以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)法律問(wèn)題

1、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)一、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的產(chǎn) 生及立法調(diào)整（一）以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行 為產(chǎn)生的背景及原因國(guó)有土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓形成了“一 級(jí)市場(chǎng)”和“二級(jí)市場(chǎng)”。土地一級(jí)市場(chǎng)主要由國(guó)家壟斷；土地二級(jí)市場(chǎng)上轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)需符合法 律規(guī)定條件，并依法繳納諸多稅費(fèi)。伴隨著 房地產(chǎn)商對(duì)用地需求的增長(zhǎng)，最少的成本獲 得土地使用權(quán)，成了房地產(chǎn)企業(yè)所面臨的首 要難題。1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式具備稅收籌劃優(yōu)勢(shì)法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)需要繳納城 市維護(hù)建設(shè)稅、營(yíng)業(yè)稅、印花稅、土地增值 稅、所得稅等諸多稅費(fèi)。相比之下，以股權(quán) 轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)只須繳納印花稅 和所得稅，不須繳納增值

2、稅、土地增值稅和 契稅。在稅收籌劃上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式比土 地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式具備更大的優(yōu)勢(shì)，符合商 業(yè)利益最大化的價(jià)值取向2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定限制條件較少城市房地產(chǎn)管理法第三十八條、第三 十九條對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了諸多嚴(yán)格 的限制條件。此外，相關(guān)法律、法規(guī)及政策 還對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有的相應(yīng)開(kāi)發(fā)資質(zhì)， 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須掛牌交易等作出了強(qiáng) 制性規(guī)定。公司法規(guī)定，有限責(zé)任公 司股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是自由的，除非公司章程有另外的規(guī)定，否則股東若轉(zhuǎn)讓股權(quán)給 股東以外的人，只要經(jīng)過(guò)半數(shù)的其他股東同 意并滿(mǎn)足其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)即可。總體來(lái)看，法律對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所設(shè)定的限制性條件 和法定義務(wù)比土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓要少，

3、股權(quán)轉(zhuǎn) 讓比直接進(jìn)行土地使用權(quán)交易更具有可操 作性。3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記審批手續(xù)較簡(jiǎn)單 依照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓需辦理土地使用權(quán)權(quán)利人以及房地產(chǎn) 項(xiàng)目建設(shè)開(kāi)發(fā)者名稱(chēng)、批文、許可證等事項(xiàng) 的變更登記，耗時(shí)較長(zhǎng)，登記審批手續(xù)較為 繁雜，交易成本較高。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓因不涉及 土地使用權(quán)人的變更，無(wú)須辦理土地權(quán)屬變 更登記等手續(xù)，只要簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并依 約辦理股權(quán)權(quán)屬變更登記和工商變更登記 手續(xù)即可，無(wú)須第三方的確認(rèn)，股權(quán)受讓方 可以迅速地以項(xiàng)目公司的名義投入資金進(jìn) 行后續(xù)開(kāi)發(fā)建設(shè)，具有開(kāi)發(fā)進(jìn)度快、手續(xù)便 捷、保密性強(qiáng)等優(yōu)點(diǎn)。（二）以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為 的立法現(xiàn)狀1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的

4、立法現(xiàn)狀公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的股權(quán)可以依 法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。公司法第三章主要規(guī)定了 有限責(zé)任公司股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)、其他股東的優(yōu)先 受償權(quán)、股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序、 異議股東股權(quán)收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán)以及股權(quán)的繼承 等內(nèi)容。其中第二十七條第一款規(guī)定有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或 者部分股權(quán)，這不用征得其他股東同意，也 不必經(jīng)過(guò)復(fù)雜的程序，只需自愿簽訂股權(quán)轉(zhuǎn) 讓合同，由公司注銷(xiāo)原股東的出資證明書(shū)并 簽發(fā)新的出資證明書(shū)，修改股東名冊(cè)和公司 章程，最后依法辦理相關(guān)的工商變更登記手 續(xù)即可。第二十七條第二款規(guī)定，股東向股 東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)書(shū)面征求其他股東 的同意

