企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)

1、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn)實(shí)務(wù)焦保宏律師實(shí)務(wù)研究-企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn)內(nèi)容：第一部分房地產(chǎn)建設(shè)工程相關(guān)法律問題第二部分 商品房預(yù)售相關(guān)法律問題第三部分物業(yè)管理相關(guān)法律問題房地產(chǎn)業(yè)是我國新興的支柱產(chǎn)業(yè)，規(guī)范和引導(dǎo)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展是我國 政府一項(xiàng)緊迫任務(wù)。近幾年來，國家立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)等部門 陸續(xù)出臺(tái)了一系列有關(guān)房地產(chǎn)方面的法律法規(guī)和司法解釋，包括城市房地 產(chǎn)管理法、商品房銷售管理辦法、城市商品房預(yù)售管理辦法、城市房屋租賃管理辦法、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法、最高人民法 院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋、最高人 民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案

2、件適用法律問題的解釋以及物 業(yè)管理?xiàng)l例等。房地產(chǎn)業(yè)涉及的法律問題非常繁雜，最容易發(fā)生糾紛的法 律問題主要集中在建設(shè)工程的施工、商品房買賣以及物業(yè)管理方面。筆者此文主要內(nèi)容就是建設(shè)工程的招標(biāo)施工、商品房買賣以及物業(yè)管理中 的法律問題及實(shí)務(wù)操作。第一部分建設(shè)工程相關(guān)法律問題建筑工程，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、 設(shè)備安裝工程及室內(nèi)外裝飾裝修工程。一、建設(shè)工程招投標(biāo)法律實(shí)務(wù)（一）、招標(biāo)1、是否必須招標(biāo)的審查根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，建設(shè)工程招標(biāo)首先應(yīng)注意建設(shè)項(xiàng)目 是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍。必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法和國家計(jì)委工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的規(guī)

3、定， （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安 全的項(xiàng)目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。包括項(xiàng)目的勘察、 設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購， 達(dá)到下 列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)： 施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以 上的； 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬元人民幣 以上的；勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的；單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第、項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總 投資額在 3000萬元人民幣以上的。（1） 根據(jù)工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)

4、范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（國家計(jì)委令第3 號(hào)）規(guī)定，關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括： 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目； 鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目； 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目； 防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等 水利項(xiàng)目； 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管 道、公共停車場等城市設(shè)施項(xiàng)目； 生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目； 其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。（2）關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括： 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目； 科技、教育、文化等項(xiàng)目； 體育、旅游

5、等項(xiàng)目； 衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目； 商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房； 其他公用事業(yè)項(xiàng)目。（3）使用國有資金投資項(xiàng)目的范圍包括： 使用各級(jí)財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目； 使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目； 使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制 權(quán)的項(xiàng)目。4）國家融資項(xiàng)目的范圍包括： 使用國家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目； 使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目； 使用國家政策性貸款的項(xiàng)目； 國家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目； 國家特許的融資項(xiàng)目。（5）使用國際組織或者外國政府資金的項(xiàng)目的范圍包括： 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項(xiàng)目； 使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目

6、； 使用國際組織或者外國政府援助資金的項(xiàng)目。 可不進(jìn)行施工招標(biāo)的項(xiàng)目 有下列情形之一的，經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)， 可以不進(jìn)行施工招標(biāo)：（1）停建或者緩建后恢復(fù)建設(shè)的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的；（2）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)符合工程要求的；（3）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生 變更的；（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。2、工程招標(biāo)的條件 應(yīng)當(dāng)注意工程招標(biāo)須具備下列條件：（1）按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項(xiàng)目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)； （ 2） 工程資金或者資金來源已經(jīng)落實(shí)；（ 3）施工招標(biāo)的，應(yīng)有滿足需要的 設(shè)計(jì)文件及其

7、他技術(shù)資料；（ 4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。3、自行招標(biāo)和委托招標(biāo) 應(yīng)注意招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo) 事宜。任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)制其委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。依法必 須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門 備案。招標(biāo)人不具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力的，工程建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo) 應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資格的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。4、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其資格 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì)中 介組織。工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格分為甲、乙兩級(jí)。應(yīng)注意工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) 可以跨省、自治區(qū)、直轄市承擔(dān)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。但乙級(jí)

