善意取得制度新論

1、 摘要 善意取得制度是一項(xiàng)古老的 民法 制度， 也是民法的基本制度之一， 其主旨在于保護(hù)交易安全、 穩(wěn)定 經(jīng)濟(jì) 秩序。本文以一個(gè)新的視野從善意取得制度的濫觴、理論基礎(chǔ)、構(gòu)成要件及其法律 效力等方面論述了善意取得制度善意意取得制從 法學(xué)發(fā)展史觀，任何法律制度的設(shè)立與架構(gòu)都與社會(huì) 資源的占有、利用和分配所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)有關(guān)。正如法不是憑空產(chǎn)生而是取決于社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平和物質(zhì)生活條件一樣， 法律制度也不是憑空產(chǎn)生的， 它根源于經(jīng)濟(jì) 基礎(chǔ)， 并為保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、 規(guī)范社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)。 自立法價(jià)值的取向言， 在此且不論公法， 就私法言之， 其價(jià)值取向是以保護(hù)多數(shù)平等主體而犧牲少數(shù)主體為原則， 因此，

2、 當(dāng)某一社會(huì)資源的占有與分配在社會(huì)成員的互 動(dòng)中由少數(shù)變?yōu)槎鄶?shù)時(shí)， 科學(xué)的立法總是適此而變。 體現(xiàn)在善意取得制度的確立上， 就從所謂“任何人不能以大 于己之權(quán)利轉(zhuǎn)讓于他人”、“發(fā)現(xiàn)我物，取回之” 1 的古羅馬法所有權(quán)絕對(duì)主義原則發(fā)展為“以手護(hù)手”的日 耳曼制度。因此，多 數(shù)學(xué) 者認(rèn)為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則，并吸納羅馬法中取得時(shí) 效的善意要件而發(fā)展起來的。 2 善意取得的具體涵義是指，財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在財(cái)產(chǎn)被他人無權(quán)處分的情況下，只 能向侵犯其權(quán)利的相對(duì)人要求返還或賠償， 而不能向第三人要求返還， 不知情的第三人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的受讓占有， 其 有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。 其實(shí)， 善意取

3、得也就是把原所有權(quán)追及效力的鎖鏈切斷， 使得善意第三人從無權(quán)處分人處 取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。 綜上所述， 善意取得制度是社會(huì)所有權(quán)觀念變動(dòng)的結(jié)果， 是一種以犧牲財(cái)產(chǎn)“靜的安全”為代 價(jià)而保護(hù)財(cái)產(chǎn)“動(dòng)的安全”的制度架構(gòu)。適應(yīng)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)交易秩序的穩(wěn)定和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)快捷的價(jià)值趨向。（二）善意取得制度的理論基礎(chǔ)關(guān)于善意取得制度的理論基礎(chǔ)，從來是一個(gè)見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時(shí)時(shí)效說、權(quán)利外像 說、法律賦權(quán)說、占有效力說和占有公信力說等幾種學(xué)說。仔細(xì)分析諸種學(xué)說，無一都是以占有為表彰權(quán)利或本 身即為物權(quán)出發(fā)，從不同的角度建構(gòu)善意取得制度之理論基礎(chǔ)。占有是一種事實(shí)還是一種權(quán)利，學(xué)理上有紛爭， 羅馬

4、法認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而日耳曼法認(rèn)為占有是一種權(quán)利。目前，學(xué)界通說認(rèn)為占有是一種事實(shí)，但法律賦 予其公信力， 使占有在本權(quán)之外披上能與之對(duì)抗的公示公信外衣， 占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推 定權(quán)利的效力。因此，即使占有人并非真實(shí)權(quán)利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權(quán)利瑕疵的影響，仍能 夠取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。 也即是善意第三人對(duì)占有公信所表征的權(quán)利的善意信賴斬?cái)嗔嗽瓩?quán)利人的追及效力， 此即為 善意取得制度建立之原理。 法國民法典第 2279 條規(guī)定：“對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證明書相等的效力?！?正因?yàn)檎加幸蚬帕Χ鵀闄?quán)利的表征， 受讓人與讓與人交易無須 調(diào)查 有無處分權(quán)。 因動(dòng)產(chǎn)以占

