從漢律的恤刑制度談起----對審判時(shí)正在懷孕的婦女不適用0001

1、從漢律“恤刑”制度談起-對審判時(shí)正在懷孕婦女不適用死刑問題研究法學(xué)論文內(nèi)容概要漢律規(guī)定：“年80歲以上老人，8歲以下幼童，以及懷孕未產(chǎn)婦女等，在有罪監(jiān) 禁期間，給于不戴刑具優(yōu)待?！?1強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼恤刑思想。唐代又確立了 “死刑三 復(fù)奏制度”以嚴(yán)格控制死刑適用，防止錯(cuò)殺。雖然這一立法精神與現(xiàn)代“罪刑法定、無罪推 定制度”較之相對樸素，但對我國刑事法律制度發(fā)展無疑起到了積極作用。中國是目前世界上少數(shù)仍然保留死刑國家之一。在中國刑法理論界，已有相當(dāng)一部分學(xué)者提出完全廢除死刑主張，雖然，中國刑法界還沒有把廢除死刑作為自己現(xiàn)階段目標(biāo)，但是，嚴(yán)格限制死刑適用卻一直是中國刑法態(tài)度。2本文從審判時(shí)侯懷

2、孕婦女，不適用死刑這一角度來說明中國刑 事法學(xué)界嚴(yán)格限制死刑努力，闡釋中國刑法在保護(hù)人身權(quán)利方面功能，同時(shí)探討更現(xiàn)實(shí)更有意義限制甚至廢除死刑道路。關(guān)鍵詞死刑限制審判時(shí)懷孕婦女一、中國對死刑限制法律思想及淵源死刑是剝奪犯罪人生命刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種情況。由于死刑內(nèi)容是剝奪罪犯生命，故又被稱為生命刑?！拔覀冎郎哂凶顚氋F、剝奪后不可能恢復(fù)價(jià)值，所以死刑成為刑罰體系中最為嚴(yán)厲刑罰方法?！?3刑法第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重犯罪分子?！鄙饔盟佬淌俏覈回炚?。在國際法方面，1966年聯(lián)合國大會(huì)通過了經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國際公約和公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約兩個(gè)人權(quán)公約，

3、 其中公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約第三部分第六條第五項(xiàng)規(guī)定，對孕婦不得執(zhí)行死刑。目前我國已簽署了兩個(gè)公約，并已批準(zhǔn)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國際公約，相信在不遠(yuǎn)將來公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約也會(huì)得到批準(zhǔn)。4自從啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家提出廢除死刑主張以來，對于死刑評價(jià)已經(jīng)爭論了二百多年。我國現(xiàn)在還不可能廢除死刑，但是，一方面， 保留死刑絕不意味著可以多殺、錯(cuò)殺。堅(jiān)持少殺、防止錯(cuò)殺同樣既是國家一貫死刑政策，也是人們共識(shí)。我國是人民民主專政社會(huì)主義國家，大量適用死刑違背社會(huì)主義國家性質(zhì)；我國刑罰目是預(yù)防犯罪以至最后消滅犯罪，而不是從肉體上消滅罪犯。另一方面，死刑存在消極作用，大量適用死刑會(huì)引起惡性犯罪增加，阻礙人們價(jià)

4、值觀念提升， 必須杜絕錯(cuò)殺，而少殺、慎殺也有利于防止錯(cuò)殺。刑法總則與分則對死刑適用也作出了明確、嚴(yán)格限制。刑法第四十九條規(guī)定：“審判時(shí)候懷孕婦女， 不適用死刑?！痹摋l明確指出對審判時(shí)候懷孕婦女一 律不適用死刑，包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行，因?yàn)楹笳咭矊儆谒佬獭?具體體現(xiàn)出我國立法對該種情況所注重正義價(jià)值立法精神，突出了現(xiàn)行刑法在保障人權(quán)方面功能。5二、實(shí)踐中存在問題 當(dāng)然，任何事物都有其兩面性，如 2005年，發(fā)生在遼寧阜新市一起惡性殺夫案，犯罪嫌疑 人郭某在出逃4個(gè)月后向警方自首。隨著郭某投案自首， 包括警方在內(nèi)，人們都認(rèn)為這起案 件已經(jīng)可以結(jié)束調(diào)查了，但是一件意想不到事情出現(xiàn)了。在警方對郭紅

5、審問過程中， 郭紅時(shí)常出現(xiàn)嘔吐、嗜睡等生理反應(yīng)。警方經(jīng)過醫(yī)生對其檢查后得知：郭紅已經(jīng)懷孕。根據(jù)科學(xué)檢測之后推算，懷孕應(yīng)該是發(fā)生在郭紅殺人后外逃期間。如果郭紅不懷孕，由于案情惡劣，郭 紅可能面臨死刑。但是根據(jù)中華人民共和國刑法第四十九條規(guī)定：審判時(shí)候懷孕婦女， 不適用死刑。從該案例我們有理由相信犯罪嫌疑人有利用其懷孕情形逃避其本應(yīng)承擔(dān)較嚴(yán)重 法律制裁。另外，如果“審判時(shí)”這個(gè)時(shí)間段過長，就給了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可 乘之機(jī)，可以在這個(gè)時(shí)間里“制造”懷孕事實(shí)。曾經(jīng)就發(fā)生過“人工受精”實(shí)例。不過，我 們不能因噎廢食，而應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到了事物這種兩面性，從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理把握這一原則，然后在今