5、，召開(kāi)股東會(huì)并決議通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事 宜，其他股東放棄或主張行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)， 再由股東和受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，依約支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款，并依法辦理工商變更登 記等手續(xù)。此外，根據(jù)特別法律的規(guī)定， 涉及國(guó)有或外資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓須履行特別的 交易程序及審批手續(xù)，如未能達(dá)到這些實(shí)質(zhì)條件及程序要求，則可能導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為 無(wú)效。2、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法現(xiàn)狀我國(guó)對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行規(guī)范的 法律法規(guī)主要有物權(quán)法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國(guó)有土地使 用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等。城鎮(zhèn)國(guó)有 土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 規(guī)定了土 地使用者可以在使用年限內(nèi)將其依法取得 的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其 他

6、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。而根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，須經(jīng) 依法登記發(fā)生法律效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生 法律效力，但法律另有規(guī)定的除外。土地使 用權(quán)作為典型的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其流轉(zhuǎn)也應(yīng)遵循公示登記的規(guī)定?？傮w來(lái)看，我國(guó)法律對(duì) 國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了嚴(yán)格的條件。城鎮(zhèn)國(guó)有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十九條第二款規(guī)定：“未按土地使用權(quán)出讓合 同規(guī)定的期限和條件投資開(kāi)發(fā)、利用土地 的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！背鞘蟹康禺a(chǎn) 管理法第三十八條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)， 不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)海ㄒ唬┮猿鲎尫绞饺〉猛恋厥褂?權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件 的；（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、 決定查封或者以其他形式限制

7、房地產(chǎn)權(quán)利 的；（三）依法收回土地使用權(quán)的；（四） 共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書(shū)面同意的；（五）權(quán)屬有爭(zhēng)議的；（六）未依法登記領(lǐng) 取權(quán)屬證書(shū)的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形?！钡谌艞l規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地 產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓 合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金， 并取得土地使用權(quán)證書(shū)；（二）按照出讓合 同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程 的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以 上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或 者其他建設(shè)用地條件。 轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已 經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書(shū)?！?該法第四十條還規(guī)定以劃撥方式取得土地

8、 使用權(quán)的，在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù) 院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批并依法 繳納土地使用權(quán)出讓金。另外，有關(guān)法律法 規(guī)還對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式、期限、程序進(jìn)行了規(guī)定。二、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為 的性質(zhì)和種類(lèi)（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在本 質(zhì)區(qū)別1、行為性質(zhì)不同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使 用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，是公司法第三條規(guī) 定的公司對(duì)其財(cái)產(chǎn)的處分行為，屬于資產(chǎn)交 易。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司法第四條規(guī)定的股 東對(duì)股權(quán)的處分行為，是指公司股東依法將 自己的股東權(quán)益有償讓渡給他人， 使他人取 得股權(quán)的民事法律行為，屬于股權(quán)交易。兩 者的性質(zhì)不同，屬于不同的法律關(guān)系。2、法律依據(jù)

9、不同股權(quán)轉(zhuǎn)讓的直接法律依據(jù)是公司法 第七十二條：“有限責(zé)任公司的股東之間可 以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半 數(shù)同意。” 而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的直接法律依據(jù)是 城市 房地產(chǎn)管理法第三十六條關(guān)于“房地產(chǎn)轉(zhuǎn) 讓?zhuān)侵阜康禺a(chǎn)權(quán)利人通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、贈(zèng)與或者 其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行 為”及城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫 行條例第四條："依照本條例的規(guī)定取得 土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用 年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他 經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。合法權(quán)益受?chē)?guó)家法律保護(hù)”的規(guī)3、行為主體不同根據(jù)公司法第三條的規(guī)定，公司是 具有獨(dú)立法人資格的主體，