5、有為公示方法， 受 讓 人 善 意 予 以 信 賴 之 故 ， 是 以 占 有 公 信 力 是 善 意 取 得 制 度 不 可 或 缺 之 基 礎(chǔ) 。 3 二、善意取得之構(gòu)成要件對(duì)于善意取得之構(gòu)成要件，學(xué)者們多從善意取得之對(duì)象即財(cái)產(chǎn)角度和財(cái)產(chǎn)主體方面論述 4 ，也即所謂能引 起善意取得實(shí)際發(fā)生的要素或條件 5. 此種界定并非很全面， 局限于從其外部產(chǎn)生條件即產(chǎn)生善意取得的條件角 度論述。筆者認(rèn)為，從善意取得內(nèi)在要素和外部構(gòu)成角度分析，善意取得應(yīng)包含善意與取得兩要件。意要件所謂善意，是指行為人的內(nèi)在 心理 活動(dòng)狀況。作為法律概念，善意（拉丁語 Bonafides ）起源于羅馬法中的 善意占有之訴

6、 （ actiopublicaca ），是產(chǎn)生于共和國末期的一種以時(shí)效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。 6 善意作為人的主觀活動(dòng)狀況，不顯于外部，難于度測(cè)，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即 必須得有具體衡量標(biāo)準(zhǔn)。 學(xué)理上在確定善意時(shí)有“積極觀念說”和“消極觀念說”。 前者認(rèn)為， 行為人必須認(rèn)為 其所為的民事行為合法或行為的相對(duì)人依法享有權(quán)利； 后者認(rèn)為， 只要行為人不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律上的 根據(jù)或相對(duì)人沒有權(quán)利， 即為善意。 7 此二說似執(zhí)著于一端， 不利于把握住善意的實(shí)質(zhì)， 而且象“應(yīng)知”和“不 應(yīng)知”等都是十分難于界定和操作的問題。 筆者認(rèn)為， 要把握善意內(nèi)涵并使

7、之在司法實(shí)踐中具有可操作性， 應(yīng)善 意之主觀、客觀、時(shí)間、主體等諸標(biāo)準(zhǔn)衡之，并作綜合認(rèn)定。1 、 主 體 標(biāo) 準(zhǔn)首先， 善意取得之基礎(chǔ)行為即交易行為是法律行為， 因此行為人須具有行為能力， 無相應(yīng)行為能力者交易行 為無效或效力未定， 雖然善意取得具無因性 8 ，不以交易行為有效為必要， 9 但這主要是針對(duì)出讓人為無權(quán)處 分而言的。 而法律常常規(guī)定無相應(yīng)行為能力者只有在純獲利益時(shí)行為才有效。 如果認(rèn)為法定代理人可行使追認(rèn)權(quán) 而使無相應(yīng)行為能力者行為有效， 從而有適用善意取得之可能， 顯然不能符合善意取得制度設(shè)定之目的。 因?yàn)樯?意取得為交易迅捷計(jì)，切斷所有權(quán)人的追及力，簡化法律關(guān)系，如果又延續(xù)一

8、追認(rèn)行為，不利于簡捷、便利之制 度設(shè)計(jì)理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補(bǔ)生產(chǎn)和生活缺漏，而 不是用于毀損之目的，因?yàn)樯埔馊〉弥贫仍O(shè)計(jì)之理念內(nèi)在地要求物盡其用，維持和增加社會(huì)財(cái)富。其次，行為人 須盡必要注意義務(wù)。眾所周知，善意取得制度是以保護(hù)善意第三人利益，加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)為目的，對(duì)出讓人之權(quán)利 瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務(wù)，但如果免卻受讓人一切注意義務(wù)，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就 注意義務(wù)的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認(rèn)為，就受讓人的善意 認(rèn)定而言， 不能有太多注意義務(wù)但也不能不盡任何注意義務(wù)， 在注意義務(wù)