8、工程招標(biāo)代理機(jī) 構(gòu)只能承擔(dān)工程投資額（不含征地費(fèi)、大市政配套費(fèi)與拆遷補(bǔ)償費(fèi)） 3000 萬 元以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。5、公開招標(biāo)和邀請招標(biāo) 招標(biāo)方式可分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告 的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)；邀請招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀 請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。應(yīng)注意招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家 指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng) 當(dāng)向三個(gè)以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組 織發(fā)出招標(biāo)邀請書。招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址、招標(biāo)項(xiàng)目的性質(zhì)、

9、數(shù)量、實(shí)施地點(diǎn)和時(shí)間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項(xiàng)。6、招標(biāo)人對投標(biāo)申請人的資格預(yù)審 應(yīng)提示招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)工程的需要，對投標(biāo)申請人進(jìn)行資格預(yù)審， 也可以委托工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對投標(biāo)申請人進(jìn)行資格預(yù)審。實(shí)行資格預(yù)審的 招標(biāo)工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明資格預(yù)審的條件和 獲取資格預(yù)審文件的辦法。資格預(yù)審文件一般應(yīng)當(dāng)包括資格預(yù)審申請書格式、申請人須知，以及需 要投標(biāo)申請人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、技術(shù)裝備、財(cái)務(wù)狀況和擬派出的項(xiàng)目 經(jīng)理與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績等證明材料。經(jīng)資格預(yù)審后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人發(fā)出資格預(yù)審 合格通知書，告知獲取招標(biāo)文件的時(shí)間、地點(diǎn)和方法，并同時(shí)

10、向資格預(yù)審不 合格的投標(biāo)申請人告知資格預(yù)審結(jié)果。在資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人過多時(shí)，可以由招標(biāo)人從中選擇不少于 7 家資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人。7、招標(biāo)文件（1）施工招標(biāo)的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)工程的特點(diǎn)和需要，自行或者委托 工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制招標(biāo)文件。應(yīng)注意招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容： 投標(biāo)須知，包括工程概況、招標(biāo)范圍、資格審查條件、工程資金來源 或者落實(shí)情況（包括銀行出具的資金證明）、標(biāo)段劃分、工期要求、質(zhì)量標(biāo) 準(zhǔn)、現(xiàn)場踏勘和答疑安排、投標(biāo)文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標(biāo) 報(bào)價(jià)要求、投標(biāo)有效期、開標(biāo)的時(shí)間和地點(diǎn)、評(píng)標(biāo)的方法和標(biāo)準(zhǔn)等； 招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計(jì)文件； 采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)

11、當(dāng)提供工程量清單； 投標(biāo)函的格式及附錄； 擬簽訂合同的主要條款； 要求投標(biāo)人提交的其他材料。應(yīng)注意依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件發(fā)出的同 時(shí)，將招標(biāo)文件報(bào)工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備 案。（ 2） 應(yīng)注意設(shè)計(jì)招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 工程名稱、地址、占地面積、建筑面積等； 已批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書或者可行性研究報(bào)告； 工程經(jīng)濟(jì)技術(shù)要求； 城市規(guī)劃管理部門確定的規(guī)劃控制條件和用地紅線圖； 可供參考的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)、工程測量等建設(shè)場地勘察成果報(bào)告； 供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、市政道路等方面的基礎(chǔ)資料； 招標(biāo)文件答疑、踏勘現(xiàn)場的時(shí)間和地點(diǎn)； 投標(biāo)文件編制要

12、求及評(píng)標(biāo)原則； 投標(biāo)文件送達(dá)的截止時(shí)間； 擬選用的合同示范文本或擬簽訂合同的主要條款； 未中標(biāo)方案的補(bǔ)償辦法。8、招標(biāo)文件的修改和要求提交投標(biāo)文件的時(shí)限 應(yīng)注意招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在 招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間至少 15 日前，以書面形式通知所有招標(biāo) 文件收受人，并同時(shí)報(bào)工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部 門備案。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間。依法必須招標(biāo) 的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最 短不得少于 20 日。（二）、投標(biāo)1、投標(biāo)人的資格審查應(yīng)注