10、擁有獨(dú)立的法人 財(cái)產(chǎn)。股東完成出資后，其所投入的資產(chǎn)即 成為公司的獨(dú)立資產(chǎn)，股東即喪失對(duì)該部分 資產(chǎn)的所有權(quán)，不得再對(duì)已完成出資部分的 資產(chǎn)隨意支配。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是公司，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓 的主體是公司的股東，兩者的行為主體存在 不同。4、行為結(jié)果不同股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的法律效果是公司所有者 即股東的變更，其完成的標(biāo)志是在工商登記 部門(mén)變更股東登記事項(xiàng)， 而不涉及土地使用 權(quán)主體的變更，土地使用權(quán)仍屬于目標(biāo)公司 所有；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果則是變更土地使用權(quán)人，其完成的標(biāo)志為土地使用權(quán)證記載的 使用主體易名，并重新核發(fā)產(chǎn)權(quán)證。（二）以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是特 殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的

11、股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在實(shí) 質(zhì)上是一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，其特殊之 處在于被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)部分或主要表現(xiàn)為土 地使用權(quán)這一公司享有的特定的財(cái)產(chǎn)性質(zhì) 權(quán)利?！景咐弧吭趶V州市中級(jí)人民法院審理的上 訴人熊活根、何順添、廣州市圣光制衣有限 公司與被上訴人方敬光、雷圣彬股權(quán)轉(zhuǎn)讓合 同糾紛一案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)協(xié) 議書(shū)的約定，方敬光、雷圣彬?qū)⒃谑ス夤?司出資轉(zhuǎn)讓給熊活根、何順添，且雙方的股 權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)工商部門(mén)核準(zhǔn)辦理了股東變更登 記。故即使熊活根、何順添向方敬光、雷圣 彬收購(gòu)圣光公司股權(quán)的主要目的應(yīng)是為了 實(shí)際控制、經(jīng)營(yíng)圣光公司的土地使用權(quán)，但 該協(xié)議書(shū)明確約定以熊活根、何順添收 購(gòu)方敬光、雷圣彬在圣光公司股權(quán)的

12、方式實(shí) 現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的，且該協(xié)議書(shū)無(wú)論從內(nèi)容 上，還是從形式上均符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特征， 故本案性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。通過(guò)對(duì)本案的分析可知，在對(duì)此類(lèi)案件 的行為性質(zhì)進(jìn)行判斷時(shí)， 應(yīng)在充分尊重當(dāng)事 人的意思自治的基礎(chǔ)上， 重點(diǎn)審查合同標(biāo)的 物的性質(zhì)以及合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容， 采取主客觀(guān) 相結(jié)合的分析方法作出認(rèn)定。即使當(dāng)事人進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要目的是為 了實(shí)際獲得公司的土地使用權(quán)， 但當(dāng)事人在 簽訂合同時(shí)所指向的標(biāo)的物仍是公司股權(quán)， 故只要該行為在客觀(guān)上符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法 定條件及程序，就宜以行為本身的客觀(guān)表 現(xiàn)、而非對(duì)行為目的的主觀(guān)推測(cè)來(lái)作為界定 民事行為法律性質(zhì)的主要依據(jù)，即認(rèn)定當(dāng)事 人之間成立股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)

13、系而非土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓關(guān)系為宜。（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的種類(lèi)1、分立新公司后轉(zhuǎn)讓新公司股權(quán)在實(shí)踐中，房地產(chǎn)公司青睞就其已有的某一房地產(chǎn)項(xiàng)目采用派生分立的方法設(shè)立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目公司，然后轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)目公司的 股權(quán)。此類(lèi)項(xiàng)目公司具有獨(dú)立法人人格，原 房地產(chǎn)公司只是項(xiàng)目公司的股東，在其出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任。2、以土地使用權(quán)作價(jià)入股后再轉(zhuǎn)讓股權(quán)土地管理法實(shí)施條例 第二十九條規(guī)定， 國(guó)有土地使用權(quán)出讓、國(guó)有土地租賃、國(guó)有 土地使用權(quán)作價(jià)出資或是入股是國(guó)有土地 使用權(quán)有償使用的三種方式。城市房地產(chǎn)管理法第二十八條亦規(guī)定，依法取得的國(guó) 有土地使用權(quán)，可以依法作價(jià)入股。股東將 其持有的土地使用權(quán)作價(jià)入