6、后立法，司法方面嚴(yán)格加以規(guī)制。三、對“審判時(shí)懷孕婦女”正確認(rèn)定我國刑法和刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對“審判時(shí)正在懷孕婦女，不適用死刑”作 了規(guī)定。立法本意是保障無辜嬰兒不受刑罰追究，另外，也體現(xiàn)了對孕婦特殊保護(hù)，這是一個(gè)文明社會(huì)對無辜生命最起碼尊重，也是保障人權(quán)具體體現(xiàn)。然而，在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“審判時(shí)”和定義“正在懷孕” 一直存在著爭議。為此，在司法實(shí)踐中對該問題認(rèn)識(shí)存在 不盡統(tǒng)一情況。筆者針對這一問題作如下分析；（一）對“審判時(shí)”時(shí)間范圍正確理解刑法第四十九條規(guī)定“審判時(shí)”應(yīng)從立法者目角度作擴(kuò)大解釋。筆者認(rèn)為這一理解是 正確。最高人民法院研究室關(guān)于如何理解“審判時(shí)候懷孕婦女不適用死刑”問

7、題電話答復(fù)廣東省高級(jí)人民法院，在羈押期間已是孕婦被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家計(jì)劃生育政 策,也不論其是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g長短，不適用死刑。“審判時(shí)”包涵刑事訴訟整個(gè)過程。它應(yīng)該包括立案階段，偵查（羈押）、提起公訴、法庭審理，直到法院判決為止。這個(gè)過程從公安機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為或者應(yīng)該認(rèn)為犯罪嫌疑人， 被告人有罪并且決定進(jìn)入立案階段開始，直到公訴機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起公訴，審判機(jī)關(guān)依法審理并宣判時(shí)為止。6另有觀點(diǎn)從文義解釋角度對“審判時(shí)”作縮小理解，認(rèn)為其專指人 民檢察院向人民法院提起公訴并受理之后，人民法院審理并宣判全過程。相比之下，擴(kuò)大解釋“審判時(shí)”是一個(gè)相

8、對漫長過程，僅偵查（羈押）期間我國刑事訴訟法就規(guī)定，對犯 罪嫌疑人逮捕后偵查羈押期限不得超過兩個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)案件，可以經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)延長一個(gè)月。符合特殊情況可經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)延長二個(gè)月。對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上刑罰并符合法定條件，可經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)再延長二個(gè)月。由此可以推出其整個(gè)訴訟階段最長可達(dá)十個(gè)月以上。在此期間如發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或被告人已經(jīng)懷孕一律不適用死刑。而縮小解釋“審判時(shí)” 最多不可能超過兩個(gè)半月。因?yàn)槲覈淌略V訟法一百六十八條規(guī)定，人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后一個(gè)月以內(nèi)宣判，至遲不得超過一個(gè)半月。符合法定

9、特殊情形，經(jīng)省、 自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定，可以再延長一個(gè)月。也就是說，人民法院在整個(gè)訴訟過程中，最慢最特殊情況都必須在兩個(gè)半月之內(nèi)結(jié)案。顯然，對直接承受刑罰制裁犯罪嫌疑人，被告人來講，擴(kuò)大解釋“審判時(shí)”比縮小解釋“審判時(shí)”對其更為有利。不僅如此， 即使在死刑判決宣告及死刑命令簽發(fā)后，執(zhí)行前，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕，也應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行死刑。我國刑事訴訟法第二百一十一條規(guī)定，下級(jí)人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑命令后， 發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且報(bào)請最高人民法院依法改判。二。八年十二月十五日公布最高人民法院關(guān)于適用停止執(zhí)行死刑程序有關(guān)問題規(guī)定這一司法解釋也對刑事訴訟法這一條文進(jìn)行了細(xì)化

10、與明確，使其更具可操作性。在目前司法實(shí)踐中，根據(jù)現(xiàn)行刑 法對適用死刑嚴(yán)格、謹(jǐn)慎立法精神，絕大多數(shù)法官在審判時(shí)，都是從擴(kuò)大解釋角度去理解。 正確理解和把握“審判時(shí)”時(shí)間范圍能夠更好體現(xiàn)刑事訴訟中實(shí)體公正和程序公正核心價(jià)值。（二）對“正在懷孕”認(rèn)定“正在懷孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整個(gè)案件訴訟過程中懷孕，這包括在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)立案偵查之前犯罪嫌疑人或被告人懷孕，也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羈押期間懷孕。至于“懷孕時(shí)”在理解上并不存在著太多爭議。大家都知道，懷孕時(shí)是指從成功受精 到成功分娩時(shí)止這么一個(gè)完整過程中某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。但是這個(gè)過程中特殊情形-流產(chǎn)（包括人工流產(chǎn)和自然流產(chǎn)）被司法解釋為合理