13、意施工投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)，并在工程業(yè)績、技術(shù) 能力、項(xiàng)目經(jīng)理資格條件、財(cái)務(wù)狀況等方面滿足招標(biāo)文件提出的要求。 設(shè)計(jì)投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有與招標(biāo)項(xiàng)目相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)。境外設(shè)計(jì)單位參加 國內(nèi)建筑工程設(shè)計(jì)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主 管部門批準(zhǔn)。2、投標(biāo)文件應(yīng)提示投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，對招標(biāo)文件提出 的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。招標(biāo)文件允許投標(biāo)人提供備選標(biāo)的，投標(biāo)人 可以按照招標(biāo)文件的要求提交替代方案，并作出相應(yīng)報(bào)價(jià)作備選標(biāo)。應(yīng)注意 施工投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）投標(biāo)函；（2）施工組織設(shè)計(jì)或者施工方案；（3）投標(biāo)報(bào)價(jià)；（4）招標(biāo)文件要求提供的

14、其他材料。其中應(yīng)包括擬派出的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于 完成招標(biāo)項(xiàng)目的機(jī)械設(shè)備等。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件密 封送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人出具標(biāo)明簽收人和 簽收時(shí)間的憑證，并妥善保存投標(biāo)文件。在開標(biāo)前，任何單位和個(gè)人均不得 開啟投標(biāo)文件。投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，可以補(bǔ)充、修改或者撤 回已提交的投標(biāo)文件。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。3、投標(biāo)擔(dān)保應(yīng)注意招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保的。投標(biāo)擔(dān)?？梢?采用投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)保證金可以使用支票、銀行匯票 等，一般不得超過

15、投標(biāo)總價(jià)的 2，最高不得超過 50 萬元。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證 金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人。4、聯(lián)合投標(biāo)應(yīng)注意兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人 的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力和相應(yīng)的 勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照 資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任， 并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各 方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。5、投標(biāo)人禁止行為 投標(biāo)人不得相

16、互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害 招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人 的合法權(quán)益。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)。 投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他 方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。（三）、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)1、開標(biāo)時(shí)間和地點(diǎn) 應(yīng)當(dāng)注意審查，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時(shí)間的同 一時(shí)間公開進(jìn)行，開標(biāo)地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點(diǎn)。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)按 照下列規(guī)定進(jìn)行：由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人 委托的公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查并公證。經(jīng)確認(rèn)

17、無誤后，由有關(guān)工作人員當(dāng)眾拆封， 宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價(jià)格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時(shí)都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀。開標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備查。2、無效投標(biāo)文件的認(rèn)定 應(yīng)注意，在開標(biāo)時(shí)，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為無效投標(biāo) 文件，不得進(jìn)入評(píng)標(biāo)：（1）投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件的要求予以密封的；（2）投標(biāo)文件中的投標(biāo)函未加蓋投標(biāo)人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的， 或者企業(yè)法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代 理人印章的；（3）投標(biāo)文件的關(guān)鍵內(nèi)容字跡模糊、無法辨認(rèn)的；（4）投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件的要求提供投標(biāo)保

18、函或者投標(biāo)保證金的；（5）組成聯(lián)合體投標(biāo)的，投標(biāo)文件未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的。3、評(píng)標(biāo)委員會(huì) 評(píng)標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)。應(yīng)注意依法必須進(jìn)行施工招 標(biāo)的工程，其評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組 成，成員人數(shù)為 5 人以上單數(shù)，其中招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)以外的技術(shù)、經(jīng) 濟(jì)等方面專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。評(píng)標(biāo)委員會(huì)的專家成員，應(yīng)當(dāng) 由招標(biāo)人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊或者工程 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。確定專家成員一般應(yīng) 當(dāng)采取隨機(jī)抽取的方式。與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入相關(guān)工程的評(píng)標(biāo)委員會(huì)。評(píng)標(biāo)委員會(huì) 成員的名

19、單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。參加評(píng)標(biāo)委員會(huì)工作的注意事項(xiàng)：要注意審核開標(biāo)時(shí)間和地點(diǎn)的合法性、 投標(biāo)文件的有效性、有效投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出響應(yīng)等， 要根據(jù)項(xiàng)目特殊性起草有針對性的詢標(biāo)提綱，審核評(píng)標(biāo)方法的合法性等。4、詢標(biāo)應(yīng)注意，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以用書面形式要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明 確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采用書面形式進(jìn)行澄清或者說 明，其澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi) 容。有下列情形之一的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以要求投標(biāo)人作出書面說明并提供相 關(guān)材料：（1）設(shè)有標(biāo)底的，投標(biāo)報(bào)價(jià)低于標(biāo)底合理幅度的；（2）不設(shè)標(biāo)底的，投標(biāo)報(bào)價(jià)明顯低于其他投標(biāo)