14、股后，可以再依 法進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。3、收購(gòu)非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司股權(quán)改變土地用 途后轉(zhuǎn)讓股權(quán)此種方式是指房地產(chǎn)公司通過(guò)收購(gòu)擁有 大量土地的非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的股權(quán)，成為非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的股東， 然后在取得出讓 方和市、縣人民政府規(guī)劃部門(mén)的同意并補(bǔ)繳 土地出讓金后，將土地轉(zhuǎn)為開(kāi)發(fā)用地，從而 變更原有土地的用途。這種方式?jīng)]有經(jīng)過(guò)土 地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的過(guò)程， 但在實(shí)際上變更了土 地使用權(quán)的權(quán)屬。4、直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)公司的股權(quán)此種方式程序較為簡(jiǎn)單，只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓符 合公司法規(guī)定的程序和條件，轉(zhuǎn)讓雙方 簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議即為有效。 但因大型房地 產(chǎn)公司尤其是股份公司直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)所需 的表決程序較為繁復(fù)，法律規(guī)定較為嚴(yán)格，

15、交易手續(xù)復(fù)雜，故大型房地產(chǎn)公司大多不傾 向于選擇此種方式，該方式多被有限責(zé)任公 司所采用。5、新股東以非土地使用權(quán)的資產(chǎn)增資擴(kuò)股 后轉(zhuǎn)讓股權(quán)增資擴(kuò)股是指通過(guò)新股東認(rèn)購(gòu)、或新股 東與老股東共同認(rèn)購(gòu)的方式來(lái)增加公司的 注冊(cè)資本，以此增強(qiáng)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。根據(jù) 公司法的規(guī)定，增資擴(kuò)股應(yīng)當(dāng)簽訂增資 擴(kuò)股協(xié)議并履行法定的表決程序。不符合土 地使用權(quán)出讓條件或是沒(méi)有土地使用權(quán)的 公司、個(gè)人可以通過(guò)此種方式持有房地產(chǎn)公 司的股權(quán)，間接獲得土地使用的收益，再通 過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得土地的增值收益。三、對(duì)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行 為的效力分析對(duì)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為的效力問(wèn)題，司法實(shí)踐中主要有“有

16、效 說(shuō)”和“無(wú)效說(shuō)”兩種意見(jiàn)。一方面，最高 人民法院的若干判例多次將此類(lèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同認(rèn)定為合法有效；另一方面，許多地方 的國(guó)土部門(mén)也頻繁出臺(tái)各類(lèi)政策性規(guī)定，對(duì)此類(lèi)行為予以禁止，海南省國(guó)土環(huán)境資源廳 更是于2010年1月27日發(fā)布了關(guān)于充分 發(fā)揮土地調(diào)控作用促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)健康 發(fā)展的通知，明確表示“嚴(yán)禁以股權(quán)轉(zhuǎn)讓 為名，變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”。本文認(rèn) 為，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為系 特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，從法律制度規(guī)定及法 理原則宗旨的角度分析，該行為具有合法性。（一）從公司法律制度的角度分析1、法律規(guī)定土地使用權(quán)可以依法入股并轉(zhuǎn) 讓公司法允許股東以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、 土地使用權(quán)等可用

17、貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn) 讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，同時(shí)規(guī)定了有限 責(zé)任公司的股權(quán)可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。而作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的一種，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓 土地使用權(quán)的行為同樣適用公司法關(guān)于 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般性規(guī)定，只要該行為符合股 權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件，并履行了工商變更登記 等法定程序就應(yīng)為合法有效。2、符合公司獨(dú)立人格制度的要求民法通則第三十六條和公司法第三條的規(guī)定確立了公司法人的獨(dú)立人格制 度。公司獨(dú)立法人人格的表現(xiàn)之一就是公司 有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，并以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司 的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。雖然公司的財(cái)產(chǎn)由公司的 股東出資構(gòu)成，但在股東完成出資、公司注 冊(cè)成立后，該部分出資的財(cái)產(chǎn)即由公司獨(dú)立 支配。在涉及土地使用權(quán)

