第五章 國際經(jīng)濟爭端解決

1、第五章 國際經(jīng)濟爭端的解決w第一節(jié) 概述w第二節(jié) 國際商事仲裁w第三節(jié) 訴訟w第四節(jié) 世界貿(mào)易組織爭端解決機制w第五節(jié) 解決投資爭端國際中心第一節(jié) 概述w一、國際經(jīng)濟爭議的種類：w1、不同國家的國民之間的國際經(jīng)濟爭端；w2、國家與本國或外國國民之間的國際經(jīng)濟爭端；w3、國家之間的國際經(jīng)濟爭端。w二、解決方式：w1、司法方法：w通過訴訟的方法解決。在一國法院提起的涉及不同國家當事人之間的國際經(jīng)濟爭議。 w2、非司法方法：通過法院以外的方式解決。w也稱選擇性的解決爭議的方法（alternative dispute resolution 簡稱ADR）。一般將國際商事仲裁排除在外。w一、法律特征：w1

2、、是當事人之間達成的自愿的解決爭議的方法；即當事人之間要達成協(xié)議。w2、通過ADR達成的解決爭議的方案沒有法律上情知執(zhí)行的效力；w3、ADR既可以單獨適用，也可以適用于訴訟程序和仲裁程序中。w二、ADR的主要表現(xiàn)形式：w1、雙方當事人協(xié)商談判；w2、由雙方當事人共同選擇的第三者調(diào)解；w3、模擬法庭；當事人之間安排的一種自愿的、私下進行的、非正規(guī)的解決爭議的方式。w協(xié)商解決是當事方直接交涉，在澄清事實、闡明立場、消除誤會、明確責任的基礎上，相互磋商和諒解，自行解決國際經(jīng)濟爭端。是普遍和基本的處理方式。w特點是：只能在雙方自愿的基礎上進行，協(xié)商過程中，當事雙方處于平等的地位。w調(diào)解解決是在無利害關

3、系的第三人協(xié)助下，促成爭端雙方相互磋商并達成一致意見，解決國際經(jīng)濟爭端。調(diào)解人可以是個人，也可以是組織。w特點是：以當事雙方自愿為前提，在第三人主持下展開。第二節(jié) 國際商事仲裁w一、概念：w1、定義：是當事人雙方依據(jù)事先或事后達成的仲裁協(xié)議，將他們之間發(fā)生的具有國際性或涉外性的商事爭議提交給某臨時或常設仲裁機構(gòu)進行審理，由其作出具有約束力的仲裁裁決的制度。w2、國際性的理解：w 當事人一方或雙方為外國人、無國籍人或其他外國企業(yè)實體；或仲裁協(xié)議訂立時雙方當事人的住所或營業(yè)地位于相同國家，但仲裁地點位于該國境外；或仲裁協(xié)議所涉及的商事關系的設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在國外；或爭議標的位于該國境

4、外。w3、特征：w（1）管轄的非強制性；w（2）仲裁機構(gòu)是民間組織，而不是國家機關；w（3）當事人在仲裁中具有高度的自治權(quán)；w（4）仲裁裁決的終局性；w（5）仲裁裁決的強制執(zhí)行性。w二、種類：w（一）按仲裁協(xié)議的主體的法律地位不同，可分為：w1、不同國家的國民之間的商事仲裁w2、國家與他國國民之間的商事仲裁w （二）按仲裁機構(gòu)的組織形式，可分為：w 1、機構(gòu)仲裁(institutional arbitration)：w 由常設仲裁機構(gòu)進行的仲裁。即根據(jù)有關國際條約或國內(nèi)法的規(guī)定設立的 ，擁有固定的名稱、地址、組織形式、章程、仲裁規(guī)則及仲裁員名單，并具有完整的辦事機構(gòu)和健全的行政管理制度的仲裁機

