法律解釋與法律漏洞的填補演講

1、法律解釋與法律漏洞的填補演講法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學 家認為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。 然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度 的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各 個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復雜的社會現(xiàn) 實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學以其實 用性、技術性和知識性的特點作為法學的一個分支學科榮登 歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本 解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實的互 動關系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱

2、讀數(shù)本專家名 作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗 淺的認識，遂作此文。一、法律解釋“法學之目的，實不應僅以研究成文法為己足，而應研 究探尋居于指導地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善 惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存 的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎上結合具體的 個案事實，由法官得出有說服力的判決”。也就是說法律 解釋的目光應駐足于現(xiàn)實中的成文法，同時應該兼顧法律的 穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在 司法中得到最大的發(fā)揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之 分。、狹義的法律解釋傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當法律規(guī)定 不明確

3、的時候，以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等 解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正 確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意 圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的 解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以 及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會 規(guī)范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了 個別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應當以文句所具有 的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的 意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將 失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文 字為金科玉律

4、，就會導致法律僵化，使法律成為“死法”。 體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章 條款目的前后關聯(lián)位置或相關法條的意思闡明規(guī)范意旨的 解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解 釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概 念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋 過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質目的。法意解 釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律 時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作 解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備 忘錄等，對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思，而 應為立法者處于今日所應

5、有的意思。該解釋具有“范疇性功 能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經(jīng) 叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說，作為詮釋本 土法律的參考資料，以實踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解 釋并非僅比較多國的法律條文，且的是比較各國相關的判例 學說，從而窺探法律的本意，進而適應時代的潮流。目的解 釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的 在于維護整個法律秩序的體系性，個別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受 規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整 性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意 解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整 體意旨，法意解釋則從歷史沿革

6、的角度出發(fā)，重在探求個別 規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對 位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通 過實踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋， 而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法” 論理解釋又稱社會學的解釋，與體系解釋相同，是以文義解 釋為基礎的，當文義解釋有多種結果時，為使法律條文明確 化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于 “乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各 種關聯(lián)關系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而 社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其

7、目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預測屬于經(jīng)驗事實的探求，它以 社會事實的調查為依據(jù)， 具有科學性，符合時代潮流的需要。廣義的法律解釋廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。1、價值補充價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的 一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是 法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范 追求某些目的，而這些目的又是基于某些價值決決定所選定。這些目的即價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應取向價值乃自明的道理?！比祟惒⒎菫橛幸?guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實現(xiàn)公平正義的要求。不 確

8、定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所 體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公 平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情?！狈ü龠\用價值補充解釋法律時，應對具體案件依照法律的精神、立 法目的和實質的公平與以具體化，不可僵化。2、法律漏洞補充法律對于應規(guī)定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更， 致就某一法律事實未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋 又不足以使規(guī)范明確時，法官應探求法律規(guī)范目的對法律漏 洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充 方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補 充。法律漏洞的補充

9、從目的的角度將有利于權衡各個不同主 體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講， 有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得 到圓滿地實現(xiàn)。二、法律漏洞“法律的功能在于幫助人類將正義實現(xiàn)在其共同生活 上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間 的事項，亦即法律應予規(guī)范的事項，那么如果法律對之無完 全的規(guī)定或對之所作的規(guī)定相互矛盾或對之根本未作規(guī)范， 不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或對之作了不妥 當?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在?！狈陕┒吹漠a(chǎn)生有如下幾個原因:1、立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；2、社會現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價值判

10、斷不斷 的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對現(xiàn)實不相適應；3、立法者對于認識不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓 諸司法機關和學術界來逐步完成的事項。文獻上有關法律漏洞的重要分類1、有認知的漏洞和無認知的漏洞這是針對立法者制定法律時對系爭的規(guī)范的不圓滿狀 態(tài)是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭 法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認知，但是立法者唯恐操之 過急會使法律規(guī)范對系爭案型作出不成熟的規(guī)范進而妨礙 法律的進化，而讓諸司法機關在學術界的支持下逐步完成的 法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮 不周，對應予規(guī)范的事實未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有 矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無

11、論是認知的漏洞 還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經(jīng)存在 的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還 是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經(jīng)存在 的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律 漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經(jīng)濟、文化、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律 漏洞。3、部分法律漏洞和全部法律漏洞這是以對認為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標 準所作的分類。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有 規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應的規(guī)范，但是規(guī)范 的不完整的則

12、為部分漏洞。4、真正的漏洞和不真正的漏洞真正的漏洞是指對法律應當予以規(guī)范的案型根本就未 加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對應當予以規(guī)范的案型雖有 所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬 泛，未對一般規(guī)范作適當?shù)南拗?。這一用語在法學上已經(jīng)被 運用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學上已失 其傳達消息的能力。5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞如果法律對依該規(guī)范的意旨應當予以規(guī)范的行為未加 以規(guī)范，貝U為明顯的法律漏洞；如果法律對應當予以規(guī)范的 案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上 加以考慮并相應地予以特別規(guī)定，則這種應有而未有的特別 規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被