18、的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式 中，公司擁有的土地使用權(quán)并不會(huì)因?yàn)楣蓶| 的變更而發(fā)生任何轉(zhuǎn)移，仍然屬于公司所 有，該行為屬于合法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。海南 省高級(jí)人民法院在關(guān)于上訴人海南富士康 實(shí)業(yè)有限公司與被上訴人葉建、葉英民及原 審第三人海南恒隆實(shí)業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓 糾紛一案的復(fù)函中亦指出：“以轉(zhuǎn)讓土地 使用權(quán)為目的簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，雖然合 同中有對(duì)土地的約定， 但合同中約定轉(zhuǎn)讓過(guò) 戶(hù)的仍是股權(quán)，土地使用權(quán)仍為公司享有， 并未發(fā)生權(quán)屬變更，上述約定沒(méi)有違反法 律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定為有效 合同”。3、是股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則的體現(xiàn)股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則是現(xiàn)代各國(guó)公司法所 普遍遵循的基本原則之一，我國(guó)公司法 亦對(duì)

19、該原則進(jìn)行了明文規(guī)定。 股權(quán)的自由轉(zhuǎn) 讓為投資者提供了合理的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避途徑或 者方法，其符合民法確認(rèn)和保障個(gè)人自由的 基本理念，對(duì)優(yōu)化社會(huì)資源配置，完善公司 治理結(jié)構(gòu)和公司獨(dú)立人格制度具有積極意 義，是公司制度的重要基礎(chǔ)。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方 式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)常采取 的一種交易形式，確認(rèn)其合法性，能有效確 保交易的安全和效率，是股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則 的重要體現(xiàn)和必然要求。（二）從房地產(chǎn)法律制度的角度分析以下通過(guò)一個(gè)案例來(lái)分析此問(wèn)題：【案例二】甲公司擁有一片未開(kāi)發(fā)的建設(shè)用 地使用權(quán)，乙公司希望購(gòu)得這塊土地進(jìn)行商 品房開(kāi)發(fā)。但根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第 三十九條的規(guī)定，該土地使用權(quán)不能進(jìn)行轉(zhuǎn) 讓。為此

20、，甲公司以土地使用權(quán)出資，設(shè)立 了全資子公司丙，該土地使用權(quán)成為丙公司 的主要資產(chǎn)。丙公司成立之后，甲公司通過(guò) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式將其持有的丙公司全部股權(quán) 轉(zhuǎn)讓給乙公司。此時(shí)，乙公司作為丙公司的 唯一股東控制了丙公司的經(jīng)營(yíng)管理， 在實(shí)質(zhì) 上獲得土地使用權(quán)。本案中乙公司獲得土地使用權(quán)經(jīng)過(guò)了兩 個(gè)行為，一是甲公司以土地使用權(quán)出資成立 丙公司，二是甲公司將擁有的丙公司的股權(quán) 轉(zhuǎn)讓給乙公司。在第一個(gè)行為中，甲公司的 土地使用權(quán)變更為丙公司的財(cái)產(chǎn)，土地使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。使該行為避開(kāi)了對(duì)土地使用 權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定，在不符合轉(zhuǎn)讓條件的情 況下實(shí)際達(dá)到了轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的目的。在第二個(gè)行為中，土地使用權(quán)仍屬于丙公司的