9、類階上， 應(yīng)以重大過失為必要之注意義 務(wù)，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認(rèn)定具有善意。主觀標(biāo)準(zhǔn)主觀標(biāo)準(zhǔn)即從行為人（第三人）的主觀認(rèn)知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎(chǔ)具體判心理及智力狀況方面具體判斷其斷能否知道某種情形。 在善意取得制度中善意之主觀標(biāo)準(zhǔn)即是從行為人之生理、是否能夠知道出讓人的權(quán)利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知?jiǎng)t為善意。當(dāng)然，主觀標(biāo)準(zhǔn)過分偏重 醫(yī)學(xué) 、心理 學(xué) ， 且行 為 人 的智 力 有高 下 之 別， 因 而可 能 導(dǎo) 致同 一 法 律 關(guān) 系 卻 有 截然 不 同 之 結(jié) 果 10 .3、客觀標(biāo)準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)即從社會(huì)一般大眾之情形為基礎(chǔ)抽象推斷行為

10、人在交易時(shí)能否知道出讓人權(quán)利存在瑕疵。 對(duì)交易中 出讓人權(quán)利之瑕疵， 社會(huì)一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立， 行為人不具善意， 如果社會(huì)一般 大眾不能知道此情形則推定行為人不知， 為交易行為時(shí)即具善意。 社會(huì)一般大眾標(biāo)準(zhǔn)的判斷盡管比從行為人的主 觀態(tài)度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強(qiáng)調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)，難免以偏概全，有失公允。因而也有 學(xué)者主張具體制度具體規(guī)定，但此舉易造成法學(xué)概念模糊混淆，不利于法學(xué)發(fā)展。4、時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)善意的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)即為在善意取得財(cái)產(chǎn)中行為人的善意分野和存續(xù)的時(shí)間。 善意取得中行為人的善意必須得符 合合理的時(shí)間，善意取得制度才有存續(xù)的必要。其實(shí)，早在羅馬法

11、時(shí)，善意的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)就有不同的主張。尤里安 主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財(cái)產(chǎn)時(shí)具有善意即夠(初始善意) ；而其他一些法學(xué)家則主張 在發(fā)生效力的每一段時(shí)間都必須有善意的持續(xù)(持續(xù)善意) ，這一主張后為尤士丁尼所采。 11 筆者認(rèn)為，善意 取得制度設(shè)立之目的在于穩(wěn)定交易、 促進(jìn)物之迅捷流通， 如果強(qiáng)調(diào)行為人之善意持續(xù)， 行為人取得的財(cái)產(chǎn)將長期 處于不確定狀態(tài)， 不符合善意取得制度設(shè)置初衷。 因此， 在善意取得上， 應(yīng)以行為人行為時(shí)的善意為標(biāo)準(zhǔn)。 當(dāng)然， 此處的“行為時(shí)”是指財(cái)產(chǎn)交付時(shí)， 并非 法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的 邏輯 結(jié)構(gòu)都已完成時(shí)， 因之只要當(dāng)事人一 達(dá)成交易意見一致時(shí)具有

12、善意即可適用善意取得。 所以無論交易行為完成一部分時(shí)還是在所有權(quán)保留交易中達(dá)成 交易后得知出讓人為非所有人，都應(yīng)認(rèn)為具有善意，可以善意取得。(二)取得要件1、占有與出讓人之處分(1)占有善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據(jù)無 權(quán)處分人占有標(biāo)的物的依據(jù)， 可分為委托物之占有和脫離物之占有。 占有委托物是基于真正權(quán)利人的意思而占有 之物，如基于租賃、保管等 合同 關(guān)系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非 基于標(biāo)的物真正權(quán)利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于 法律基于公

