適用司法解釋兩次行政處罰后構(gòu)成非法行醫(yī)罪

1、適用司法解釋兩次行政處罰后構(gòu)成非法行醫(yī)罪的案例全過程剖析時福禮 1 劉濤 2 張強 3（北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所，北京100037 ）【摘要】本文通過對全國首例兩次行政處罰過再次非法行醫(yī)的人員移送公安機關(guān)，最終被法院判決構(gòu)成非法行醫(yī)罪的案例的全過程剖析，詳述了衛(wèi)生行政機關(guān)在辦理此類案件過程中應(yīng)注意的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，并對相關(guān)問題進行了深入的探討，希望能為全國的衛(wèi)生監(jiān)督同行們提供一些借鑒和建議?！娟P(guān)鍵詞】非法行醫(yī)行政處罰司法移送構(gòu)成犯罪2008 年 5 月 9 日最高人民法院頒布的最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 （以下簡稱解釋）第二條第（四）項規(guī)定：非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政

2、部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局依據(jù)解釋，于 2008 年12 月 9 日將被行政處罰過兩次再次非法行醫(yī)者王某（本文特指未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書和醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的無證行醫(yī)）依法移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。2009 年 4 月 23 日海淀區(qū)人民法院以非法行醫(yī)罪判處王某有期徒刑 8 個月，罰金人民幣2000 元。1. 案情概要非法行醫(yī)人員王某未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書和 醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證在海淀區(qū)某村私設(shè) “診所” 擅自執(zhí)業(yè)，曾于 2008 年 11 月 25 日和 12 月 5 日先后兩次因非法行醫(yī)受到過罰款、沒收藥品、器械的衛(wèi)生行

3、政處罰。盡管執(zhí)法人員多次告誡王某不得非法行醫(yī)，并責(zé)令改正，但其不聽從勸阻，依舊我行我素，采取不掛招牌、藏匿藥品、夜間行醫(yī)、斷續(xù)執(zhí)業(yè)等手段逃避執(zhí)法檢查，繼續(xù)開展非法診療活動。2008 年 12 月 9 日晚 19 時 45 分海淀區(qū)衛(wèi)生局聯(lián)合公安機關(guān)到該地點突擊夜查，再次發(fā)現(xiàn)王某非法行醫(yī)，現(xiàn)場有患者李某、黨某正在接受靜脈輸液治療。執(zhí)法人員制作現(xiàn)場檢查筆錄并拍照取證后，隨即將非法行醫(yī)人員王某移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。2009 年 3 月 16 日海淀區(qū)人民法院對王某非法行醫(yī)案開庭審理，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人王某無視國法，因非法行醫(yī)兩次受到衛(wèi)生部門行政處罰，仍不思悔改，繼續(xù)非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重，其行

4、為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪，但鑒于被告人王某認(rèn)罪態(tài)度較好，法院對其酌予從輕處罰。2009 年 4 月 23 日海淀區(qū)人民法院以非法行醫(yī)罪判處被告人王某有期徒刑8 個月，并處罰金人民幣2000 元。2. 法律法規(guī)及司法解釋適用王某未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自開展診療活動，違反了醫(yī)療機構(gòu)管理條例第二十四條的規(guī)定。北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局分別于2008 年 11 月 25 日和 12 月 5 日依據(jù) 醫(yī)療機構(gòu)管理條例第四十四條和醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則第七十七條的相關(guān)規(guī)定給予王某罰款并沒收藥品、器械的行政處罰；2008 年 12 月 9 日執(zhí)法檢查再次發(fā)現(xiàn)王某非法行醫(yī)。根據(jù)解釋第二條第（四）項的規(guī)定：王某因非法行

5、醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)，其行為應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的 “情節(jié)嚴(yán)重”，已經(jīng)涉嫌犯罪。北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局依據(jù)中華人民共和國行政處罰法第二十二條和行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定第三條的規(guī)定，依法將王某移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。3. 兩次行政處罰過程兩次合法有效的行政處罰是構(gòu)成非法行醫(yī)罪的基礎(chǔ)3.1 首次發(fā)現(xiàn)王某非法行醫(yī)，本著處罰與教育相結(jié)合的原則，衛(wèi)生執(zhí)法人員拍照取證后責(zé)令其改正，制止違法行為，送達(dá)司法解釋告知書，通過聯(lián)合執(zhí)法行動，予以取締，由藥監(jiān)部門扣押收繳非法藥品器械，教育相對人自覺守法。3.2 第二次發(fā)現(xiàn)王某繼續(xù)非法行醫(yī)，執(zhí)法人員適用一般處罰程序現(xiàn)場