5、構(gòu)。如國際商會下屬的國際商會仲裁院、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、英國倫敦國際仲裁院等。w2、臨時仲裁(ad hoc arbitration)：w 也稱為特別仲裁，是直接由爭議雙方當事人指定仲裁員組成仲裁庭所進行的仲裁，案件處理完畢，該臨時仲裁庭即自行解散。w臨時仲裁制度比較靈活，當事人可以協(xié)商確定仲裁程序規(guī)則、選定仲裁員；費用低，當事人不必向常設機構(gòu)繳納管理費、服務費；處理爭議比較迅速，當事人不必受常設機構(gòu)仲裁規(guī)則所規(guī)定的期間的限制。但臨時仲裁的成效取決于當事人的合作程度。如果當事人一開始就拒絕合作，則連仲裁庭的組建都困難。調(diào)整國際商事仲裁的法律規(guī)則:w一、國際公約：w如，聯(lián)合國主持制訂，19

6、58年在紐約召開的聯(lián)合國國際商事仲裁會議上通過的承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約，簡稱紐約公約。解決國家與他國國民之間投資爭端公約；w區(qū)域性公約：美洲國家商事仲裁公約等。w二、國內(nèi)仲裁立法：w 各國 仲裁法以及民事訴訟法。w三、國際商事仲裁案件應當適用的仲裁規(guī)則：w 常設機構(gòu)的仲裁規(guī)則。常設仲裁機構(gòu)及其作用w一、常設仲裁機構(gòu)的職能：w1、接受當事人提出的仲裁申請，對仲裁管轄權(quán)問題進行初步審理；w2、協(xié)助仲裁庭的組庭工作；w3、撤銷對仲裁員的指定和指定替代仲裁員。w二、作用：w 協(xié)助當事人更加積極、有效的利用仲裁，保障仲裁程序的順利進行，使爭議能夠得到及時、妥善的解決。國際商事仲裁協(xié)議w一、概念與特征

7、：w1、定義：當事人各方同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。一般要求仲裁協(xié)議為書面形式。w2、特征：w（1）是特定的法律關系的當事人將爭議提交仲裁的共同意思表示，不是一方當事人的意思表示；w（2）是某一特定仲裁機構(gòu)取得對協(xié)議項下的案件的管轄權(quán)的依據(jù)，也是排除法院管轄的抗辯理由；w（3）一項有效的仲裁協(xié)議是仲裁裁決得到承認和執(zhí)行的前提。w二、仲裁協(xié)議的形式及類型：w1、仲裁條款(arbitration clause )：w 雙方當事人在貿(mào)易合同訂立時訂入合同的將未來履行合同的爭議提交仲裁解決的合同條款。w。w2、仲裁協(xié)議書(submission to arbitrati

8、on agreement )：w 提交仲裁的協(xié)議書或?qū)ｉT仲裁協(xié)議，是雙方當事人專門訂立的將爭議提交仲裁的文件。w3、其他表明同意仲裁的文件：w 雙方當事人還可以通過往來的信函、電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換等達成的協(xié)議將爭議提交仲裁。即同意仲裁的共同意思表示分散在數(shù)個不同的文件中。w三、國際商事仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容：w1、請求仲裁的意思表示；w2、提交仲裁的事項；w3、仲裁機構(gòu)；w4、仲裁地點；w5、仲裁規(guī)則；w6、仲裁裁決的效力；w四、國際商事仲裁協(xié)議的效力：w要具備一定的條件：w1、仲裁協(xié)議必須是雙方當事人真實意思表示；w2、訂立協(xié)議的雙方當事人依照應當適用的法律，必須具有合法的資格和能力；w3、

