非約束性報(bào)價(jià)教程

1、非約束性報(bào)價(jià)函，即 Letter of Intent ，是在并購交易活動(dòng)中廣泛使用的一種法律文件。一般在項(xiàng)目初期，買賣雙方簽署保密協(xié)議之后，賣方會(huì)向買方披露部分目標(biāo)公司信息(如通過Information Memorandum 或開放初步資料室的形式) ，買方則在初步研讀資料的基礎(chǔ)上，向賣方提交 Letter of Intent 。如果賣方對(duì)買方的報(bào)價(jià)滿意，則雙方會(huì)進(jìn)入到盡職調(diào)查階段。因此從時(shí)間上看， 除了保密協(xié)議之外， 非約束性報(bào)價(jià)函成為買方法律人員在并購交易中最先接觸并起草的法律文件之一。盡管在實(shí)踐中有多種叫法 (如 Memorandum of Understandings, Heads o

2、f Agreement, Protocols, Indicative Offers) ，但各種形式的 Letter of Intent 的作用基本相同，即向賣方介紹買方情況、表達(dá)投資意向、 確定交易標(biāo)的、 估算標(biāo)的價(jià)值、 框定交易基本條件。 如前所述， Letter of Intent基本由買方起草，由于每個(gè)交易具體情況不同， Letter of Intent 一般來說沒有固定格式，綜合來看，一個(gè)“標(biāo)準(zhǔn)的” Letter of Intent 主要會(huì)包括以下幾方面條款：1 、交易標(biāo)的( Equity/Asset to be Purchased ) ；2 、交易價(jià)格(Price/Range/For

3、mula ) ；3、假設(shè)條件(Assumptions ) ；3 、交易條件(Conditions)；5 、盡職調(diào)查安排和時(shí)間表( Due Diligence Scope/Time Limit ) ；6 、獨(dú)家談判權(quán)(Exclusivity) ；7 、融資安排(Financing ) ；8 、通用條款(Language/Costs/Governing Law 等) 。顧名思義，作為“非約束性”的報(bào)價(jià)函， Letter of Intent 僅僅是意向性的文件，一般來說不具有法律約束力。這是不是說這個(gè)文件就 “不那么重要” 了呢顯然不是。一個(gè)沒有經(jīng)過深思熟慮的 Letterof Intent ， 會(huì)

4、給買方在日后的盡職調(diào)查和合同談判中帶來種種障礙， 并且會(huì) “不經(jīng)意間”引發(fā)法律后果。下一期我們來舉幾個(gè)例子。 (未完待續(xù))案例一、 Letter of Intent 要詳細(xì)到什么程度1 、問題：起草 Letter of Intent 經(jīng)常會(huì)遇到這樣的問題，報(bào)價(jià)函要寫多詳細(xì)才合適商務(wù)人員可能會(huì)要求法律人員把買方的“實(shí)力”展示的多些(如詳細(xì)介紹企業(yè)背景、在行業(yè)內(nèi)的領(lǐng)先水平、市場(chǎng)占有率、融資能力等) ，把買方需要的公司內(nèi)部報(bào)批程序和政府審批程序?qū)懙纳傩┗蛘卟惶幔?法律人員可能會(huì)把法律條款越寫越多， 越寫越細(xì)， 擔(dān)心法律方面的表述寫的少了不夠完備，沒寫到的部分以后是不是不能再提2、后果：這樣的情況下寫

5、出來的 Letter of Intent 商務(wù)方面看上去既像一篇公司年報(bào)摘要，又對(duì)買方的審批程序“避實(shí)就虛” ，對(duì)融資能力和盡職調(diào)查速度有所夸大；法律方面無異于將正式的合同談判提前， 寫出了一個(gè)小的 “收購協(xié)議” ， 與賣方陷入了反復(fù)修改Letter of Intent法律條款的惡性循環(huán)。3 、解決辦法：首先應(yīng)該明確 Letter of Intent 的作用主要是讓賣方對(duì)買方的投資意向有一個(gè)基本的了解，對(duì)買方的報(bào)價(jià)、假設(shè)條件、完成交易的時(shí)間有個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。因此，商務(wù)方面過多的介紹買方實(shí)力就顯得沒有必要（賣方也不會(huì)僅因?yàn)橘I方單方的介紹而選中買方） ，買方需要清晰準(zhǔn)確的表明擬購買的交易標(biāo)的 （股權(quán)

