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文檔簡介
1、建筑工程合同變更及簽證問題建設(shè)工程合同具有投資大、周期長、運作繁等特點,履行過程中 必然出現(xiàn)合同未定事宜或合同變更事項, 需要通過簽證予以補充或確 認。同時,對于出現(xiàn)非己方原因或者非雙方可預(yù)見事件所造成的損失, 一方通過索賠來維護自身權(quán)利??梢?,簽證與索賠是合同履行中的常 規(guī)行為,是順利履行合同和實現(xiàn)預(yù)期利益的重要手段和法律武器。一、簽證與索賠的特征及關(guān)系。簽證是合同履行中,雙方對質(zhì)量變化、設(shè)計變更、工期增減、價款調(diào)整等事實意思一致而達成的協(xié)議。主要特征有:1、是意思表示一致的產(chǎn)物。一方提出簽證要約,另方給予承諾,雙 方意思表示一致,其法律后果是確認事實或者變更合同;2、是主張權(quán)利的憑據(jù)。承包
2、人憑借簽證,可以要求對方延遲工期、增加價款或賠償損失,否則索賠無據(jù)。3、是常規(guī)行為。承包人欲實現(xiàn)盈利必須堅持“低中標、勤簽證、高 索賠”策略,開工遲延、設(shè)計變更、工程價款調(diào)整等事實經(jīng)常發(fā)生, 簽證亦應(yīng)及時進行。索賠是在合同履行過程中,對于并非自己過錯,而是應(yīng)由對方承擔 責任的情形所造成的損失,向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和(或)工期順延等 要求。主要特征有:1、是維護自身權(quán)益的手段。承包人索賠旨在要求延遲工期、增加價 款或賠償損失;發(fā)包人反索賠旨在否認索賠或要求賠償損失;2、是單方法律行為。一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順 延工期、賠償損失的書面確認時,應(yīng)當在約定期限內(nèi)及時提出索賠;3、必須依賴
3、證據(jù)行為。索賠是向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利行為,根據(jù)“誰主張、 誰舉證”原則,一方提出索賠必須提供證據(jù)證實其主張。簽證是意思表示達成一致的雙方行為; 索賠是主張未得到認可,從 而向?qū)Ψ叫惺箼?quán)利的單方行為。簽證是確認或變更事實,旨在固定證 據(jù),為索賠成功奠定基礎(chǔ);索賠是主張權(quán)利行為,靠簽證單等證據(jù)支 持。簽證貫串合同始終,是“面”上工作,故要勤簽證;索賠是發(fā)生 爭議時行使權(quán)利行為,是“點”上工作,故要精索賠。二、應(yīng)當簽證的常見情形。從簽證目的出發(fā),合同履行之中所有發(fā)生工期延誤、 價款調(diào)整或 損失發(fā)生的事實均應(yīng)當簽證,主要包括但不限于以下情形:1、開工延期的簽證。發(fā)包人提供原材料、設(shè)備、場地、資金、施工 圖紙
4、、技術(shù)資料遲延導(dǎo)致開工延期,承包人應(yīng)當及時提請簽證。2、工期延誤的簽證。造成工期延誤的事實包括:發(fā)包人未能按專用 條款的約定提供圖紙及開工條件;未能按約定日期支付工程預(yù)付款、 進度款,致使施工不能正常進行;工程師未按合同約定提供所需指令、 批準等,致使施工不能正常進行;設(shè)計變更和工程量增加;一周內(nèi)非 承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;不可抗力;專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。3、價款調(diào)整的簽證??蓪?dǎo)致工程價款增加的情形包括工程量增加、質(zhì)量標準提高、工程設(shè)計變更、施工條件變更、固定價可調(diào)條件成就 等。4、窩工停工損失的簽證。包括發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程;因發(fā)包 人原
5、因停建、緩建和返工;發(fā)包人未提供施工協(xié)助;工程師指令錯誤 或遲延等造成窩工停工的情形。5、工程量確認的簽證。采工程量清單報價的,工程款是單價與工程 量的乘積,故承包人應(yīng)當按照專用條款約定每月向工程師提交已完成 的工程量報告。確認工程量意味著確認價款,對結(jié)算價款和解決 爭議無不有益。三、常見的索賠與反索賠事件。發(fā)包人未能按照合同約定履行各項義務(wù)、發(fā)生錯誤以及應(yīng)當由其 承擔責任的其他情況,造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款 和其他經(jīng)濟損失,承包人應(yīng)當提出索賠。換言之,所有造成工期延長、 價款增加和賠償損失的情形均屬于索賠事件, 承包人應(yīng)當及時提出索 賠。索賠事件包括但不限于以下情形:1、發(fā)包
6、人未按照約定時間和要求提供原材料、 設(shè)備、場地、資金(包 括預(yù)付款、進度款)、技術(shù)資料導(dǎo)致開工遲延、工期延長和停工窩工 損失。2、因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建造成停工、窩工、倒運、 機械設(shè)備調(diào)遷、材料構(gòu)件積壓等損失和實際費用。3、發(fā)包人沒有及時檢查隱蔽工程或重新檢查導(dǎo)致工期延長和停工窩 工損失。4、發(fā)包人不合理干預(yù)施工或其直接指定的分包人違約造成工期延誤;5、設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加、質(zhì)量標準提高、工程款增加或工期延 長;6、發(fā)包人遲延竣工驗收、遲延結(jié)算、提前使用工程導(dǎo)致費用增加;7、發(fā)包人要求趕工造成施工成本增加;8、發(fā)現(xiàn)地下障礙物、水流或文物等造成工期延誤和施工損失;9、惡劣自然條件或