9、仲裁協(xié)議的內(nèi)容應當合法，即當事人約定仲裁的事項須是按照有關國家法律可以通過仲裁的事項；w4、仲裁協(xié)議的形式須合法。w五、仲裁條款的獨立性：w 合同雖成立但始終未生效的，合同中仲裁條款有效；合同因為違反法律、社會公共利益而被認定為無效或被撤銷，仲裁條款仍然有效；合同被解除或終止時，合同中的仲裁條款仍有效。w 仲裁條款具有獨立性，與合同其他的部分可以分離存在，不隨合同的無效而無效。w六、仲裁協(xié)議的法律適用：w決定協(xié)議的形式，標的的可仲裁性，等依據(jù)仲裁協(xié)議的準據(jù)法確定。w1、首先適用當事人協(xié)議選擇的法律；w2、在無明示選擇時，直接適用或推定適用仲裁地法律；w3、適用法院地沖突規(guī)則指定的法律。國際商事

10、仲裁的適用法律w 一、仲裁程序適用的法律：w 仲裁程序進行中所涉及的一些具體的問題，如仲裁庭的組成、保全措施等所應適用的法律。w 在機構(gòu)仲裁情況下，一般適用該機構(gòu)的仲裁規(guī)則，除非當事人另有約定。但仲裁規(guī)則須不得違反仲裁所適用的法律的強制性規(guī)定。w二、解決爭議實體問題的使適用法律：w1、爭議所依據(jù)的合同是判定當事人權(quán)利與義務的劇本文件；w2、合同準據(jù)法及其的確定：w（1）當事人在合同中共同選擇的法律；w（2）由仲裁庭決定準據(jù)法的適用；當事人在合同中未就合同適用的法律作出規(guī)定。國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行w 各國對于內(nèi)國裁決(domestic award)和外國裁決(foreign award)采

11、用不同的承認和執(zhí)行的標準。w 一、外國仲裁裁決的確定標準：w 1、地域標準(territorial criterion)：凡在外國作出的裁決均為外國裁決；w 2、非內(nèi)國標準( non-domestic criterion )：難過法律認定的內(nèi)國裁決以外的一切裁決為外國裁決。w二、承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的依據(jù)：w1、執(zhí)行地國的國內(nèi)法；w2、執(zhí)行地國締結(jié)或參加的雙邊或多邊國際公約w三、申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序和條件：w（一）程序：w 申請人向執(zhí)行地國的法院提交仲裁協(xié)議的正本或經(jīng)公證的副本以及經(jīng)公證的仲裁裁決的正本或副本。w （二）條件：w 締約國法院應承認和執(zhí)行外國仲裁裁決，除非有證據(jù)證明

12、以下情況的存在：w 1、訂立仲裁協(xié)議的一方或雙方當事人無完全民事行為能力；w 2、被申請人未能得到關于指定仲裁員或進行仲裁程序的適當?shù)猛ㄖ?，或未能陳述案情；w 3、仲裁庭越權(quán)，裁決事項超出仲裁協(xié)議規(guī)定的范圍；w 4、仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人之間的約定不符；w 5、裁決對當事人無拘束力，或已經(jīng)被裁決地國的主管機關撤銷。第三節(jié) 訴訟w國際貿(mào)易訴訟的管轄：w 一、專屬管轄、平行管轄和被排除的管轄：w 根據(jù)國家對行使管轄權(quán)的態(tài)度，可以分為上述三種管轄。w 1、專屬管轄(exclusive jurisdiction )：也稱無條件的管轄，指一國主張其法院對某類案件享有獨占的、排他的管轄權(quán)，認為此類

13、案件只能由該國法院管轄，而不承認任何其他國家法院的管轄權(quán)。w 2、平行管轄(parallel jurisdiction )：也稱競爭的管轄、可選擇的管轄，指一國主張其法院對某類涉外民事案件有管轄權(quán)，且在主張自己的管轄權(quán)時，不反對他國法院行使管轄權(quán)。w 3、被排除的管轄(precluded jurisdiction )：也稱被拒絕的管轄，指根據(jù)國際條約或國內(nèi)法的規(guī)定，一國法院對某類案件拒絕管轄。w 二、屬人管轄、屬地管轄、協(xié)議管轄：w 根據(jù)一國法院行使管轄權(quán)的依據(jù)，可分為：w 1、屬人管轄(personal jurisdiction )：是一國對其國民所行使的管轄權(quán)，行使管轄權(quán)的依據(jù)是當事人和法

