勞動者辭職權(quán)的保護與勞動合同違約制度的沖突與協(xié)調(diào)

1、勞動者辭職權(quán)的保護與勞動合同違約制度的沖突與協(xié)調(diào)我國勞動法第31條規(guī)定，“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前三十日以書面形式通知用人單位”，這是法律賦予勞動者充分的勞動合同解除權(quán)。從該條文內(nèi)容看，提前解除勞動合同是勞動者的法定權(quán)利，不能簡單地理解為違約。1原勞動部辦公廳于1994年9月5日頒布的關(guān)于勞動法若干條文的說明將勞動法第31條解釋為“本條規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權(quán)不附加任何條件，但違反勞動合同約定者要依法承擔責任?！边@樣的規(guī)定在理論界和實務(wù)界產(chǎn)生了混亂。因為勞動法第17條第二款規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同約定的義務(wù)。因此，

2、當勞動者與用人單位訂立的勞動合同中設(shè)立了勞動者違約金條款時，對于勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位行使辭職權(quán)是否需要承擔違約責任，理論和實務(wù)界由于理解不一，導致了適用法律的不統(tǒng)一。一種意見認為勞動者提前三十日的通知解除合同是法定權(quán)利，不能算違約，不應(yīng)當承擔合同中的違約責任;另一種意見認為勞動者提前30日僅是擁有單方解除權(quán)，但違反了勞動合同期限的約定，仍然要承擔違約責任。如果按照后一種意見確認可以全面追究依法辭職的勞動者的違約責任，則勞動法第31條就會僅僅成為空洞的權(quán)利宣言。因此，研究如何協(xié)調(diào)勞動者的辭職權(quán)的保護與勞動合同違約責任之間的沖突很有必要。一、關(guān)于勞動合同違約金的性質(zhì)違約金作為合同

3、法規(guī)定的一種違約責任，是違約救濟的重要方式之一。它是當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。2根據(jù)違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金，二者的區(qū)別在于：懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經(jīng)濟損失，違約方均應(yīng)支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍須承擔繼續(xù)履行合同或賠償損失的責任;而賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金后，不再承擔繼續(xù)履行合同或賠償損失的責任。但各國立法對違約金的態(tài)度并不相同。如大陸法國家一般既承認賠償性違約金也承認懲罰性違約金;3 而英美法則不承認懲罰性違約金條款。4我國合

4、同法第l14條也對違約金做了規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”而對于勞動合同而言，勞動合同法實施前勞動法及有關(guān)的勞動法律法規(guī)對于勞動合同的違約責任制度并沒有作出法律規(guī)定。原勞動部在關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知中只簡單地規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金”。在司法實務(wù)中，立法及司法機關(guān)往往借鑒民事合同違約金制度，承認或至少不反對當事人雙方在勞動合同中約定違約金的標準或數(shù)額，形成了事實上的勞動合同任意違約金制度。由于勞動合同雙方當事人經(jīng)濟地位上的不平等性，勞動者對用人單位在經(jīng)濟上的依附性和弱勢

5、性，任意性違約金條款實質(zhì)上是對勞動法第31條規(guī)定勞動者單方解除合同權(quán)的一種對抗限制措施。但由于勞動合同與民事合同存在本質(zhì)上的區(qū)別，勞動合同是由用人單位和勞動者強弱懸殊的兩個主體簽訂，涉及勞動者基本生存權(quán)，國家必須進行適當?shù)母深A，以保護勞動者的權(quán)益。因此，在違約金的適用及規(guī)范上應(yīng)從兩個合同的本質(zhì)區(qū)別出發(fā)，勞動合同違約金不能簡單套用合同法的規(guī)定，應(yīng)有其獨特的制度。二、勞動合同與民事合同違約金異同勞動合同是勞動關(guān)系雙方當事人就明確各自的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)關(guān)系達成的協(xié)議。勞動合同作為契約的一種類型，它與普通民事、商事合同有著諸多共性，但作為特定法律的一種表現(xiàn)形式，它又具有其獨立的特色。勞動合同中締約雙

6、方處于平等的地位，但又具有截然不同的身份，在利益的取向上是完全對立的、互補的。勞動法中體現(xiàn)了相當程度的國家干預，應(yīng)該屬于公法與私法相互滲透的混合法。我國現(xiàn)行合同法中也未規(guī)定勞動合同，可見是認可勞動合同區(qū)別與一般民事或經(jīng)濟合同。(一)簽訂合同主體不同。民事合同是平等民事主體之間簽訂，雙方地位平等，違約金是雙方自愿協(xié)商基礎(chǔ)上協(xié)商，平等約束雙方當事人。勞動合同是用人單位與勞動者簽訂的，兩者之間理論上締約地位平等，但在巨大的就業(yè)壓力下，用人單位地位優(yōu)勢強大，勞動者擇業(yè)處于被選擇的弱勢地位。在勞動合同條款的約定上，很大程度上為獲取工作，只餓有被迫接受用人單位事先確定的違約金條款，并不是雙方合意達成的結(jié)果