7、地質(zhì)條件下施工導(dǎo)致工期延誤;10、工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加11、非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤;12、社會事件或不可抗力導(dǎo)致施工中斷;承包人未能按合同約定履行各項義務(wù)或發(fā)生錯誤,給發(fā)包人造成 損失的,發(fā)包人可以在約定時限內(nèi)提出反索賠, 主要包括但不限于以 下情形:1、因施工人原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定,需要無償修理、返 工或者改建。2、承包人延誤工期造成發(fā)包人多支付監(jiān)理費、貸款利息、租賃費、對第三人違約金和購房人損失;3、因承包人原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損 害的,4、在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題,承包人應(yīng)當履行保修義務(wù),并對造成的損失承擔賠
8、償責任;5、承包人造成工程質(zhì)量缺陷拒絕修復(fù)或保修期內(nèi)拒絕保修,由第三 人代為履行;6、承包人轉(zhuǎn)包、違法分包、未自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工;7、承包人不按圖紙和技術(shù)規(guī)范施工,擅自變更設(shè)計造成工程不符合 約定;8、承包人偷工減料,使用不合格建筑材料或設(shè)備造成質(zhì)量缺陷;四、簽證與索賠的具體操作。1、認識充分,手段靈活。簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段,特別是承包商 欲維護自身權(quán)益和實行盈利目的, 必須勤簽證。國際上簽證款一般占 合同造價的7%,而我國簽證比率較低,與國際嚴重脫軌,故應(yīng)當高 度重視。簽證要及時,在合同約定期限內(nèi)以書面方式向簽字權(quán)人提出。 簽 證內(nèi)容要明確具體,不應(yīng)模棱兩可。
9、書面簽證包括簽證單、會議紀要、 往來信函、月形象進度表、質(zhì)量評定表等內(nèi)容,要由專人長期保存簽 證憑證,切勿遺失。應(yīng)當建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度,加強 專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。明確發(fā)包人代表和承包人項目 經(jīng)理的量化管理責任,杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。友好協(xié)商和 謀求調(diào)解是簽證與索賠成功的有效方法,要認真總結(jié)實戰(zhàn)經(jīng)驗并靈活現(xiàn)代公關(guān)技巧,聘請專業(yè)律師或?qū)I(yè)咨詢服務(wù)機構(gòu)論證索賠和出謀劃 策更能事半功倍。2、充分利用施工合同司法解釋19條。提出簽證未必都能得到對方承諾, 承包人如何固定證據(jù)?施工 合同司法解釋19條:“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程 中形成的簽證等書面文件確認;
10、承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工, 但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的, 可以按照當事人提供的其他 證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?!痹摻忉屆鞔_了工程量簽證載體和簽證 未獲成功情況下如何確認工程量的問題。如果能將該解釋舉一反三, 則為解決其他簽證未獲成功如何補救提供了思路: 承包人應(yīng)當設(shè)法通 過會議紀要、來往函件、人證書證、視聽資料、監(jiān)理證明或錄音錄像 等其他形式固定證據(jù),為索賠奠定基礎(chǔ)。3、充分利用“逾期視為認可”條款。施工合同司法解釋20條:“當事人約定,發(fā)包人收到竣工 結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù),視為認可竣工結(jié)算文件的,按 照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的, 應(yīng)予支 持
11、?!痹摻忉尨_立了 “逾期視為認可”原則,無疑賜給承包人一把尚 方寶劍,可以有力遏制了發(fā)包人遲延結(jié)算行為。 建設(shè)工程施工合同示 范文本諸多條款采用該原則,比如通用條款 25.2條:“工程師收到 承包人報告7天內(nèi)未進行計量,從第8天起,承包人報告中開列的工 程量即視為被確認?!钡?1、13、17、23、31、32、36條均有此類 規(guī)定。如果采用示范文本訂立合同的,承包人只要能夠證實向發(fā)包人 發(fā)出簽證通知或者提供資料,即可利用“預(yù)期視為認可”原則。4、索賠及時、證據(jù)充分。當事人應(yīng)當注意簽證與索賠的期限和程序, 做到邊施工、邊取證 邊索賠。如建設(shè)工程合同示范文本 36.1條規(guī)定:在索賠事件發(fā) 生后28天內(nèi),向工程師發(fā)出索賠意向通知;28日內(nèi)向工程師提出延 長工期和補償損失的索賠報告及有關(guān)資料。 36.2規(guī)定:當一方向另 一方提出索賠時,要有正當索賠理由,且有索賠事件發(fā)生時有效證據(jù)。 索賠證據(jù)包括但不限于簽證單、技術(shù)核定單、設(shè)計變更通知單、發(fā)包 人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等。索賠報內(nèi)容有:索賠理由、 損失數(shù)額或順延工期天數(shù)等內(nèi)容。
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