14、院地國家的國籍聯(lián)系。w 2、屬地管轄(territorial jurisdiction )：根據(jù)案件與法院地國家的地域聯(lián)系行使管轄權(quán)。w 3、協(xié)議管轄(contractual jurisdiction )：也稱合意管轄，是根據(jù)當事人之間簽訂的管轄協(xié)議所行使的管轄權(quán)。司法協(xié)助w 一、概述：w 1、定義：不同國家的法院或有關機關之間、相互委托和辦理某些訴訟程序的司法行為。w 2、主要條約：w 關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約；關于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約；承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約等。w 以上公約我國都為成員國。w 3、范圍：w 有狹義和廣義之分。w （1）狹義的范圍：僅指審

15、判過程中國家相互提供的幫助，包括送達文書、調(diào)查取證。w （2）廣義的范圍：包括案件審理過程中的協(xié)助以及審理程序后的協(xié)助，如外國判決的承認和執(zhí)行。w 二、域外送達文書：w 1、定義：指按照法律規(guī)定的方式將文書送交給身在國外的當事人和其他訴訟參加人。w 2、文書種類：司法文書（當事人及司法機關制作的具有訴訟意義的文書，包括起訴狀、上訴狀、答辯狀、傳票、通知、調(diào)解書、裁定書、判決書等）和司法外文書（與訴訟無直接聯(lián)系的文書，但有一定的法律意義，往往需要司法介入，如匯票拒絕書、給付催告書）。w 3、方式：w （1）文書目的地的主管當局代為送達；w 可以通過外交途徑、中央機關的途徑、主管當局直接聯(lián)系的途徑

16、。w （2）通過駐外使領館送達；w 使領館可以直接將文書送達給受送達人，也可以將文書送交給受送達人所在國的主管機關，由該主管機關完成送達。w （3）郵寄送達。w w 三、域外調(diào)查取證：w 1、方式：w （1）域外直接取證：w 法院地國的有關機關和人員在征得取證地股同意后直接提取證據(jù)，包括外交和領事人員取證、當事人及其訴訟代理人取證、特派員取證。w （2）域外間接取證：w 委托外國的有關機關調(diào)查取證，調(diào)查取證的范圍包括，詢問當事人、證人、鑒定人，進行鑒定和司法勘驗等。w 2、請求主體：一般為法院、司法部部長、法院特派員、律師、公證員等。w 3、 依據(jù)：條約或外交途徑。外國民商事判決的承認和執(zhí)行w

17、 程序：w 一、請求的提出和受理：w 提出的主體：各國規(guī)定不一致。w 1、當事人；w 2、有當事人向作出判決的外國法院提出，然后再由該法院向被請求國法院提出；w 3、可以由當事人直接向被請求國法院提出，也可以由當事人通過作出判決的外國法院提出。w 二、對外國法院判決的審查：w 適用法律為被請求國的法律。分為實質(zhì)審查和形式審查。 w 1、實質(zhì)審查：要求被請求國法院對外國法院的判決從事實的認定，法律的適用等方面進行全面的審查。w 2、形式審查：只要求審查外國法院的判決是否具備承認和執(zhí)行的形式要件。w 現(xiàn)在主要采用形式審查。w 承認和執(zhí)行外國法院判決的條件：w 一般為：依判決作出國法律，判決已經(jīng)生效

18、或具有了執(zhí)行力；作出判決的外古偶發(fā)員對案件具有合理的管轄權(quán)；敗訴一方當事人的訴訟權(quán)利得到了保障；不存在與承認地法院訴訟競合的情況。w三、審查決定的作出和執(zhí)行：w 外國法院的判決一經(jīng)內(nèi)國法院作成承認或執(zhí)行的決定，就取得了與內(nèi)國法院所作判決同等的效力。第四節(jié) 世界貿(mào)易組織的爭端解決機制w WTO爭端解決機制的適用范圍：爭端解決機制的適用范圍：w 違法之訴和非違法之訴：w 1、違法之訴(violation complaints )：如果一方違反根據(jù)有關協(xié)議應承擔的義務，致使其他成員方依協(xié)定直接或間接享有的利益喪失或受到損害，或使協(xié)定目標的實現(xiàn)受到阻礙，由此引起的訴訟為違法之訴。w 2、非違法之訴(n