7、。(二)合同的標的不同。民事合同的標的常常與物相聯(lián)系，具有財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。勞動合同是以勞動行為為對象，而勞動行為附著于人的身體之中與人身不可分離，勞動關(guān)系不僅有財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)，還兼有人身和隸屬關(guān)系的性質(zhì)，如果勞動者不愿再繼續(xù)為用人單位勞動，用人單位卻以違約金為條件強制其履行合同，不僅不利于勞動者發(fā)揮其積極性，也不利于企業(yè)和社會的發(fā)展，并有強迫勞動之嫌。(三)勞動合同與民事合同的立法理念不同民法是主體平等法，民事合同主體享有平等的法律地位，價值取向是為謀求當事人間的自由與公平秩序。勞動合同關(guān)系中，雙方在建立勞動關(guān)系前在勞動力市場中是平等主體，經(jīng)過雙向選擇和平等協(xié)商，確立勞動關(guān)系，這點與民事法律關(guān)

8、系類似。但勞動力市場上通常供大于求，勞動者之間就業(yè)競爭激烈，勞動者處于劣勢，他們之間的協(xié)議不能真正地說是意志自由交流的結(jié)果。因而社會必須要加以干預，基于不平等而促進平等是勞動法不同于民法的立法理念。5正是由于勞動合同與民事合同的以上區(qū)別，勞動合同應(yīng)當更多地體現(xiàn)社會法的性質(zhì)，以突出保護勞動者的權(quán)益為特質(zhì)，不能完全適用民事合同中的意思自治原則。民法屬于私法領(lǐng)域，私法調(diào)整的是平等的民事關(guān)系，雙方當事人地位平等，使得懲罰性違約金是當事人雙方在合同中自愿設(shè)定的，能體現(xiàn)雙方當事人的真實意志，因而支付違約金的后果也理所當然是當事人所自愿接受的。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。勞動法上存在強勢主體與

9、弱勢主體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。如果不管違約是否給對方造成損失，都必須依照約定給予賠償，這對以工資收入作為生活來源的勞動者來說是極不公平的，有些勞動者在單位工作數(shù)年，其所得工資報酬還抵不上違約金賠償數(shù)額。勞動者之所以接受該條款，往往是迫于無奈而被動接受，其中隱藏著巨大的不合理。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為已任，注重實質(zhì)平等。民法在違約金問題上堅持任意約定普遍適用，又賦予法官、仲裁機構(gòu)以裁量權(quán)以求得公平，正是民法調(diào)整方式的體現(xiàn)。但社會法所堅持的傾斜保護原則是在事前對不平等的現(xiàn)象進行矯正，實現(xiàn)的是一種分配正義，對失衡的強弱對比關(guān)系進行重整，從而達到社會整體公正。因此，在違

10、約金問題上，社會法必然會通過事前立法進行限制。三、我國勞動合同違約金立法現(xiàn)狀在勞動合同法出臺前，勞動法對違約金沒有規(guī)定。勞動法配套法規(guī)原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知第3條規(guī)定“用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金”。這是全國普遍適用的行政規(guī)章中首次明確了勞動合同雙方當事人有權(quán)約定違約金條款，但對違約金的適用范圍并沒有規(guī)定。在其他的一些規(guī)章或有關(guān)司法解釋中，要么采用的是違反勞動合同的責任，要么使用的勞動者應(yīng)賠償其他相關(guān)費用的表述方法?？梢?，從國家層面，勞動合同違約金的立法是缺乏的。在缺乏國家層面立法的情況下，各地出臺的地方勞動立法對勞動合同違約金作了具體的規(guī)定，在勞動實務(wù)中發(fā)揮著重要

11、的調(diào)整作用。但地方性的法規(guī)在違約金的規(guī)定上很不統(tǒng)一，如北京市勞動合同規(guī)定規(guī)定，如果勞動合同中約定了違約金，且不違反法律的規(guī)定，沒有顯失公平的情況，違約方應(yīng)當按照合同的約定支付違約金。違約金的適用范圍沒有限制。而上海市勞動合同條例對勞動合同約定違約金卻作了特別規(guī)定，在勞動合同中設(shè)定違約金的，只限于違反服務(wù)期約定和違反商業(yè)秘密約定的兩種情況。這種違約金適用范圍規(guī)定得不統(tǒng)一，帶來法律適用的混亂。2007年6月29日第十屆全國人大常務(wù)委員會第二十八次會議通過的勞動合同法首次從法律的層面上對勞動合同違約金制度進行了規(guī)范。勞動合同法第22條、第23條及第24條是關(guān)于勞動合同違約金的立法。其中第22條規(guī)定：