20、報(bào)價(jià)，有可能低于其企業(yè) 成本的。經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)論證，認(rèn)定該投標(biāo)人的報(bào)價(jià)低于其企業(yè)成本的，不能推薦 為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人。為招標(biāo)人起草詢標(biāo)提綱時(shí)應(yīng)注意：通過詢標(biāo)澄清不確定的變數(shù)和相應(yīng)的 責(zé)任。需要澄清的問題，是招投標(biāo)過程中尚不確定的、中標(biāo)后簽訂承發(fā)包合 同時(shí)往往又會(huì)扯皮的問題，例如總包管理費(fèi)（包括管理范圍和取費(fèi)基價(jià)）、 不同年限的保修金及相應(yīng)保修年限的設(shè)置、對監(jiān)理單位的認(rèn)可和配合工作措 施，以及如果中標(biāo)將選用什么合同文本、如何適用等。5、評(píng)標(biāo)和評(píng)標(biāo)方法評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行 評(píng)審和比較，并對評(píng)標(biāo)結(jié)果簽字確認(rèn)；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。評(píng)標(biāo)可以采用綜合評(píng)估法

21、、經(jīng)評(píng)審的最低投標(biāo)價(jià)法或者法律法規(guī)允許的 其他評(píng)標(biāo)方法。采用綜合評(píng)估法的，應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)文件提出的工程質(zhì)量、施工工期、投標(biāo) 價(jià)格、施工組織設(shè)計(jì)或者施工方案、投標(biāo)人及項(xiàng)目經(jīng)理業(yè)績等，能否最大限 度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)要求和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)審和比較。以評(píng)分方 式進(jìn)行評(píng)估的，對于各種評(píng)比獎(jiǎng)項(xiàng)不得額外計(jì)分。采用經(jīng)評(píng)審的最低投標(biāo)價(jià)法的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件能夠滿足招標(biāo)文件實(shí)質(zhì) 性要求的投標(biāo)人中，評(píng)審出投標(biāo)價(jià)格最低的投標(biāo)人，但投標(biāo)價(jià)格低于其企業(yè) 成本的除外。評(píng)標(biāo)委員會(huì)完成評(píng)標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評(píng)標(biāo)報(bào)告，闡明評(píng)標(biāo)委 員會(huì)對各投標(biāo)文件的評(píng)審和比較意見，并按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評(píng)標(biāo)方法， 推薦不超過 3 名有排序

22、的合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人根據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的 書面評(píng)標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。使用國有資金投資或者國家 融資的工程項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)候選人的排序確定中標(biāo)人。當(dāng)確定中 標(biāo)的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)或者因不可抗力提出不能履行合同的，招標(biāo)人可以 依序確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接確定 中標(biāo)人。6、確定中標(biāo)人時(shí)限和條件招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期截止時(shí)限起 30 日內(nèi)確定中標(biāo)人。中標(biāo)人的投標(biāo) 應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng) 綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo) 價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。中標(biāo)

23、人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié) 果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。7、確定中標(biāo)人后向建設(shè)部門的報(bào)告 應(yīng)注意，依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日 起 15 日內(nèi)，向工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門提交施 工招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告。書面報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（ 1） 施工招標(biāo)投標(biāo)的基本情況，包括施工招標(biāo)范圍、施工招標(biāo)方式、資格審查、開評(píng)標(biāo)過程和確定中標(biāo)人的方式及理由等。（ 2） 相關(guān)的文件資料，包括招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書、投標(biāo)報(bào)名表、 資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、評(píng)標(biāo)委員會(huì)的評(píng)標(biāo)報(bào)告（設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)附標(biāo)

24、底）、中標(biāo)人的投標(biāo)文件。委托工程招標(biāo)代理的，還應(yīng)當(dāng)附工程施工招標(biāo)代 理委托合同。8、合同的簽署招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 30 日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和 中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 訂立書面合同后 7 日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級(jí)以 上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。中標(biāo)人不與招標(biāo)人訂立合同的，投標(biāo)保證金不予退還并取消其中標(biāo)資格， 給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒 有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同，給中標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人 應(yīng)當(dāng)給予

25、賠償。9、中標(biāo)無效的情形應(yīng)注意，發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：（ 1） 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反招標(biāo)投標(biāo)法第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密 的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國 家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（ 2） 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目 的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影 響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（ 3） 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者 與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀 取中標(biāo)的；（ 4）