19、on-violation complaints )：成員方實施的某種措施或存在的其他任何情況，雖不與協(xié)定相沖突，但卻使另一締約方根據(jù)協(xié)議所享有的利益喪失或受到損害，也構(gòu)成投訴的依據(jù)，由此引起的訴訟為非違法之訴。w 設置“非違約之訴”的 目的是為了防止一締約方從其他締約方獲得的關稅減讓結(jié)果，被對方以各種合法的非關稅措施所抵消。w 1998年美國指控日本政府采取的措施和政府主導的私人措施，限制了美國柯答膠卷的進口，一并構(gòu)成關貿(mào)總協(xié)定項下的違約之訴和非違約之訴的訴因。w 違約之訴是世界貿(mào)易組織所要解決的主要爭端類型，非違約之訴是例外情形。WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）wDSB的職權(quán)包括：w設立專家小組

20、，通過專家小組和上訴機構(gòu)的報告，保持對裁決和建議的監(jiān)督，以授權(quán)中止所涉涵蓋協(xié)定項下的減讓和其他義務。w 如無特別規(guī)定， DSB的決策應依協(xié)商一致原則作出。保留了傳統(tǒng)的“積極協(xié)商一致”還引入“反向協(xié)商一致”，對于專家小組的設立、專家小組或上訴機構(gòu)報告的通過以及授權(quán)報復等，只要出席會議的DSB全體成員方代表一致反對，決定即予通過。w 是由WTO成員代表組成。w 1、專家組：w 按申訴方的請求由爭端解決機構(gòu)組建，專家組按有關協(xié)定、協(xié)議的規(guī)定，調(diào)查、審查爭端事件，并在形成建議或提供爭端解決方法方面，提交審查結(jié)果，交爭端解決機構(gòu)批準。w 專家可由資深的政府或非政府人士擔任，WTO成員可以定期提名本國專家

21、，存秘書處備用。w 2、上訴機構(gòu)：w 爭端解決機構(gòu)常設的接受上訴的機構(gòu)。由7人組成，由公認的法律、貿(mào)易專家擔任，不依附任何政府。上訴機構(gòu)可以支持、修改、否決專家組的法律裁決和結(jié)論，并向爭端解決機構(gòu)報告。WTO爭端解決機制的基本程序w 磋商、斡旋、調(diào)停、調(diào)解及仲裁。w 一、磋商：w 是WTO爭端解決程序的首要的強制性的階段。投訴方有義務先尋求磋商解決。被請求方在收到請求之日起10天內(nèi)作出答復，30天內(nèi)開始協(xié)商，否則請求協(xié)商一方可以直接請求成立專家小組。w w 自收到協(xié)商請求之日起60天內(nèi)未能通過協(xié)商解決爭端，或但是人各方一致認為無法通過協(xié)商解決爭端的，可以要求設立專家小組。對于上述期限，當事雙方

22、另有協(xié)議的除外。w 磋商應善意為之，并應秘密進行，且不具有侵害其他成員方的權(quán)利，如其他成員方認為正在進行的磋商與他有實質(zhì)性的貿(mào)易利益關系，也可申請參與磋商。w 二、斡旋、調(diào)解、調(diào)停：w 如果在收到協(xié)商請求后60天內(nèi)進入了斡旋、調(diào)解、調(diào)停程序，投訴方須留出60天的期限，之后才能要求設立專家小組。w 三、專家小組程序： 專家組一般由3人組成。在特殊情況下，經(jīng)雙方當事人統(tǒng)一，可為5人。專家組依當事人的請求，對爭端案件進行審查，聽取雙方陳述，調(diào)查分析事實，根據(jù)有關協(xié)議審理案件，提出調(diào)查結(jié)果。專家組報告一般應在6個月內(nèi)提交，并散發(fā)給世界貿(mào)易組織的各成員。在緊急案件中，專家組應在3個月內(nèi)提交報告；如專家組