6、對王某的非法行醫(yī)行為調(diào)查取證?，F(xiàn)場證據(jù)包括：現(xiàn)場檢查筆錄、調(diào)查筆錄、責(zé)令改正通知書、行政處罰陳述申辯告知書、相對人本人身份證（復(fù)印件）和違法開展診療活動現(xiàn)場內(nèi)外場景的照片等，同時，利用便攜式設(shè)備（筆記本電腦、數(shù)碼相機、打印機）現(xiàn)場打印照片等證據(jù)材料并由相對人簽認(rèn)以固定證據(jù)。另外， 執(zhí)法現(xiàn)場可由管片民警對接受非法診療的患者查驗身份證，衛(wèi)生執(zhí)法人員再對其進行調(diào)查制作筆錄，這相當(dāng)于是以執(zhí)法文書的形式記錄下來的證人證言。最后案件經(jīng)合議、聽證（要保證相對人3 日申請聽證的期限）、重大案件討論等程序，依據(jù)醫(yī)療機構(gòu)管理條例及實施細(xì)則做出衛(wèi)生行政處罰，監(jiān)督員送達(dá)行政處罰決定書和繳款書的同日填制本案復(fù)查的現(xiàn)場檢

7、查筆錄，此時， 即第一次衛(wèi)生行政處罰完成。3.3 在上一次行政處罰決定書送達(dá)之后再次發(fā)現(xiàn)王某非法行醫(yī)，適用一般處罰程序完成第二次衛(wèi)生行政處罰， 此時要注意第二次處罰的裁量幅度應(yīng)達(dá)到衛(wèi)生行政處罰的上限，盡量做到行政處罰手段窮竭，這對之后行政處罰與刑事處罰的銜接至關(guān)重要。4. 司法移送4.1 在第二次行政處罰決定書送達(dá)之后再次發(fā)現(xiàn)王某非法行醫(yī)，為防止其逃逸或轉(zhuǎn)移證據(jù)，海淀區(qū)衛(wèi)生局隨即提請屬地公安機關(guān)提前介入，共同對王某的非法行醫(yī)場所進行突擊檢查，衛(wèi)生執(zhí)法人員制作現(xiàn)場檢查筆錄，分別對王某和就診患者填制調(diào)查筆錄，并打印非法行醫(yī)場所的內(nèi)外場景照片由王某簽認(rèn)，最后以聯(lián)合辦案自然移送 1 的方式將王某移交給

8、公安機關(guān)。次日承辦此案的二名衛(wèi)生監(jiān)督員整理匯總材料后填制涉嫌犯罪案件移送書 ， 報本機關(guān)正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人審批后，連同其他證據(jù)和相關(guān)文書移送公安機關(guān)并辦理相關(guān)手續(xù)。4.2 海淀區(qū)衛(wèi)生局向公安機關(guān)移送的證據(jù)材料包括：2008 年 11 月 25 日和 12月 5日的行政處罰決定書和送達(dá)回執(zhí)復(fù)印件各一件；2008 年 12 月 9 日發(fā)現(xiàn)再次非法行醫(yī)的證據(jù)，主要包括現(xiàn)場檢查筆錄、王某和就診患者的調(diào)查筆錄復(fù)印件各一件、診所內(nèi)外場景的照片；衛(wèi)生局出具的王某未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書和該地點未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的證明；涉嫌犯罪案件移送書、送達(dá)回執(zhí)等。5. 案例的分析由于本案是最高法出臺解釋后，全

9、國首例非法行醫(yī)在尚未損害人體健康的情況下成功司法移送，并最終被判決構(gòu)成非法行醫(yī)罪的案件，因此，海淀區(qū)衛(wèi)生局在辦理、移送這一案件過程中實無參照，對案件處理過程中出現(xiàn)的問題，筆者進行了下述探討：5.1 是否需要等到王某的救濟途徑窮竭再行司法移送在實際執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員曾存在這樣的疑慮：依據(jù)解釋第二條第（四）項構(gòu)成非法行醫(yī)罪是以二次因非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政處罰為前提的，如果王某以前兩次行政處罰提起行政訴訟，一旦行政處罰被判決有瑕疵甚至無效，必然導(dǎo)致司法移送的失敗，因此， 是否要等到王某救濟途徑窮竭后再行司法移送？筆者認(rèn)為司法移送無需王某救濟途徑窮竭，理由如下：5.1.1 海淀區(qū)衛(wèi)生局作出行政處罰決定時