21、 財(cái)產(chǎn)，土地使用權(quán)并未發(fā)生變更，認(rèn)定該行 為無(wú)效缺乏法律依據(jù)。（三）從稅收法律制度的角度分析1、符合稅收法定主義原則的要求稅收征收管理法第 3條規(guī)定確立了稅收 法定原則?，F(xiàn)行稅法中并沒(méi)有對(duì)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓 方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為作出任何特別 規(guī)定。按照稅收法定主義，當(dāng)事人在從事經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)中有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定選擇納稅數(shù)額 較少的行為方式，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益最大化的 目的，該行為應(yīng)屬于合理避稅的范疇。2、土地增值稅最終并未流失在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過(guò)程中，當(dāng)事人無(wú)需繳納 土地增值稅，而每一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格又都 包含了房地產(chǎn)的增值，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)權(quán)屬 沒(méi)有發(fā)生變化，故這部分增值額無(wú)法記入公 司的成本。但在房地產(chǎn)最終發(fā)生

22、流轉(zhuǎn)時(shí)，目 標(biāo)公司就需要按最終的房地產(chǎn)銷(xiāo)售價(jià)與最 初的房地產(chǎn)成本價(jià)之間的增值繳納土地增 值稅，也就是由最后一個(gè)股權(quán)受讓者為以前 所有轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的溢價(jià)買(mǎi)單。 可見(jiàn)從最終結(jié) 果來(lái)看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并未逃避土地增值稅的征 收。（四）符合法理原則及宗旨法理上，房地產(chǎn)管理法及土地管理 法總體上屬于公法范疇，公司法總體 上屬于私法范疇。按照法理原則，對(duì)公法不 應(yīng)作擴(kuò)張性解釋?zhuān)溥m用范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在 法律條文規(guī)定的范圍內(nèi)；而對(duì)私法應(yīng)作擴(kuò)張 性解釋?zhuān)参疵鞔_被禁止或限制的領(lǐng)域，都 是人們可以自由行為的空間。 故在分析以股 權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為時(shí)，對(duì)公 司法所允許的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張性 解釋?zhuān)瑢?duì)房地產(chǎn)管理

23、法及土地管理法 對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定應(yīng)進(jìn)行限 制性解釋?zhuān)@為認(rèn)定以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土 地使用權(quán)行為的合法性提供了充分的法理 支持。（五）對(duì)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán) 案件的處理1、準(zhǔn)確認(rèn)定涉案合同的性質(zhì)在司法實(shí)踐中，往往是原告以股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同糾紛為由提起訴訟， 而被告則以股權(quán)轉(zhuǎn) 讓合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，合同無(wú)效為由進(jìn)行抗辯。準(zhǔn)確認(rèn)定合同的性質(zhì)是審理 此類(lèi)案件的基礎(chǔ)和前提。由上文分析可知， 對(duì)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為 是一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，因此，對(duì)此類(lèi) 案件的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。2、審查合同是否符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立 的有效性條件(1) 合同主體符合法律規(guī)定

24、首先，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方須具有公 司股東資格。其次，股權(quán)的受讓方須符合法 律規(guī)定資格。按照民法通則、公司法、 商業(yè)銀行法及證券法等法律的規(guī)定， 企業(yè)法人、具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體法人是 股權(quán)受讓方的適格主體； 機(jī)關(guān)法人及其所屬 部門(mén)不能成為股權(quán)受讓方，但經(jīng)國(guó)家授權(quán)的 機(jī)構(gòu)或部門(mén)可以作為股權(quán)受讓方；國(guó)家全額 撥款的事業(yè)單位不能成為公司股東或發(fā)起 人，但屬于國(guó)家核補(bǔ)的事業(yè)單位可以經(jīng)營(yíng)新 該資產(chǎn)投資設(shè)立公司；商業(yè)銀行、會(huì)計(jì)師事 務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)、證券交易所、證券公司和 證券登記結(jié)算及監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員， 不得作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方。(2) 合同標(biāo)的符合法律規(guī)定合同約定轉(zhuǎn)讓的股權(quán)必須是依法可以轉(zhuǎn) 讓的