13、相對的確定 下來的，其劃分的標準是看它的發(fā)生是否因對一個相對的一 般規(guī)定的應存在而不存在的限制來定的。6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻 沒有給出相應的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于 法定空間，法律應當予以規(guī)范，法院也應當予以審判，但是 事實上實證法中卻沒有相應規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒 絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。 這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性 限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一 法律原則或法律價值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分， 但是實證法中卻未獲

14、得足夠的具體化。三、法律漏洞的填補本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或對之規(guī)定 相互矛盾或完全未作規(guī)定。對法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項，采取 狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規(guī)范 的事項，則應采取法律補充的方式予以補充。關于法律漏洞的性質，黃茂榮先生在其法學方法與現(xiàn) 代民法中將其界定為“法律解釋活動的繼續(xù)；造法的嘗試” 具體言之：1、法律解釋活動的繼續(xù)作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋 活動的繼續(xù)

15、和深化。法律補充在法律生活中的作用體現(xiàn)在： 其一，法院通過裁判對不適當?shù)姆山忉屵M行變更，使其符 合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會 有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意 義，從而排除原有法律解釋的不確定性。2、造法的嘗試楊仁壽先生在其所作的法學方法論中，認為“漏洞 補充一言以蔽之，實即法官造法，此在英美法系國家殆 視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國 所具權威，為無可否認，其亦具造法的功能”。而黃茂榮先生在其所著法學方法與現(xiàn)代民法中則認為法官所作之 法律補充只是造法的一種嘗試。 本文采后一觀點。其理由為: 法官所作的法律補充是其司法權的行使，

16、追求的是個案的公 正。也就是說“法官所作的法律補充的功能是將裁判存于具 體案件的爭執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補充的制定一 個一般的規(guī)范”。當一個裁判被選為判例時，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當然不具有強制的規(guī) 范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院 的裁判上是法院對其的斟酌義務，而非遵循義務。當一個判 例中的法律見解不正確時，法院可以直接依據(jù)其職權在新判 例中予以變更；然而認為法律規(guī)定不正確時，法院通常不能 直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補充只是造法的 嘗試而非直接的造法?！坝煞ㄔ褐旆ǖ膰L試所表現(xiàn)出來的判決先例中之法律見解將來可能通過慣行的形成，即一

17、 般的法律確信的產(chǎn)生而轉化為習慣法，但也可能或早或遲地 被拋棄”。法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適 用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充。 具體言之：1、類推適用類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應為相 同之處理” 為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖 沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同 的類型。依據(jù)德國學者庫德格在法律上邏輯一書，類推適用 的運用具有三個特點。日本學者碧海純一另外加了一個特 點，共計四個特點。茲詳述類推適用是間接推論的一種，用 一般三段論理論表示為： m是p（大前提），s類似m故s是 p（結論）。在此推論中，必須經(jīng)由“ s類

18、似m”這一命題穿針 引線才能成功地完成s是p的結論。類推適用是“特殊到特 殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理， 其前提必須是“個別”或“特殊”的命題，不能是一般的命 題。因此其大前提不能為“凡 m都是p”，因為m只是一個 特殊的命題。類推適用所獲得的結論并非是絕對可靠的，一 般的三段論推理中如果前提為真，則結論莫不為真，但是由 于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎又涉及人的價值判斷， 因此其所得到的只是一個不太確實的結論而已，有時甚至會 導出錯誤的結論。類推適用是基于“類似性質”或“類似關 系”所得出的推論。依“類似關系”所為經(jīng)驗

19、科學上的類推 恒要求結論具有“真實性”，而根據(jù)“類似性質”所為法學 上的類推適用，則重在結論的“妥當性”，至于推理結論的 真或假則在所不問。2、目的性限縮目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義 所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種 缺失，則對該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意 旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限 制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已 經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核 心，則為限制解釋。關于目的性限縮在邏輯上應當注意以下 幾點：目的性限縮屬于間

20、接推理的一種，其邏輯命題的形式 為：凡m都是p， ml非m,故ml非p。目的性限縮的推論是 演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般 到特殊。目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說其 視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。目 的性限縮作為法律漏洞的補充方法有利于被告，在刑法中亦 可使用。3、目的性擴張目的性擴張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過于狹窄，以至于立法意旨不 能完全的貫徹。因此通過越過法律規(guī)定的文義，將法律適用 的范圍擴張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和 目的性擴張都是以立法意旨作為其調整系爭法律規(guī)定適用 范圍的依據(jù)。目的性擴張所要處理