論銀行擔保管轄權的確定及法律適用

1、淺談銀行擔保管轄權的確定及法律適用1 銀行擔保司法管轄權 (1)管轄權的確定往往會決定沖突規(guī)范的選擇,而沖突規(guī)范的選擇又往往直接決定案件當事雙方權利義務的準據法?？梢哉f管轄權的確定往往決定著案件的審判結果。司法管轄權條款被視為最能體現當事人默示意思的條款,因為當事人確定這一條款時應該意識到法官總是習慣于或傾向于適用其所在地法。根據英國學者莫里斯的說法:“管轄權問題經常會蓋過法律選擇問題。換句話說,管轄權問題經常處于一個特殊的地位,經常發(fā)生這樣的情況,如果管轄權得以圓滿解決,法律選擇就不成問題了”。 (2)管轄權的確定往往與審判結果密切相聯(lián)。其一,管轄權的確定實際上決定了案件審理程序規(guī)則的適用,

2、因為一國法院只適用本國的程序規(guī)則已是國際上的通例。其二,管轄權的確立也極大影響到判決結果在國外的承認和執(zhí)行。在實踐中,常有這樣的情況,一國無限擴大自己的管轄權,而在案件審理后,做出的判決往往在有關國家得不到承認和執(zhí)行,使得判決成為一紙空文。 協(xié)議管轄是指根據擔保合同雙方當事人達成的協(xié)議,將它們之間的爭議交由他們所選擇的法院審理、判決。以下兩種情況都屬于協(xié)議管轄:一種是在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后,雙方當事人共同選擇管轄法院,這是明示的協(xié)議管轄。另外一種情況是在爭議發(fā)生前后雙方當事人都沒有明確達成在哪國法院訴訟的協(xié)議,致使原告在某國法院起訴,被告并未就該國法院的管轄權提出異議而是出庭應訴,這種情況視

3、為被告同意由該國法院管轄,這是默示的協(xié)議管轄。 協(xié)議管轄原則作為國際民事管轄的一項基本原則已經得到各國民事訴訟法的普遍接受,所以在國際擔保領域,銀行擔保中法院選擇條款的效力也是被普遍接受的。 對擔保合同來說,法院地選擇條款是否可以適用于臨時措施是一個非常重要也是一個具有實際意義的問題,因為許多案件關系到法院禁令以及馬瑞瓦禁令的實施。1965年海牙國際私法會議制定的選擇法院公約規(guī)定:“選擇法院外的任何法院除為了臨時措施或保護性措施的目的外,應謝絕管轄權?！庇纱丝梢?即使雙方當事人已選擇了法院,也不影響其他法院接受申請采取臨時措施。 另外,如果在擔保書中,雙方當事人就爭議的解決方式協(xié)商通過仲裁來解

4、決,根據合同擔保統(tǒng)一規(guī)則和憑要求即付擔保統(tǒng)一規(guī)則的規(guī)定,就可以排除法院對案件的管轄權。 受益人和擔保銀行之間的訴訟。在間接擔保中,受益人和擔保行總是在同一個國家,它們之間的糾紛一般由該國法院管轄。在直接擔保中,受益人和擔保行處于兩個不同的國家,它們之間如果產生糾紛就會產生管轄權的問題。就現有的銀行擔保案件的實踐而言,根據地域管轄原則,受益人總是在擔保行的營業(yè)地法院進行訴訟。如果擔保人的營業(yè)地不止一個,則由主要營業(yè)地國的法院管轄,或由開立擔保的分支機構所在地法院管轄,實踐中的這種做法也符合合同擔保統(tǒng)一規(guī)則第11條第3款,以及憑要求即付擔保統(tǒng)一規(guī)則第28條的規(guī)定。 擔保行和指示行之間訴訟。這種訴訟

5、之發(fā)生在間接擔保中,根據地域管轄原則,擔保行也總是在指示行營業(yè)地就付款引起的爭議進行訴訟,對此,國際商會的兩個統(tǒng)一規(guī)則中也有同樣的規(guī)定。 在直接擔保中開證申請人發(fā)起訴訟。在擔保合同中,開證申請人只能發(fā)起對銀行的訴訟,而在直接擔保中,開證申請人與擔保銀行通常在一個國家,所以它們之間所產生的糾紛不會出現管轄權問題。在間接擔保中,開證申請人可以在指示行營業(yè)地法院訴訟,同時也可將位于另一國的擔保行列為共同被告。 基礎合同管轄權對擔保合同的影響。根據擔保的獨立性,擔保合同的管轄權不受基礎合同中管轄權選擇條款的影響。 2 銀行擔保的法律適用 國際貿易中銀行擔保中涉及的各種法律關系的法律適用主要如下: (1

6、)開證申請人和銀行之間的法律適用。開證申請人和銀行的營業(yè)地如果是在同一個國家,那么,就不會產生法律適用的問題。如果它們的營業(yè)地不在同一國家,就要根據它們之間的關系來確定法律適用。首先適用的是雙方在合同中選擇的準據法,如無選擇,按照國際上的慣例通常適用的是合同締結地法或擔保行營業(yè)地的法律。 (2)銀行和受益人之間的法律適用。在間接擔保的情況下,擔保行和受益人幾乎總是處于同一個國家,在這種情況下,就不存在法律適用的問題。在直接擔保的情況下銀行和受益人多數情況位于不同的國家,這就會產生法律適用的問題。 (3)指示行和擔保行之間的法律適用。間接擔保中指示行和擔保行之間的法律適用取決于對二者法律關系的認