11、情形，即使流產(chǎn)，也認(rèn)定為“懷孕時(shí)”，享受不宜適用死刑規(guī)定。從司法解釋中我們不難看出，目前法律上理解“懷孕時(shí)”包括在“審判時(shí)懷 過孕”和“審判時(shí)正在懷孕”這兩種情形。需要指出是，對案件起訴到人民法院以前，被告 人在關(guān)押期間做人工流產(chǎn)，應(yīng)視為審判時(shí)候懷孕婦女，不能判處死刑；更不能為了判處死刑 而強(qiáng)制懷孕被告人做人工流產(chǎn)。此外，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實(shí)被起訴、交付審判，應(yīng)當(dāng)視為“審判時(shí)候懷孕婦女”，依法不適用死刑。7在司法實(shí)踐時(shí)，面對人工流產(chǎn)情形是人為可以改變，這種情形司法人員需要謹(jǐn)慎地對待，因?yàn)椋坏┓烧J(rèn)定流產(chǎn)不屬于“懷孕時(shí)”，很有可能一些利益相關(guān)者為了達(dá)到致人于死地

12、目，使出一些卑鄙手段，積極創(chuàng)造出人工流產(chǎn)情形。 我想這也是目前司法解釋為何認(rèn)為流產(chǎn)是合理情形 一種考慮。犯罪嫌疑人，被告人出于自我保護(hù)本能需要，任何時(shí)候都不太可能做出對自己不利事情。對于犯罪嫌疑人，被告人來講，她們幾乎不太可能自己主動(dòng)，自愿去進(jìn)行人工流產(chǎn)，然后好讓自己能判死刑。因此流產(chǎn)中人工流產(chǎn)情形也應(yīng)該當(dāng)然地理解為“懷孕時(shí)”。另外還包括不能等被告人分娩以后再判處死刑或者執(zhí)行死刑，以及不能判處死刑緩期二年執(zhí)行?！皩徟袝r(shí)候懷孕婦女”，包括在人民法院審判時(shí)候被告人是懷孕婦女，也包括審判前在羈押受審時(shí)已是懷孕婦女。對于這種婦女，即使她在羈押或受審期間生產(chǎn)或者流產(chǎn)了，仍應(yīng)視同審判時(shí)懷孕婦女，不能適用死

13、刑。8但是，一部分學(xué)者提出；現(xiàn)實(shí)生活中非法律工作人員在對“審判時(shí)候懷孕婦女”理解上存在著嚴(yán)重偏差。因此，為了盡可能保障無罪人不被追究刑事責(zé)任，保護(hù)刑法法益不受侵害，充分體現(xiàn)立法宗旨和本意，根據(jù)罪刑法定原則， 建議將刑法中“審判時(shí)正在懷孕婦女”改為“刑事訴訟中正在懷孕婦女”。這樣更能體現(xiàn)出立法宗旨和本意，法官在認(rèn)定事實(shí)和適用法律時(shí)也更加有法可依。9筆者認(rèn)為，這一問題只是存在于立法技術(shù)層面，如語言表達(dá)局限性等因素，因受法律自身?xiàng)l件制約所產(chǎn)生歧義。 而在司法實(shí)踐中，應(yīng)從立法精神去把握該條涵義，以保證法律正確適用。 四、“審判時(shí)正在懷孕婦女不適用死刑”反思 意大利著名刑罰學(xué)家貝卡里亞在他名著論犯罪與刑

14、罰中就大膽提出“死刑是否真有益和公正”問題，他說：“體現(xiàn)著公共意志法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情； 它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個(gè)公共殺人犯。我認(rèn)為這是一種荒謬現(xiàn)象。" 10從當(dāng)今世界各國立法來看，廢除死刑是一種趨勢，已經(jīng)有相當(dāng)一部分國家完全廢除或部分廢除死 開。 我國從現(xiàn)階段社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和治安狀況來看，還不具備廢除死刑條件，但已經(jīng)從立法與司 法中嚴(yán)格限制了死刑適用。如“審判時(shí)正在懷孕婦女”就從死刑適用犯罪主體和死刑執(zhí)行制 度上作了嚴(yán)格限制，這也正是我國刑法和刑事訴訟法在實(shí)現(xiàn)法律正義與保障人權(quán)方 面所體現(xiàn)社會(huì)職能?！咀⑨尅?張晉藩著；中國法律傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型，法律出版社，1997年版，第355頁。2參見，高銘喧，“關(guān)于參加國際死刑問題學(xué)術(shù)討論會(huì)情況報(bào)告”，載法學(xué)研究交流1987年第 12 期。GaoMingXuan,3高銘喧主編；刑法學(xué)原理，人民大學(xué)出版社1994年版，第396頁。4高銘喧主編；刑法學(xué)原理，人民大學(xué)出版社1994