26、根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或 者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（ 5） 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法第五十五 條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo) 結(jié)果的；（ 6） 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法 推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo) 被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目違反法律規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo) 投標(biāo)法規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照招標(biāo)投 標(biāo)法重新進(jìn)行招標(biāo)。10、可責(zé)令改正的四種招投標(biāo)行為 應(yīng)注意，發(fā)生下列四種情形的

27、，行政機(jī)關(guān)可以“責(zé)令改正”：（ 1） 違法不招標(biāo)或規(guī)避招標(biāo)。招標(biāo)人違反法律規(guī)定，對必須招標(biāo)的項(xiàng) 目不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo) 的，招標(biāo)投標(biāo)法第四十九條規(guī)定，可以“責(zé)令限期改正”。（ 2） 違法限制投標(biāo)。招標(biāo)人以不合理的條件限制或排斥潛在投標(biāo)人的， 對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或 者限制投標(biāo)人之間競爭的，招標(biāo)投標(biāo)法第五十一條規(guī)定，可以“責(zé)令改 正”。（ 3） 中標(biāo)后改變投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和 中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離招投標(biāo)文件實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容的合同的，招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條規(guī)

28、定，可以“責(zé)令改正”。（ 4） 違法干涉招投標(biāo)活動(dòng)。任何單位違反法律規(guī)定，限制或者排斥本 地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)的，為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理 機(jī)構(gòu)，強(qiáng)制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜的，或者以其他方式干涉 招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的，招標(biāo)投標(biāo)法第六十二條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。11、應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)的情形 要注意，發(fā)生下列兩種情形的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)：（ 1） 投標(biāo)人少于法定人數(shù)。招標(biāo)投標(biāo)法第二十八條規(guī)定：“投標(biāo) 人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地 點(diǎn)。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)簽收保存，不得開啟。投標(biāo)人少于三個(gè)的， 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)?！保?2） 所有

29、投標(biāo)均被否決。招標(biāo)投標(biāo)法第四十二條規(guī)定：“評(píng)標(biāo)委 員會(huì)經(jīng)評(píng)審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招丄一 ”12、在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中可承擔(dān)的業(yè)務(wù)內(nèi)容（代理人業(yè)務(wù)）（ 1） 作為投標(biāo)方的代理人，可從事兩方面的工作： 保證己方工作的合法性。主要是審查己方向招標(biāo)方提交的投標(biāo)書及其 他文件、資料，保證這些文件、資料的合法性與規(guī)范性，以避免其內(nèi)容或形 式上的不合法而導(dǎo)致廢標(biāo)的產(chǎn)生。 監(jiān)督招標(biāo)方的工作，主要是：A 審查招標(biāo)文件。內(nèi)容上審其是否公平、合理，尤其是招標(biāo)方提出的 特殊要求；文字上審其是否清楚達(dá)意，有無歧義之

30、處；形式上審其是否符合 法定要件。最終，協(xié)助己方作出是否投標(biāo)即是否向?qū)Ψ桨l(fā)出具有法律拘 束力的要約的決策。B 監(jiān)督招標(biāo)方的招標(biāo)、開標(biāo)、議標(biāo)、評(píng)標(biāo)、決標(biāo)工作是否按法定程序 和期間開展。若否，可代理己方向招標(biāo)方提出意見或異議，甚至向招標(biāo)方的 上級(jí)行政主管部門投訴。C 中標(biāo)后，為招投標(biāo)雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān)，并在以后可能 程序的爭議中代理己方解決問題。（2）作為招標(biāo)方的代理人，可從事： 招標(biāo)準(zhǔn)備期間，一要為招標(biāo)活動(dòng)是否具備法定要件出具法律意見書， 避免整個(gè)活動(dòng)自始無效從而產(chǎn)生不堪后果；二要參與草擬或?qū)彶檎袠?biāo)文件， 包括“投標(biāo)人須知”、合同條件、協(xié)議書等等。 招投標(biāo)過程中，一要保證整個(gè)過程是依照