7、定。如果認為這二者之間是委托關系,那么根據委托代理關系法律適用的一般原則,首先適用的是當事人共同選擇的法律,如無選擇,則適用代理關系成立時代理人營業(yè)地國家的法律。如代理人無營業(yè)所,那么就適用其慣常居所地國家的法律。就指示行和擔保行之間的關系來說,則應該受擔保行營業(yè)地國家法律的支配。正如前文所提到的,筆者認為,指示行和擔保行之間的關系就像直接擔保中開證申請人與銀行之間的關系一樣,是一種還無法為其找到合適名稱的契約關系。那么,在法律適用時,應當選擇的是合同締結地法,或主要義務履行地法。另外,通常在間接擔保中,擔保行會要求指示行提供反擔保,在反擔保關系中,如當事人沒有選擇,就該適用指示行營業(yè)地國家的

8、法律(因在反擔保中,指示行成為反擔保的擔保行)。但是這樣一來就會產生一個問題:如果委托合同和反擔保合同實質上產生了相同的權利義務時,如何決定特定的爭議是由委托產生的還是由反擔保產生的?法國法院處理銀行之間關系的方法很不確定,但是,當涉及到指示行是法國的銀行時,法院一般傾向于適用法國法。國內有的學者認為,銀行之間的關系是一個不可分割的整體,這一關系由委托合同和反擔保組成,應受反擔保的準據法的支配。筆者認為,指示行和擔保行在不同的階段充當不同的角色,有不同的法律關系,所以不能一概而論地按某一關系的準據法,而應按不同階段適用該階段關系所應適用的法律。 (4)開證申請人和受益人之間的法律適用。開證申請

9、人和受益人在擔保合同中并無直接的關系,它們之間的關系是建立在基礎關系之上的,所以它們之間的關系應由調整基礎關系的準據法來調整。 2.1 當事人的意思自治銀行擔保是一種雙方協(xié)議的合同關系,因此,可以適用合同領域的意思自治原則,當事人可以在擔保合同中自由選擇適用于合同的準據法,當事人可以選擇的法律包括國內法;國際慣例;國際公約。 但是,當事人也并非可以任意選擇任何一國的法律作為準據法。意思自治原則也要受到一定的限制:當事人的選擇必須有合理的依據。選擇是否合理主要依據被選擇的法律是否與合同有聯(lián)系來判斷;當事人的選擇不得違反有關的強行規(guī)則。所謂強行規(guī)則特指各國法律體系中強制性適用于合同的規(guī)則,例如不得

10、違反公共政策等;當事人的選擇必須是善意的,不能借意思自治來選擇規(guī)避法律的準據法。 2.2 當事人未作法律選擇時準據法的確定 當事人未作選擇時,準據法的確定一般會采用客觀標志及最密切聯(lián)系兩個原則。 在各國的立法和司法實踐中,最具有客觀性的標志主要有兩種:合同締結地(又稱合同訂立地或締約地)以及合同履行地(又稱履約地)。除了上述兩個標志外,債務人住所地,被告住所地,合同當事人的國籍法院地、仲裁地等也常被不同國家作為確定合同準據法的標志。 另外一個選擇準據法的依據就是依據最密切聯(lián)系原則。根據羅馬公約第4條第1款的規(guī)定,在缺乏當事人的選擇時,合同受與其有最密切聯(lián)系國家的法律的支配。第4條第2款又規(guī)定合

11、同與下列國家有最密切聯(lián)系:在締結合同時履行中心義務的一方的慣常居所,如果是公司、團體、法人,則是其管理中心。根據羅馬公約,銀行所在地法律支配銀行擔保。在羅馬公約第4條第2款中有一個詞中心義務。在雙務合同中,合同的本質特征往往由一方當事人履行合同的行為反映,它決定了合同與該方當事人的住所地或營業(yè)地有密切聯(lián)系,適用該住所地或營業(yè)地法即被認為是適用最密切聯(lián)系地法。 所謂合同準據法選擇的適用范圍就是指合同中哪些條款的規(guī)定可以由所選擇的準據法來調整。一般來說,根據合同法律適用的一般理論,合同準據法支配合同的成立和效力,而合同的效力就是合同在當事人之間產生的權利義務關系。包括兩方面:(1)合同所規(guī)定的當事

12、人雙方的權利義務。(2)當一方或雙方違反合同時,當事人所應承擔的法律后果。對此問題有規(guī)定的國際公約并不多見,有比較明確規(guī)定的是1994年美洲國家間關于國際合同法律適用的公約,該公約在14條規(guī)定,合同的準據法主要支配合同的解釋、當事人的權利義務、合同所確定的義務的履行以及不履行合同的后果、履行義務的各種方法、取得時效和訴訟時效以及合同無效的后果。 根據合同準據法的適用范圍,結合銀行擔保的具體情況,銀行擔保準據法應適用以下幾個方面:(1)銀行擔保的簽發(fā)和修正,包括生效的形式和時間問題;(2)明確期滿條款以及擔保合同中所載其他任何條款的含義和效果;(3)受益人的權利是否可以轉讓,包括擔保人向受益人付款清償的效果;(4)受益人要求付款時產生的問題,包括對受益人的索款要求是否符合擔保合同的各項條款做出判斷,并為擔保人審查該項要求應付的責任訂立標準;(5)擔保人與開證申請人訂立的合同沒有有關條款時,擔保人是否有義務將受益人的索款要求通知開證申請人;(6)可接受的拒付理由的種類以及原因,對這些理由的任何限制及要求;(7)受益人是否有權在銀行延期支付時索取利息或在其索款要求遭到不正當拒付時請求損害賠償等,同時也將制約擔保人是否有權在錯誤支付或支付金額超額時,要求受益人償還誤支的款項。 參考文獻 1笪愷.國際貿易中銀行擔保法律問題研究M.法律出版社,2000,(5). 2張磊.涉外擔保法律