13、平原則對(duì)受讓者與原權(quán)利人之間進(jìn)行利益平衡就受讓人即善意取得第三人之占有言， 受讓人的占有須為直接占有。 因?yàn)椋?善意取得的根據(jù)不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權(quán)利，即“以讓與人占有的虛像替代實(shí)像，俾資保護(hù)權(quán)利之取得 者”12 ， 而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護(hù)所使然。 準(zhǔn)確地說， 善意取得的成立既要求讓與 的相對(duì)方眼睛里有“客觀”的外觀事實(shí)值得信賴， 也須于交易相對(duì)方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的 “客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權(quán)，此時(shí)的所有權(quán)何以具有對(duì)世的效力。也正 因?yàn)槿绱?，德國?lián)邦法院強(qiáng)調(diào)“善意取得的權(quán)利表征，不在于讓

14、與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實(shí) 現(xiàn)” 13. 再者說來，善意取得的現(xiàn)代意義非在于實(shí)現(xiàn)原所有人不得對(duì)第三人請(qǐng)求返還的反射效果，而在于積極 地使受讓人取得所有權(quán)，終極地保護(hù)所有權(quán)。如果受讓人是間接占有人，此時(shí)，人們幾乎不可能從占有的表象來 判斷所有權(quán)的歸屬， 如允許通過建立間接占有的方法取代實(shí)際交付， 就會(huì)使財(cái)產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的外部表現(xiàn)消失殆 盡 14 ，善意取得制度的目的也難以達(dá)到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。2)讓人之處分善意取得與無權(quán)處分是一對(duì)關(guān)系密切的制度， 兩者完全不可分割。 出讓人無權(quán)而為處分行為是善意取得的前 提條件。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認(rèn)時(shí)，如果受

15、讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善 意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。 在此， 須注意的是與表見代理制度的區(qū)別， 善意取得與表見代理同屬保護(hù)善意 第三人利益，但二者理論基礎(chǔ)不同。前者基于占有之事實(shí)行為，后者基于代理之法律行為。而且，表見代理的法 律效力一般是債的變動(dòng)，而善意取得則是物權(quán)的變動(dòng)3)有償交財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有， 必須通過交易活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)， 這種交易， 是指買賣、 互易、債務(wù) 清償、出資等有償法律行為。 贈(zèng)與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因?yàn)椋?15 首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等 價(jià)或有償?shù)模?無償轉(zhuǎn)讓只是一種例外情況， 在商品流通中所占比例極小

16、， 一個(gè)雖善意但無償占有他人財(cái)產(chǎn)的人將 財(cái)產(chǎn)返還，一般來說無礙商品交易的安全和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時(shí)未給予 相應(yīng)的給付，如另將財(cái)產(chǎn)返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運(yùn)等付出了了代價(jià)，可向無權(quán) 轉(zhuǎn)讓人要求賠償。再者，將未付出適當(dāng)代價(jià)的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有而傷害他人利益，與 民法 上的公平原則不符，且與傳 統(tǒng)道德不合。在前蘇聯(lián)及德國民法上，無償取得的善意第三人也負(fù)有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。如 1964 年蘇聯(lián)民法典第 152 條規(guī)定：“如果財(cái)產(chǎn)是無償?shù)貜臎]有出讓該財(cái)產(chǎn)權(quán)利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權(quán)要求返還財(cái)產(chǎn)。”德國民法典第 816 條也有類似的規(guī)定

17、。當(dāng)然，如果無償取得人再轉(zhuǎn)讓的話，對(duì)于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)取得之對(duì)象要16 而筆者以為，具體財(cái)產(chǎn)對(duì)象常國內(nèi)學(xué)者常以動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利、不動(dòng)產(chǎn)等具體財(cái)產(chǎn)作為善意取得的對(duì)象要件。與 社會(huì) 變遷而互動(dòng)。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且 即使在同一國家， 因社會(huì)觀念變化和科技水平發(fā)展， 對(duì)以前不適用者也可能予以適用， 且新的可適用善意取得的 物權(quán)、權(quán)利等財(cái)產(chǎn)會(huì)不斷涌現(xiàn)。質(zhì)言之，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利等具體財(cái)產(chǎn)對(duì)象只是善意取得制度的適用條件而非構(gòu)成要件。當(dāng)然，并非善意取得對(duì)象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認(rèn)和保障權(quán)利而制定，任何違法和違背社會(huì)秩