6、 / 資產(chǎn)，尤其是在打包出售的情況下） 、交易估算的價(jià)格（或價(jià)格區(qū)間） 、假設(shè)條件等；法律方面，應(yīng)注意避免過多的細(xì)節(jié)描述，但由于大多數(shù)國家都會(huì)對(duì)談判雙方有“善意磋商”的要求（ Negotiation in Good Faith ，但英國法下沒有這樣的要求） ，在某些國家違反該義務(wù)會(huì)導(dǎo)致買方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因此對(duì)于重要的事項(xiàng)（如政府審批程序/ 融資安排）要予以適當(dāng)?shù)拿枋觯苊馊蘸蟪霈F(xiàn)交易障礙時(shí)引起糾紛。4 、小結(jié)： Letter of Intent 應(yīng)該是清晰、準(zhǔn)確的。語言表述應(yīng)避免夸大和過于詳細(xì)。應(yīng)避免將 Letter of Intent 的談判變?yōu)槭召弲f(xié)議談判的預(yù)演。如大家有疑問，歡迎踴躍

7、回復(fù)提問并購小胖兒 案例二、 如何看待 Letter of Intent 的法律約束力一定是“非約束性”的嗎1. 問題：非約束性報(bào)價(jià)函是不是一概沒有法律效力某些條款，比如“保密義務(wù)” （事前沒有簽署單獨(dú)的保密協(xié)議， 或者希望通過 Letter of Intent 的保密條款替代保密協(xié)議的情況下） 、“ 獨(dú)家談判權(quán)” 、 “準(zhǔn)據(jù)法和爭議解決機(jī)制”等，買方希望其具有法律約束力，如何解決另外，由于沒有法律約束力，買方的談判條件是否可以隨意變更2、分析： Letter of Intent 的法律效力，并不取決于其名稱，而是取決于買賣雙方的真實(shí)意圖和買賣雙方在Letter of Intent 中的明確表

8、述。因此，僅僅聲明是“非約束性報(bào)價(jià)函”并不保證 Letter of Intent 沒有法律約束力， 相反， 根據(jù)不同情況， Letter of Intent 可以是完全沒有約束力的、 完全有約束力的或者部分條款有約束力， 部分條款沒有 （實(shí)踐中最后一種情況最常見） 。相應(yīng)的，如果買方希望某些條款具有法律約束力，應(yīng)該在Letter of Intent 中明確說明，如“ This letter is not exhaustive and is not intended to be legally binding between the Buyer andthe Seller except as s

9、pecifically set out in this letter ” 。此外，雖然Letter of Intent 一般來說沒有法律約束力， 但一旦達(dá)成， 則會(huì)在買賣雙方的 “意識(shí)上” 形成約束力， 日后很難更改。 因此，沒有合理理由地變更Letter of Intent 立場(chǎng)，會(huì)有損于買方日后的談判地位。3、小結(jié)： Letter of Intent 的法律效力要用準(zhǔn)確的語言明確表示，可以在整體“非約束性”的前提下，保留買方需要具有法律效力的條款。案例三、交易價(jià)格（ Price/Range/Formula ）和假設(shè)條件（ Assumptions ）怎么寫1 、問題：起草 Letter of

10、 Intent 時(shí)，各工作組人員往往根據(jù)自己的專業(yè)對(duì)交易價(jià)格做了“假設(shè)” ，到底哪些放在Assumptions 里2、分析：首先，應(yīng)明確此處的假設(shè)條件是對(duì)估值報(bào)價(jià)的假設(shè)，而不是對(duì)交易其他方面的假 設(shè)。 由于交易價(jià)格 (或價(jià)格區(qū)間) 不由法律人員確定， 操作上法律人員往往需要將價(jià)格留空，待財(cái)務(wù)人員根據(jù)估值情況 (綜合溢價(jià)因素) 后填入。 此處法律人員需要給價(jià)格加上個(gè)法律語言的帽子， 即“ Subject to the completion of satisfactory due diligence ， the price for the Shares is AMOUNT (Price) to b

11、e satisfiedin cash/by the issue of shares/loan stock etc. payable to the Seller"。關(guān)于Assumptions的范圍，通常的假設(shè)條件包括估值參考的“評(píng)價(jià)日"(Efective Date)、賣方披露的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)及盈利預(yù)測(cè)( Financial Projection ) 、現(xiàn)金流和營運(yùn)資本的情況。此點(diǎn)法律人員需要與財(cái)務(wù)人員溝通，并以法律語言落實(shí)。在列舉Assumptions 前，也可以加上個(gè)法律語言的帽子， 即“ The Buyer has calculated the Price on the basis of the information contained in the information memorandum dated DATE provided to the Buyer on DATE OR DETAILS OF