25、，若是法律禁止轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，則該股權(quán) 轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。公司法及證券法規(guī) 定的不得轉(zhuǎn)讓的情形主要有：股份有限公司 的發(fā)起人持有的本公司股份在公司成立之 日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)还径?、監(jiān)事、高 管人員持有的本公司股份在任職期內(nèi)的轉(zhuǎn) 讓受到限制；公司職工持有的股票禁止向職 工以外的人轉(zhuǎn)讓?zhuān)还驹瓌t上不得收購(gòu)本公 司的股份；法人股原則上不能轉(zhuǎn)讓給自然人 及其他經(jīng)濟(jì)組織；對(duì)國(guó)家禁止或限制設(shè)立外 資企業(yè)的領(lǐng)域或行業(yè)的公司股權(quán)，向外商轉(zhuǎn) 讓股權(quán)收到限制或禁止； 收購(gòu)人對(duì)所持有的 被收購(gòu)的上市公司的股票， 在收購(gòu)行為完成 后的六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)鹊取?3) 合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)意思表示不真實(shí)，是指行為人表現(xiàn)于

26、外 部的意志與其內(nèi)心的真實(shí)意志不一致，在實(shí)踐中主要有虛假表示、誤解、欺詐、脅迫、 乘人之危這幾種表現(xiàn)形式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中 的欺詐主要表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)讓人故意虛構(gòu)或隱瞞 主要事實(shí)，有時(shí)受讓人對(duì)股權(quán)真實(shí)價(jià)格作出 錯(cuò)誤判斷而與其簽訂合同，此種情況下，當(dāng) 事人可請(qǐng)求宣告合同無(wú)效或撤銷(xiāo)合同。但若合同欺詐損害國(guó)家、集體或第三人利益，則 應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。(4) 轉(zhuǎn)讓方式符合法律規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓須履行法定程序。對(duì)于某些種 類(lèi)的股權(quán)， 我國(guó)法律規(guī)定在轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)履 行一定的程序或手續(xù)。未依法履行特定程序 或手續(xù)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效。主要情形 有：公司法第一百三十九條、一百四十 條、一百四十五條規(guī)定，國(guó)有股的轉(zhuǎn)讓

27、應(yīng)當(dāng) 按照法定的審批權(quán)限、管理辦法報(bào)經(jīng)有關(guān)部 門(mén)批準(zhǔn)；商業(yè)銀行法規(guī)定，商業(yè)銀行變 更持有資本總額或股份 5%以上的股東，應(yīng) 經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 及其實(shí)施條例規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中 外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)報(bào)經(jīng)我 國(guó)批準(zhǔn)其設(shè)立的主管部門(mén)批準(zhǔn)。實(shí)踐中，對(duì) 于在一審辯論終結(jié)前補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)認(rèn) 定合同有效。此外，還須審查股權(quán)轉(zhuǎn)讓須符 合法定條件，即是否經(jīng)過(guò)其他股東過(guò)半數(shù)同 意，是否滿(mǎn)足了股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)等等，對(duì) 未依法征求其他股東同意或損害股東優(yōu)先 購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。3、關(guān)于合同的履行問(wèn)題（1）判令繼續(xù)履行合同根據(jù)民法通則第一

28、百一十一條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合 同義務(wù)不符合約定條件的， 另一方有權(quán)要求 履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損 失”的規(guī)定，以及合同法第一百零七條 關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履 行合同義務(wù)不符合約定的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履 行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，當(dāng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使 用權(quán)合同未出現(xiàn)法定或約定的解除情形，且合同具有繼續(xù)履行的可能性和必要性時(shí)，從保護(hù)和促進(jìn)交易的立法宗旨出發(fā)，法院應(yīng)判令當(dāng)事人繼續(xù)履行合同?！景咐吭诮K省常州市中級(jí)人民法院 審理的青島恒生源集團(tuán)置業(yè)有限公司訴楊 根平、鄒阿俊、棗莊恒生源置業(yè)有限公司股 權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案中，