18、序的行為都應(yīng)該由法律給予否定性評(píng)價(jià)。善意取得之對(duì)象也應(yīng)符合法律的秩序和價(jià)值要求。申言之， 善意取得之對(duì)象要件即為下述1）須不違背法律特別保護(hù)根據(jù)國情和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要，法律常常考量對(duì)一些系關(guān)國基的物件給予特殊保護(hù)。對(duì)于此類特殊保護(hù)之物件應(yīng)不適用善意取得，系所當(dāng)然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別 保護(hù)，不允許在社會(huì)上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為 被依法采取強(qiáng)制措施的財(cái)產(chǎn)。 私行為不能防礙公行為， 國家籍此對(duì)此類物件予以特別保護(hù)， 一旦財(cái)產(chǎn)被采取強(qiáng)制措施，無論是權(quán)利人還是占有人都不得轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓則破壞了法律的強(qiáng)制

19、效力，勢(shì)必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)2）須不違背公序良俗善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優(yōu)越性的同時(shí)也會(huì)帶來一定的副作用，因而需要強(qiáng)調(diào)公平與道德原則， 潤滑其運(yùn)作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。例如以身 份相聯(lián)系的畢業(yè)證書、 學(xué)位證書、 獎(jiǎng)?wù)?、手稿或與感情相聯(lián)系的結(jié)婚戒指等， 其價(jià)值不能單單就其價(jià)值量來決定。 另有些財(cái)產(chǎn)， 對(duì)他人也許價(jià)值不大， 但在特定人看來卻是不可或缺的， 因此，若僅就財(cái)產(chǎn)的 物理 性質(zhì)決定其歸屬， 勢(shì)必不能合情合理地解決問題， 達(dá)不到定紛止?fàn)幍哪康摹?17 依筆者看來， 這類含有特殊人身和感情意義的財(cái)產(chǎn) 具

20、有不可替代性，除非返還，否則無法彌補(bǔ)原權(quán)利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁 有這些財(cái)產(chǎn)， 他完全可以通過另外的途徑獲得物質(zhì)上的滿足， 況且我們也不應(yīng)該犧牲兩項(xiàng)權(quán)利 （財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)） 去滿足一項(xiàng)權(quán)利 （財(cái)產(chǎn)權(quán)）。所以， 只要原權(quán)利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得； 18二為盜贓物和遺失物。 這里要區(qū)分盜贓物與遺失物， 盜贓物原則上不適用善意取得， 其理由在于盜竊是侵犯良好 治安秩序的行為， 法律禁止盜贓物在社會(huì)上流通， 且每個(gè)人都有對(duì)自己財(cái)產(chǎn)取得的合法性的注意義務(wù)， 此種注意 義務(wù)應(yīng)高于善意取得之善意標(biāo)準(zhǔn)中注意義務(wù)。 當(dāng)然，有原則就有例外， 基于經(jīng)濟(jì)

21、關(guān)系的穩(wěn)定如盜贓被多次轉(zhuǎn)讓和 基于維護(hù)信用如貨幣及不記名有價(jià) 證券 等，可例外地適用善意取得。對(duì)于遺失物（包括走失的動(dòng)物） ，許多 國家 法律規(guī)定在一定條件下，拾得人可取得所有權(quán)，19在此情形下無適用善意取得之必要。我國立法并未確立善意取得制度， 但在司法實(shí)踐中有承認(rèn)。 對(duì)于盜贓物和遺失物， 我國司法實(shí)踐沒有作區(qū)分， 只要是二者，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有權(quán)人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強(qiáng)烈批評(píng)。對(duì)此，筆 者認(rèn)為， 良好的治安秩序是社會(huì)經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展的保證， 保護(hù)原權(quán)利人之利益有助于減少盜竊， 因?yàn)楸I贓不能順利道德 精神，遺失物返還原權(quán)利人不適用善意取轉(zhuǎn)讓則對(duì)盜者毫無意義；另外，我國是

