jī)關(guān)同意其投資者出質(zhì)股權(quán)的批復(fù)后30日內(nèi)，持有關(guān)批復(fù)文件向原登記機(jī)關(guān)辦理備案。未按規(guī)定辦理審批和備案的質(zhì)押行為無效。（2）投資者不得質(zhì)押未繳付出資部分的股權(quán)。（3）投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)。（4）在質(zhì)押期間，出質(zhì)投資者作為企業(yè)投資者的身份不變，未經(jīng)出質(zhì)投資者和企業(yè)其他投資者同意，質(zhì)權(quán)人不得

15、轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股權(quán)；未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)投資者不得將已出質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或再質(zhì)押。【考點(diǎn)四】外商投資企業(yè)注冊資本和投資總額的關(guān)系（）【解釋】外商投資企業(yè)的投資總額，是指按照外商投資企業(yè)的合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的資金的總和，由注冊資本與借款構(gòu)成。1用注冊資本決定投資總額的基本規(guī)定（P68）（1）注冊資本在210萬元美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；（2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；（3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；（4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍

16、。2用投資總額決定注冊資本的基本規(guī)定（P83）（1）投資總額在300萬（含300萬）美元以下的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7/10；（2）投資總額在300萬美元以上至1000萬（含1000萬）美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；（3）投資總額在1000萬美元以上至3000萬（含3000萬）美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的2/5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；（4）投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200

17、萬美元。3圖例應(yīng)用【解釋1】“用注冊資本資本決定投資總額”和“用投資總額決定注冊資本”兩處規(guī)定是統(tǒng)一的，只不過角度不同而已。【解釋2】上圖陰影部分產(chǎn)生的原因：假定不存在陰影部分，則（1）投資總額為290萬美元時，注冊資本應(yīng)當(dāng)不低于290×7/10=203（萬美元）；（2）投資總額為310萬美元時，注冊資本應(yīng)當(dāng)不低于310×1/2=155（萬美元）。投資總額高時，注冊資本的最低限額反而低，這顯然是不合理的；為了避免這一情況出現(xiàn)，產(chǎn)生了上圖陰影部分?！窘忉?】圖中的“7/10、5/10、4/10、1/3”分別與基本規(guī)定中的“7/10、1/2、2/5、1/3”等價，只是筆者為了記

18、憶方便特別將分母進(jìn)行統(tǒng)一而已，考生完全可以自己變通成其他等價的數(shù)字或者不變通?！窘忉?】投資總額是一個大于等于注冊資本的數(shù)，因此，用注冊資本決定投資總額時，是決定投資總額的最高額，應(yīng)當(dāng)乘以一個大于等于1的數(shù)字；用投資總額決定注冊資本時，是決定注冊資本的最低限額，應(yīng)當(dāng)乘以一個小于等于1的數(shù)字。例如，注冊資本為600萬美元時，投資總額應(yīng)當(dāng)“不超過”600×10/4=1500（萬美元）；投資總額為600萬美元時，注冊資本應(yīng)當(dāng)“不低于”600×5/10=300（萬美元）?！窘忉?】對圖中幾個臨界點(diǎn)的理解如下：當(dāng)注冊資本為210萬美元時，投資總額不得超過420萬美元；當(dāng)注冊資本為50

19、0萬美元時，投資總額不得超過1250萬美元；當(dāng)注冊資本為1200萬美元時，投資總額不得超過3600萬美元?！纠}·多選題】根據(jù)外商投資企業(yè)法律制度的規(guī)定，下列各項中，注冊資本與投資總額符合規(guī)定的有（ ）。（2005年）A注冊資本150萬美元，投資總額200萬美元B注冊資本300萬美元，投資總額620萬美元C注冊資本700萬美元，投資總額1500萬美元D注冊資本1500萬美元，投資總額3900萬美元【答案】ACD【解析】本題不論是適用注冊資本決定投資總額的規(guī)定，還是適用投資總額決定注冊資本的規(guī)定，得出的結(jié)論都是一致的。（1）注冊資本為150萬美元，投資總額不得超過150×10

20、/7=214.29（萬美元），選項A投資總額為200萬美元214.29萬美元；注冊資本為300萬美元的，投資總額不得超過300×10/5=600萬美元，選項B投資總額為620萬美元600萬美元，不符合規(guī)定；注冊資本為700萬美元的，投資總額不得超過700×10/4=1750（萬美元），選項C投資總額為1500萬美元1750萬美元；注冊資本為1500萬美元的，投資總額不得超過1500×3=4500（萬美元），選項D投資總額為3900萬美元4500萬美元。（2）投資總額為200萬美元的，注冊資本不得低于200×7/10=140（萬美元），選項A注冊資本為150萬美元140萬美元；投資總額為620萬美元的，注冊資本不得低于620×5/10310（萬美元），選項B注冊資本為300萬美元310