10、，說明此時已經(jīng)認(rèn)定：王某非法行醫(yī)行為的證據(jù)確鑿充分、主體、事實認(rèn)定清楚、法律適用正確、程序合法，行政處罰是合理合法的；而行政復(fù)議和訴訟對行政主體來說是必然的行政成本和風(fēng)險，作出行政處罰的機關(guān)有多大的權(quán)力，就應(yīng)該承擔(dān)多大的責(zé)任和風(fēng)險；5.1.2 行政處罰是行政主體代表國家對王某權(quán)利的合法剝奪，是國家機關(guān)行使公權(quán)力的體現(xiàn)，行政處罰作出并送達(dá)，代表處罰已經(jīng)生效，并且不得隨意更改，即使在訴訟階段處罰一般也不停止執(zhí)行，若行政決定都不能成為司法移送的依據(jù)，那么國家行政權(quán)的威嚴(yán)性將不復(fù)存在；同時，行政復(fù)議和訴訟是王某的法律救濟途徑，但處罰和救濟是分開的，舉例來說：公安機關(guān)行政拘留是限制人身自由的行政處罰，這

11、種處罰當(dāng)然不能等到相對人救濟途徑窮竭之后再予以執(zhí)行；若要等到王某救濟途徑窮竭后再移送，必然會導(dǎo)致行政效率底下，這也絕不是立法的初衷。5.2 對王某兩次行政處罰必須要注意一事不再罰原則本案中，由于王某非法行醫(yī)的行為具有連續(xù)狀態(tài)的性質(zhì)，即連續(xù)違法行為：王某基于同一的或者概括的違法故意，斷續(xù)實施數(shù)個獨立的違法行為，違反了同一行政法規(guī)，因此，在實施兩次衛(wèi)生行政處罰時必須注意一事不再罰原則。海淀區(qū)衛(wèi)生局對王某數(shù)次非法行醫(yī)的行為予以了嚴(yán)格區(qū)分：2008 年 11 月 25 日在行政處罰決定書送達(dá)之后，12 月 5 日第二次處罰送達(dá)，12 月 9 日再次發(fā)現(xiàn)違法行為予以司法移送。雖然王某的非法行醫(yī)行為具有連

12、續(xù)狀態(tài)的性質(zhì)，但在法律上，一次行政處罰決定書的送達(dá)完成，即視為王某的前一違法行為已經(jīng)結(jié)束，這一時間段內(nèi)，王某本質(zhì)上是實施了三個性質(zhì)相同的違法行為。因此， 海淀區(qū)衛(wèi)生局對其兩次行政處罰和司法移送并不違反一事不再罰原則。這種數(shù)次的連續(xù)的處罰在理論界被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)移罰”：即在對違法者作出處罰的同時要求其改正，但行為人拒絕履行其改正義務(wù)，主管行政主體可以采取連續(xù)多次處罰的方式促使其履行法定義務(wù)，直到義務(wù)履行為止，當(dāng)行為人不履行其改正義務(wù)時，也屬于又開始了一個新的違法行為（不作為）的情況，因此行為人不能認(rèn)為當(dāng)某一種行為被處罰后，處罰決定書就成為其再次做出同種違法行為的通行證2 。6. 本案是北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局自2008 年 5 月 9 日解釋實施以來，進行行政處罰和司法移送，并最終被法院判決構(gòu)成非法行醫(yī)罪的完整案例。在這一案件的實際具體查處和移送等工作過程中出現(xiàn)了諸多問題，負(fù)責(zé)辦理案件的衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法人員付出了辛勤的努力，通過多次集體討論，不斷完善案件細(xì)節(jié)的不足之處，但在移送過程、特別是在與公安機關(guān)配合溝通、證據(jù)轉(zhuǎn)換、行政與刑事案件的銜接等方面還顯得不十分