12、“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用?！?第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

13、第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！钡?5條：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金?！笨梢?，勞動合同法從正反兩個方面對勞動合同中用人單位與勞動者約定的勞動者支付違約金的情形進行了規(guī)定，即從正面確認了用人單位與

14、勞動者可以約定的勞動者支付違約金的情形;從反面強調(diào)了除以上法律確認的情形外，用人單位和勞動者不得約定勞動者承擔違約金責任的其他情形。這樣的立法目的非常明確，為了防止用人單位給勞動者惡意施加高額的違約金責任。同時還對勞動者支付違約金的數(shù)額進行限制。具體說來，在勞動者違反服務(wù)期約定的情形下，勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用;在勞動者違反競業(yè)禁止約定的情形下，限定競業(yè)限制的需是高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員，且限制期限不得超過二年。盡管勞動合同法限定了勞動者的違約金支付情形，不允許就勞動合同期限設(shè)計勞動者違約金，且在勞動合同法第18條第二款規(guī)定，依照

15、勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的，可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。但由于這一條規(guī)定忽視了勞動中辭職權(quán)的行使應(yīng)被設(shè)計在不定期勞動合同的框架下，使勞動者辭職權(quán)的行使與勞動合同中固定期限條款對于勞動者的約束力產(chǎn)生矛盾。新法的規(guī)定并不能阻卻用人單位在定期合同中以勞動者違反勞動合同期限為由要求勞動者承擔賠償責任。四、勞動合同違約金制度與勞動者辭職權(quán)沖突的緣由及協(xié)調(diào)按照勞動合同期限為劃分標準，勞動合同可分為定期勞動合同、不定期勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。嚴格講，以完成一定工作為期限的勞動合同

16、，應(yīng)屬于定期勞動合同。世界上大多數(shù)國家采用體現(xiàn)社會法理念的不定期勞動合同為主的勞動合同期限制度;而我國與此相反，實行體現(xiàn)私法理念的定期勞動合同為主的勞動合同期限制度，這種制度設(shè)計忽視了勞動合同的特殊性，是實踐中勞動者違約金條款被濫用的根本原因。具有人身屬性的繼續(xù)性勞動合同有別于普通民事合同，勞動者與用人單位締約時對于對方當事人以及勞動過程難以做到充分的預期，因此可將勞動合同視為一種不完成契約，在實際履行中加以完備。立法需要賦予雙方靈活的消滅勞動關(guān)系的權(quán)利。雙方當事人只有給對方一定預告期即可。為避免強勢的用人單位擅自解除勞動合同給勞動者的生存權(quán)造成影響，大部分國家設(shè)計了解雇保護制度，使之與不定期

17、勞動合同相配合，從而體現(xiàn)社會法的傾斜保護弱者的屬性。由于不定期勞動合同更符合勞動關(guān)系的特點，有明顯的優(yōu)越性。大多國家采取以不定期勞動合同為主的用工制度，而我國勞動法將勞動合同期限作為勞動合同中的必備條款之一，從而定期合同成為我國主要的勞動合同形式。而定期勞動合同一定程度上是體現(xiàn)的私法自治理念，勞動合同雙方當事人對于勞動合同期限必須要遵守，非因主客觀情勢發(fā)生變化導致合同履行成為不可能或不必要，不允許當事人人解除合同，否則要承擔違約責任。我國勞動法將國外用在不定期勞動合同中體現(xiàn)對弱勢群體勞動者傾斜的解雇保護制度用在定期勞動合同中，導致勞動者行使辭職權(quán)只需履行通知義務(wù)，而用人單位必須在法定情況下，且

18、大多情況需要履行通知義務(wù)方可行使辭退權(quán)，用人單位與勞動者利益嚴重失衡。在這樣的情況下，用人單位往往會在定期勞動合同中設(shè)定單方面的約束勞動者的違約金條款限制勞動者辭職權(quán)的行使。比較而言，國外勞動者的辭職權(quán)一般設(shè)計在不定期勞動合同中，而針對勞動合同期限的違約金責任則被適用于定期勞動合同中。我國勞動者辭職權(quán)制度既被適用于不定期勞動合同中，又適用于定期勞動合同中，由于定期勞動合同中的勞動期限是固定的，辭職權(quán)的行使恰恰是對定期勞動合同期限的違反，因而辭職權(quán)與違反勞動合同期限兩個制度的沖突由此產(chǎn)生。6解決的辦法，將勞動者的辭職權(quán)制度設(shè)計在不定期勞動合同中，無論用人單位和勞動者均可行使預告解除勞動合同權(quán)，但為實現(xiàn)社會法對勞動者重點保護的原則，對用人單位行使預告解除權(quán)必須加以限制，通過完善解雇保護制度來實現(xiàn)。而針對我國目前勞動力