31、法定程序且在法定期間內(nèi)進(jìn) 行；二要在審查投保人的實(shí)際資質(zhì)狀況及投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，向招標(biāo)方出具 法律意見，供其作決標(biāo)參考，確保最終的中標(biāo)者在法律上合乎要求，即在工 程建設(shè)方面具備合法的締約能力。 決標(biāo)后，一要草擬并審查招投標(biāo)雙方之間的工程承發(fā)包合同；二要處 理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標(biāo)方因此工程而與第三方發(fā)生的糾 紛。二、建設(shè)工程承發(fā)包法律實(shí)務(wù)法律依據(jù)：為依法維護(hù)發(fā)包人、承包人及相關(guān)第三人的合法權(quán)益，提高 承辦建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)中華人民共和國建筑 法、中華人民共和國合同法及其司法解釋、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè) 施工程施工分包管理辦法及其他有關(guān)規(guī)定。適用業(yè)務(wù)范圍包括建

32、設(shè)工程勘 察、設(shè)計(jì)、施工。（一）、調(diào)查與審查1、建筑工程施工許可證內(nèi)容審查 根據(jù)建筑法第七條及建筑工程施工許可管理辦法第二條，除了 工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程外， 取得施工許可證建筑工程是建設(shè)工程開工的前提條件。在審查施工許可證時(shí) 應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1）施工許可證上的工程名稱、地點(diǎn)、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的 建設(shè)工程施工承包合同相一致；（ 2） 發(fā)包人有無為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將應(yīng)申領(lǐng)施工許可 證的工程項(xiàng)目分解為若干限額為工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積在 300 平方米以下的工程項(xiàng)目；（ 3） 是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過3

33、個(gè)月不開工又不申請延 期或者超過6個(gè)月不開工的情形；（4）發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核 驗(yàn)施工許可證。2、發(fā)包人發(fā)包資格審查應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1）有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織；（2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來源；（3）有無與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備 的，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機(jī)構(gòu)代理發(fā)包；（ 4）初步設(shè)計(jì)方案是否已獲批準(zhǔn)；（5）建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計(jì)劃；（6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料；（7）發(fā)包人有無存在不良記錄。3、承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 按照建筑法第十三條規(guī)定，從事建筑

34、活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技 術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資 質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi) 從事建筑活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包或 分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。4、分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的 分包工程業(yè)務(wù)是否一致；分包工程的承包人是否為個(gè)人。5、外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1）有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)

35、 證書；（2）有無在國家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注 冊登記；（3）有無取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書；（4）中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范 圍承接施工任務(wù)；（5）外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù)： 全部由外國投資、外國贈(zèng)款、外國投資及贈(zèng)款建設(shè)的工程； 由國際金融機(jī)構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進(jìn)行的國際招標(biāo)授予的建設(shè) 項(xiàng)目； 外資等于或者超過 50的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目；及外資少于 50，但 因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨(dú)立實(shí)施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政 府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目； 由中國投資，但

36、因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨(dú)立實(shí)施的建設(shè)項(xiàng) 目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以由中外建 筑企業(yè)聯(lián)合承攬。（二）、建設(shè)工程承發(fā)包合同1、合同的簽訂 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工 程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。應(yīng)注 意，應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同；對于實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的建設(shè) 工程，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)書和中標(biāo)通知書 的主要內(nèi)容相一致，承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合 同內(nèi)容實(shí)質(zhì)性違背的補(bǔ)充協(xié)議。2、合同的主要內(nèi)容 應(yīng)注意，可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本

37、擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款：（1）工程名稱、地點(diǎn)、范圍和內(nèi)容；（2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工 工期；（3）工程質(zhì)量保修期及保修條件；（4）工程造價(jià)；（5）工程驗(yàn)收及工程價(jià)款的支付、結(jié)算方式；（6）設(shè)計(jì)文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式；（7）材料的供應(yīng)及材料進(jìn)場期限；（8）工程變更；（9）違約、索賠和爭議；（10）當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。3、發(fā)包人的主要義務(wù) 支付工程款是發(fā)包方的法定義務(wù)，發(fā)包方應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按 時(shí)支付工程款。應(yīng)按時(shí)支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料 款）、進(jìn)度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條

38、件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履 約保證金和保修金等款項(xiàng)?？珊侠硖崾景l(fā)包人履行下列主要責(zé)任義務(wù)：（ 1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作；（ 2） 按照約定的分工及時(shí)向承包人提供各種材料和設(shè)備；（ 3） 解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗(yàn)收；（ 4） 接受竣工工程并按約定支付工程價(jià)款。4、承包人的主要義務(wù) 可合理提示承包人履行下列主要義務(wù)：（ 1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量；（2）接受發(fā)包人的必要監(jiān)督；（3）承包人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成工程建設(shè)；（ 4） 對建設(shè)的工程負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。5、合同解除承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂，雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行。非法定事由或合同有關(guān)的約 定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙

39、方的任何一方不得變更或解除合同。應(yīng)依 據(jù)合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規(guī)定注意可解除合同的情形。一般來說，發(fā)包人 可請求解除合同的情形有：（ 1） 因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，在發(fā)包人提出的 合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；（ 2） 工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收或者工程竣工驗(yàn)收不合格，且承包人拒絕修復(fù) 或者無法修復(fù)的；（ 3） 承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi) 仍未完工的；（ 4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；（ 5） 建設(shè)工程竣工前，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)項(xiàng)目的。承包人解除合同的情形有：（ 1） 發(fā)包人違約，未按期支付工程款的；（2）發(fā)包人提供的建設(shè)材料不合格，又

40、不予更換的；（ 3） 不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人 仍未履行的，承包人可解除合同。合同解除后，已完工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約 定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗(yàn)收不合格的，發(fā)包人可請求減少支付工程 款，減少的工程款應(yīng)當(dāng)以不合格工程的工程款為限。在主張解除合同時(shí)應(yīng)告知委托人注意下列事項(xiàng)：（1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對方；（2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；（3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行 使的，該權(quán)利消滅；（4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款

41、的效力；（5）應(yīng)注意在合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。根據(jù)合同法規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從合 同法的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致 使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，解釋第 8 條和第 9 條的規(guī)定，主要是對 合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化， 其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工 程施工合同全面實(shí)際履行。解釋第 8 條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一） 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

42、（二） 合同約定的期限內(nèi)沒有完工， 且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （ 三） 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不 合格，并拒絕修復(fù)的； （ 四） 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包 人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期 獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。第 9 條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一， 致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請 求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二 是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是個(gè)履 行合同約定的

43、協(xié)助義務(wù)的。6、合同無效根據(jù) 2005 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之 一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；2 、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。需要注意的是，雖然 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格， 承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 （建設(shè)工程質(zhì)量合格，包 括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合

44、格，但是 經(jīng)承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效， 也可以按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。）如果，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照 以下情形分別處理：a 、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用 的，應(yīng)予支持；b 、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的， 不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事 責(zé)任。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有 資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法 院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條

45、規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工 程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。發(fā)包人需要注意：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷原則上應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，解 釋規(guī)定發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯(cuò)的也要承擔(dān)責(zé)任。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將 合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。 但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯(cuò)有關(guān)，如果發(fā)包人不承 擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，解釋第 12 條規(guī) 定，發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷；提供或指定購買的建筑材料

46、、建筑構(gòu)配件、 設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。（制定本條主要考慮到：一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定 承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付 的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該 工程，而且也可以不支付工程價(jià)款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。二是根據(jù) 解釋規(guī)定，承包人對經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量 合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價(jià)款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就 沒有利用價(jià)值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價(jià)款

47、是不公平的。三是不能按照合同約 定支付工程價(jià)款，當(dāng)然會(huì)給承包人造成損失，但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也 有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯(cuò)相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價(jià)款 的損失按照過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任。解釋第 3 條第 2 款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損 失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。合同法第五十八條規(guī)定，合同無效 后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的 責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯(cuò)分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的 實(shí)際情況和民法原則，同時(shí)也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和 管理。）

48、7、違約責(zé)任的約定 可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工 結(jié)算價(jià)款的法律后果?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理提示承包人工程質(zhì)量達(dá)不到 合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期 竣工的法律后果。8、不可抗力的情形建設(shè)工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時(shí)不可預(yù)見、不 可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取 保護(hù)措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包 方未及時(shí)采取有關(guān)的保護(hù)措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致使損失擴(kuò)大的， 承包方對擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理注意，在發(fā)生不可 抗力不能

49、履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知另一方，并在不可抗力結(jié)束后及時(shí) 提供證明。（三）、分包、施工分包與勞務(wù)分包1、分包與自行完成施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā) 包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程 中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項(xiàng)工程， 如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項(xiàng)工程分包給具有 相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。但實(shí)行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu) 必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁 有所有權(quán)或使用權(quán)的機(jī)械、設(shè)備獨(dú)立完成工

50、程。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所 要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的， 由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。應(yīng)該提醒 注意分包的范圍，避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。2、專業(yè)工程分包施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工 總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè) 企業(yè)完成的活動(dòng)。應(yīng)注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn) 可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工項(xiàng)目的，可以將部分項(xiàng)目分包 給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項(xiàng)目以最小標(biāo)的為限。在建設(shè)工