29、法院認(rèn)為，以股權(quán) 轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)移開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的權(quán)利是原 告與被告的真實(shí)意思表示，雖然本案轉(zhuǎn)讓的 股權(quán)表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)和房地 產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，但法律、行政法規(guī)并未明確禁 止此種股權(quán)轉(zhuǎn)讓。本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果并未 導(dǎo)致土地使用權(quán)的主體的變更，并未直接違反國(guó)家有關(guān)土地管理法律。本案客觀(guān)上并不 存在侵害國(guó)家土地管理秩序的行為，案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。棗莊恒生源公司履行了支 付土地補(bǔ)償款的義務(wù)，并進(jìn)行了房地產(chǎn)開(kāi) 發(fā)，并未出現(xiàn)法定或約定的解除合同的情 形，合同具有繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，楊根平、鄒 阿俊應(yīng)依照合同約定，繼續(xù)履行支付股權(quán)轉(zhuǎn) 讓款的義務(wù)，棗莊恒生源公司對(duì)此承擔(dān)連帶 清償責(zé)任。（2）判令解除合同按照合

30、同法第九十三條關(guān)于“當(dāng)事人 協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定 一方解除合同的條件。解除合同的條件成就 時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”的規(guī)定，以及 第九十四條關(guān)于“有下列情形之一的，當(dāng)事 人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不 能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿(mǎn)之 前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為 表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲 延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍 未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或 者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，在法 定或約定解除合同的條件成就時(shí)， 法院應(yīng)依 法判令解除合同?！景咐摹吭谏暝V人北京三利基業(yè)房地產(chǎn)

31、開(kāi) 發(fā)有限公司、李偉東與被申訴人鄭京生、李 子峰、陵水陽(yáng)光實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同糾紛一案中，海南省高級(jí)人民法院及最 高人民法院均認(rèn)為：本案當(dāng)事人簽訂的協(xié) 議書(shū)的轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為鄭京生、李子峰持有的 陵水分公司的股權(quán)，三利公司方受讓股權(quán)的 目的是通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得陵水分公司的資 產(chǎn)即263畝土地使用權(quán)。雖然協(xié)議中有關(guān)于 263畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，但土地使用 權(quán)的取得是通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得的， 本案性質(zhì) 為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。該協(xié)議書(shū)是在雙方自 愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的，是當(dāng)事人真 實(shí)意思表示，不違反法律和法規(guī)的規(guī)定，本 案合同有效。鑒于三利公司遲延支付項(xiàng)目開(kāi) 發(fā)保證金的行為導(dǎo)致鄭京生一方已無(wú)法實(shí) 現(xiàn)

32、其合同目的，根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定, 該行為已構(gòu)成根本違約， 鄭京生一方請(qǐng)求解 除協(xié)議書(shū)的條件已經(jīng)成就，故法院判決 解除涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)。四、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為的配套制度建設(shè)作為一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，以股權(quán) 轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為具有合法性。 但因現(xiàn)行法律規(guī)定不明確、不協(xié)調(diào)，對(duì)此類(lèi) 行為缺乏相應(yīng)的監(jiān)督引導(dǎo)機(jī)制， 導(dǎo)致實(shí)踐過(guò) 程中產(chǎn)生了大量爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看， 不利于國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的整體調(diào)控和房 地產(chǎn)行業(yè)的健康有序發(fā)展。就如何進(jìn)一步完 善相關(guān)法律制度建設(shè)， 本文提出以下幾點(diǎn)設(shè) 想：（一）對(duì)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán) 行為進(jìn)行特別立法鑒于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為 屬于一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，有必要對(duì)該 行為進(jìn)行特別立法，在立法上對(duì)該行為的效 力進(jìn)行法律確認(rèn)，以統(tǒng)一司法尺度，有效確 保國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的宏觀(guān)調(diào)控及房地產(chǎn) 經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的順利開(kāi)展。 應(yīng)當(dāng)在公司法等其他 相關(guān)法律中明確確認(rèn)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方