23、認為不能按時提交報告，應書面通知爭端解決機構(gòu)延遲的原因和估計提交報告的時間，自專家組設立至報告散發(fā)最遲不超過9個月。 在散發(fā)20天后 的60天內(nèi)由爭端解決機構(gòu)研究通過，除非當事人決定上訴或爭端解決機構(gòu)一致反對。w 四、上訴審查程序：w DSB設立一個由7人組成的常設上訴機構(gòu)，其中3人可組成負責具體案件的上訴審理小組。其成員任期4年，可連任一次。w 只有當事雙方有權(quán)就專家小組報告提出上訴，與爭端有利害關系的第三方只能向上訴機構(gòu)提出書面陳述。w 上訴機構(gòu)在接到當事方不服專家組裁決上訴后，應對專家組報告進行復議。復議僅限于專家組報告中的法律問題和專家組所作的法律解釋。上訴機構(gòu)應在60天內(nèi)最遲不超過9

24、0天內(nèi)完成復議，并向爭端解決機構(gòu)提交復議報告。w 上訴機構(gòu)可以支持、修改、否決專家組的裁決結(jié)論。上訴機構(gòu)的報告在向WTO成員方公布的30天內(nèi)由爭端解決機構(gòu)通過，并且當事方必須無條件接受，除非爭端解決機構(gòu)一致不同意該報告。w 五、裁決的執(zhí)行和監(jiān)督：w 在專家組或上訴機構(gòu)的報告被采納后，就成為爭端解決機構(gòu)的正式建議或裁定。在通過報告后30天內(nèi)，當事方必須通知其執(zhí)行該建議或裁決的意向，若立即遵守建議或裁決不可行，應有一定合理的執(zhí)行期限。w 1、當事方提議經(jīng)爭端解決機構(gòu)批準的時間；w 2、爭端解決機構(gòu)在通過報告后的45天內(nèi)，當事方達成協(xié)議的時間；w 3、爭端解決機構(gòu)在通過報告的90天內(nèi)，以仲裁的方式?jīng)Q

25、定的時間，當事方最遲不能超過通過報告后15個月開始執(zhí)行裁決。w六、補償和中止減讓（救濟方法）：w 一方經(jīng)合理時間后仍沒有執(zhí)行裁決的，他方可以尋求的救濟方法。w1、補償：w 在執(zhí)行裁決的合理期限內(nèi)，當事方不能實施該裁決，則雙方應進行談判，以求能達成補償協(xié)議，若在20天內(nèi)不能達成，則當事方可請求爭端解決機構(gòu)授權(quán)中止減讓義務。w2、中止減讓：w 如達不成補償協(xié)議，在該合理期限過了后30天內(nèi)，請求爭端解決機構(gòu)授權(quán)中止減讓義務。w 爭端解決機制的特點：w 1、爭端解決組織健全：w 2、爭端解決程序準自動化：w 3、爭端解決時間表的設定：w 4、執(zhí)行程序的強化。第五節(jié)解決投資爭端國際中心w 中心的組織機構(gòu)中心的組織機構(gòu)中心的組織機構(gòu)主要由行政理事會（Administrative Council）、秘書處(Secretariat)、調(diào)解人小組（Panel of Conciliators）和仲裁人小組（Panel of Arbitrators）構(gòu)成（見華盛頓公約第3條）。w 國際中心的職能：w 1、在針箍但當事方未采用其他調(diào)解或仲裁規(guī)則的情況下，為其提供此類規(guī)則；w 2、備有調(diào)解員名冊和仲裁員名冊各一份，