51、程勘察、 設(shè)計(jì)項(xiàng)目中，單項(xiàng)工程為最小標(biāo)的；建設(shè)工程施工項(xiàng)目中，單位工程為最小 標(biāo)的。單項(xiàng)工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨(dú)立設(shè)計(jì)文件、建成 后能獨(dú)立發(fā)揮功能效益的工程單位工程：指單項(xiàng)工程中單獨(dú)設(shè)計(jì)、可以獨(dú)立組織施工的工程。3、發(fā)包人指定分包 應(yīng)注意在分包工程中，任何單位和個(gè)人不得對依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行 干預(yù)。建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。4、勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（或稱勞務(wù)作業(yè) 發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（或稱勞務(wù)作業(yè)承 包人）完成的活動(dòng)。應(yīng)注意，對于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過勞務(wù)合同 約定，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自

52、行完成所承包的任務(wù)。5、分包工程發(fā)包人的責(zé)任 應(yīng)注意有關(guān)分包工程發(fā)包人應(yīng)完成下列責(zé)任：（1）在訂立分包合同后 7 個(gè)工作日內(nèi)，將合同報(bào)送工程所在地縣級(jí)以 上人民政府建設(shè)行政主管備案；（2）分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后 7 個(gè)工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送 原備案機(jī)關(guān)備案；（ 3） 應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)；對施 工現(xiàn)場安全負(fù)責(zé)，并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進(jìn)行管理。（4）按照分包合同的約定履行義務(wù)。6、分包工程承包人的責(zé)任 應(yīng)提示分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā) 包人負(fù)責(zé)。7、禁止轉(zhuǎn)包的情形 工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反合同法、建筑法的規(guī)定，不行使管 理

53、職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包：（1）承包方將其承包的全部工程發(fā)包給他人的；（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發(fā)包給他人的；（3）承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（4）承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（5）分包單位將其承包的工程再行分包的。 另外，應(yīng)注意，根據(jù)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 規(guī)定， 分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派 駐相應(yīng)人員，或未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，也視同轉(zhuǎn)包。 項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技

54、術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位 的人員（是指與本單位有合法的人事或者勞動(dòng)合同、工資以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的人員）。 以 上這些轉(zhuǎn)包情形都是國家法律法規(guī)所禁止的。8、違法分包的情形 應(yīng)注意不能從事下列活動(dòng)： （1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資 質(zhì)條件的分包工程承包人的；（2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包 人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。（四）、工期延誤1、工程開、竣工日期的確定 應(yīng)合理注意，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定 的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準(zhǔn)，竣工日期可

55、以承包人 送交竣工驗(yàn)收報(bào)告的日期為準(zhǔn)；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請 發(fā)包人驗(yàn)收的日期為竣工日期。2、導(dǎo)致工期順延的情形 應(yīng)依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時(shí)做好書面記錄： （1）發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件； （2）發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批 準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8 小時(shí)；（6）不可抗力；（7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時(shí)檢查；（8）發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求

56、提供原材料、設(shè)備、場地等的。3、工程順延的催告義務(wù) 發(fā)包人違反合同法第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條 規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期 限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損 失，并相應(yīng)順延工期?？珊侠硖崾境邪嗽诎l(fā)生工程順延時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面告知發(fā)包人或指定代表。4、停工期間的確定 經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時(shí)間從催告之 日起算至停工原因消除之日止。可合理注意，暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)書面的 形式提出。（五）、工程款的確認(rèn)與支付1、工程預(yù)付款的支付 可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時(shí)間；對發(fā)包人不

57、按約定預(yù) 付款，承包人可以書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并 要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。2、工程進(jìn)度款的支付 可合理提示承包人，在合同約定的時(shí)間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報(bào) 告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進(jìn)度款。可合理提示發(fā)包人計(jì) 量工程量的時(shí)間，以及不及時(shí)計(jì)量可能產(chǎn)生的后果。特別提示一：發(fā)包人收到結(jié)算報(bào)告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后， 雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報(bào)告，由發(fā)包人審 核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本 不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價(jià)款的目的。這種行為嚴(yán)重侵害了承 包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的建筑工程施工發(fā) 包與承包計(jì)價(jià)管理辦法第 16 條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的 約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對 答復(fù)期限沒有明確約定的，可