22、禮義之邦，崇尚拾金不昧的得有助于良好 社會(huì) 風(fēng)尚的建立。當(dāng)然，此為原則也不可絕對(duì)化，社會(huì)現(xiàn)象繁紛復(fù)雜，在價(jià)值平衡和公平量度下，謹(jǐn)慎地適用善意取筆者認(rèn)為也未嘗不意取得律性一）善意取無因善意取得有因與無因在學(xué)理上并沒有形成一致意見。 通說認(rèn)為善意取得為無因， 但也有論者認(rèn)為， 物權(quán)無因 性原則與善意取得有本質(zhì)的區(qū)別 20. 筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則， 無因性原則是德 國學(xué) 者從物權(quán)行為中抽象而出， 目的是為維護(hù)物權(quán)的公示公信力， 維護(hù)“社會(huì)第三人”與公示物 權(quán)所有人進(jìn)行交易的安全性， 體現(xiàn)物權(quán)的“對(duì)世性”。 而善意取得制度同樣是為保護(hù)第三人的利益， 維護(hù)交易的

23、 安全，也許二者在 歷史淵源上沒有真正的必然聯(lián)系，但其本質(zhì)具有內(nèi)在 邏輯 的一致性。從其構(gòu)成要件觀之，二者 為種屬， 善意取得制度可以理解為無因性原則的一個(gè)類別， 或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權(quán)， 克服絕對(duì) 化適用物權(quán)行為無因性原則的弊端， 從物權(quán)安全保障角度設(shè)立的一個(gè)制度。 故善意取得本身也具無因性。 事實(shí)上， 物權(quán)無因性原則過分偏重于對(duì)讓受人的保護(hù)，不合公平原則，晚近，德國民法 學(xué)界開始檢討無因性理論，認(rèn)為無條件地適用“無因性”，使其絕對(duì)化，必然會(huì)得出有悖法理、情理的結(jié)論，進(jìn)而提出“無因性之相對(duì)化”理論； 2 1 而 善 意 取 得 正 是 這 種 “ 無 因 性 之 相 對(duì) 化 ”

24、 理 論 的 表 現(xiàn) 形 式 之 一 。二）善意取得的原始性多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)槭茏屓巳〉迷撠?cái)產(chǎn)是基于法律的直接規(guī)定，因而屬原始取得。也有少數(shù)學(xué)者主張，受讓 人善意取得雖依法律進(jìn)行，但其終歸是從他人手中取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的，因而當(dāng)屬繼受取得 22. 這個(gè)問題確實(shí)值得進(jìn) 一步加以探討。 筆者認(rèn)為善意取得是原始取得。 如上文所述， 善意取得是無因性取得， 不以交易行為有效為條件， 也即是不受原因行為影響。 再者， 善意取得是物權(quán)的變動(dòng)而非債權(quán)的獲得， 物權(quán)行為的無因性同樣決定了善意取 得的原始性善意取得的法律效力善意取得涉及原權(quán)利人、無權(quán)出讓人和善意受讓人三者的權(quán)利義務(wù)，一旦成立，即在三方面產(chǎn)生法律效力：1

25、、就善意受讓人來說，即時(shí)取得受讓財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)，也就是說，從轉(zhuǎn)移占有之時(shí)起，受讓人成為財(cái)產(chǎn)的合法所有人和其他相應(yīng)物權(quán)主體。善意第三人不負(fù)向原權(quán)利人返還原物的義務(wù)。2、就原權(quán)利人而言，其在該財(cái)產(chǎn)上的一切權(quán)利歸于消滅。不僅原權(quán)利人的所有權(quán)喪失了，而且基于所有權(quán) 的其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán)， 也一并歸于消滅， 原權(quán)利人不能行使物上請(qǐng)求權(quán)要求返還原物， 而只能依侵權(quán) 行為要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。3、作為不法轉(zhuǎn)讓人，他因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其它權(quán)利，其轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根 據(jù)亦無 合同作基礎(chǔ)， 實(shí)屬不當(dāng)?shù)美?應(yīng)當(dāng)返還給因此遭受損失者。 如要其返還之不當(dāng)?shù)美圆蛔阋詮浹a(bǔ)原權(quán)利

26、人 這損失， 則應(yīng)由不法轉(zhuǎn)讓人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。 如果不法轉(zhuǎn)讓人以高于 市場(chǎng) 價(jià)格或財(cái)產(chǎn)實(shí)際價(jià)值的價(jià)格出讓， 與 財(cái)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)乃煤翢o疑問應(yīng)當(dāng)返還， 至于高于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的那部分所得應(yīng)否返還， 其法理依據(jù)何在學(xué)者間對(duì)應(yīng) 予返還持一致意見但對(duì)法理依據(jù)有不同觀點(diǎn)。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 在這種情況下應(yīng)視為原權(quán)利人對(duì)無權(quán)處分人處分其 財(cái)產(chǎn)的追認(rèn) 23. 另一種觀點(diǎn)由反對(duì)此說，認(rèn)為在此情形下準(zhǔn)用關(guān)于無權(quán)代理追認(rèn)的理論是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)闊o權(quán) 代理的追認(rèn)， 應(yīng)當(dāng)有“被代理人”的追認(rèn)之意思表示， 在此基礎(chǔ)上方可認(rèn)定。 而對(duì)于善意取得法律關(guān)系中的原權(quán) 利人來說， 自始至終不法轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為都是違背原權(quán)利人意思的， 且

27、原權(quán)利人從未表示過接受， 也沒有任何 事實(shí)足以推定其為接受或追認(rèn)，原權(quán)利向不法轉(zhuǎn)讓人主張權(quán)利并在以后接受不法轉(zhuǎn)讓人的返還或賠償或其它給 付，完全是基于所有權(quán)而生之物上請(qǐng)求權(quán)，決非什么追認(rèn)。因此主張，原權(quán)利人有權(quán)要求取得高出其財(cái)產(chǎn)原有價(jià) 值之利得， 實(shí)為原所有人因?qū)Ρ晦D(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)享有收益權(quán)之結(jié)果， 高出部分的所得可以視為原物的孳息， 應(yīng)與原物一 并歸所有人所有。 24 筆者認(rèn)為， 高出部分所得理應(yīng)返還原所有人， 但其法理依據(jù)不在于原權(quán)利人對(duì)無權(quán)處分行 為的追認(rèn)，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當(dāng)然， 在具體返還上， 無權(quán)處分人因其智力或勞動(dòng)的付出確使

28、原權(quán)利人受有利益， 衡諸公平， 可準(zhǔn)用無因 管理 由原權(quán)利 人在受益范圍內(nèi)給予無權(quán)處分人為此支付的必要費(fèi)用。注釋： 1 周 枏 著 ， 羅 馬 法 原 論 ，（ 上 ）， 商 務(wù) 印 書 館 ， 2 0 0 1 年 版 。 2 謝 在 全 著 ， 民 法 物 權(quán) 論 ，（ 上 ）， 1 9 8 9 年 版 ， 第 2 6 3 頁 。 3 謝 在全著，民法 物權(quán)論，（上 ），中國 政法大 學(xué)出版社 1999 年版，第 81 頁。 4 王利明、王軼著：動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究，載現(xiàn)代法 學(xué)1997 年第 5 期。 5 梁 慧 星 、 陳 華 彬 著 ， 物 權(quán) 法 ， 法 律 出 版 社 ， 1 9 9 7 ， 1 8 5 頁 。 6 （意）彼德羅·彭梵得著 ，黃風(fēng)譯，羅馬法教科書，中 國政法大學(xué)出版社， 1992。 7 梁 慧 星 著 ， 中 國 物 權(quán) 法 草 案 建 議 稿 ， 社 會(huì) 科 學(xué) 文 獻(xiàn) 出 版 社 ， 2 0 0 1 。 8 注 ： 后 文 對(duì) 此 將 具 體 展 開 論 述 。9 注：學(xué)者間對(duì)此問題頗有爭論。 王澤鑒先生認(rèn)為債權(quán)行為與