勞動法相關(guān)問題

1、勞動法常見問題1、處分、解雇勞動者，往往勞動者拒絕簽收該通知書而導致企業(yè)的處分、解雇行為 被認定為無效或非法行為，那么企業(yè)在日常中該如何做，才避免案件敗訴？答：員工拒絕就處分簽字的，可書面通知到其聯(lián)系地址，保留郵政送達回執(zhí)；可報工會經(jīng)同意后在工廠范圍內(nèi)公示，并拍照記錄。2、勞動者欺詐應聘，事后被企業(yè)解雇，在仲裁期間，勞動者可能作出讓企業(yè)措手不 及的抗辯觀點，企業(yè)該如何回應或者在日常中采取哪些防范策略?答：企業(yè)須保留員工基本信息登記表（入職應聘表格），在該表格中注明如員工填寫內(nèi)容失實，公司有權(quán)解除勞動關(guān)系，讓員工就此簽字同意。保留員工作*據(jù)。3、對于違紀違規(guī)的惡意問題員工，他們往往拒絕提交檢討書

2、或否認違紀違規(guī)的 事實，企業(yè)該如何創(chuàng)制、收集證據(jù)，才避免案件敗訴而承擔法律責任？答：違規(guī)違紀員工，一則廠內(nèi)批評教育，要求員工在處分單上簽字確認，二則報工 會處理或在宣傳欄張貼公示，三則保留違規(guī)違紀證據(jù)，要有照片。4、如何進行違紀員工的事實調(diào)查、證據(jù)固定，對于違紀員工，部門經(jīng)理應注意哪些 日常細節(jié)問題？答：事實調(diào)查需要有證據(jù)支持，錯誤不斷的員工，公司應給予書面處分單由員工簽 字確認或直接由員工本人提交檢討書，事實調(diào)查包括找員工同事及直接上司、 員工本人了解情況，談話記錄由員工本人簽字確認。5、對于違紀員工，事發(fā)后什么時間處理，如何書寫違紀違規(guī)處分通知書？答：違紀員工，建議在違紀事實發(fā)生后一周內(nèi)處

3、理，但這個時間的要求完全可以在企業(yè)獎懲制度或員工手冊中固定下來，以公司的規(guī)定為準。違紀違規(guī)處 分通知書需要列明員工違紀事實經(jīng)過，公司相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定，還可以加上工 會意見等。最后交由員工本人簽字確認后由 HR保存在員工檔案中。6、怎樣理解“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，如何在懲罰條例中詳細明確 違紀違規(guī)的“一般違反”、“較重違反”及“嚴重違反”？答：“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”首先是必須在公司的規(guī)章制度中明確規(guī)定 嚴重違反公司規(guī)章制度的行為，其次規(guī)章制度的規(guī)定依據(jù)勞動法律的相關(guān)規(guī)定和公 司的實際情況作出，工會討論通過，員工公示和培訓、簽收后有效。懲罰條例 中列明違紀的大小類別，“一般違

4、反”、“較重違反”及“嚴重違反”的界定要符 合法律規(guī)定和情理。如一個月內(nèi)遲到累計達30分鐘為“一般違反”，連續(xù)一個月每天遲到早退、不按公司考勤制度出勤的算“較重違反”，連續(xù)曠工達3天的算“嚴重違反”。7、直線部門經(jīng)理擅自口頭辭退員工，仲裁機構(gòu)往往認定企業(yè)非法解雇員工，那么企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免直線經(jīng)理越權(quán)處分員工？ 答：在公司范圍里，擁有錄用和解雇員工權(quán)限的一定是人力資源部，其他任何部門 不得擅自處理。公司需要辭退員工，一定交由人力資源部辦理辭退手續(xù)。8、勞動者不辭而別、無故曠工，卻主張被企業(yè)口頭解雇，往往得到仲裁機構(gòu)的支持，那么企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴？答：保留員

5、工曠工證據(jù)（考勤不得以電子檔記錄，縮短考勤簽收周期，盡可能讓員工 每天簽收自己的考勤），達到嚴重違紀的，發(fā)通知至其通訊地址，規(guī)定什么時間后做 自離處理，保留郵政送達回執(zhí)。9、怎樣理解與界定“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”？答：合法合理。首先是必須在公司的規(guī)章制度中明確規(guī)定嚴重違反公司規(guī)章制度的 行為，其次規(guī)章制度的規(guī)定依據(jù)勞動法律的相關(guān)規(guī)定和公司的實際情況作出，工會 討論通過，員工公示和培訓、簽收后有效。員工因工作失誤（本應做但未做，本應不做但做了）導致嚴重生產(chǎn)經(jīng)營后果的未嚴重失職，與員工工作職責相匹配（保留員工簽收的崗位說明書）；營私舞弊則需要掌握員工在公司損失中獲取個人私利

6、的證據(jù)。10、如何界定“重大損害”，“重大損害”是否必須體現(xiàn)為造成直接的經(jīng)濟損失？答：重大損害在公司規(guī)章制度中規(guī)定，不一定為直接經(jīng)濟損失，可以為公司無形資 產(chǎn)的損失，如品牌侵害等。11”如何追究“嚴重失職、嚴重違紀違規(guī)”者的法律責任？答：保留證據(jù)，除給予解除勞動關(guān)系的處罰外，可另行向法院起訴，要求員工承擔 賠償責任。12、采用“錄音錄象”方式創(chuàng)制、保留的證據(jù)，法院是否采信，企業(yè)內(nèi)部OA系統(tǒng)或ERP系統(tǒng)上的資料能否作為證據(jù)使用 ？答：錄音錄像的證據(jù)是可以采用的，但事先需要獲得授權(quán)（貌似有相關(guān)法律規(guī)定）。公司內(nèi)部電子系統(tǒng)資料無法作為證據(jù)。13、企業(yè)沒有與員工簽訂勞動合同也沒有支付雙倍工資，員工能否

7、提出被迫解除并 索賠經(jīng)濟補償？對于雙倍工資差額，能否追加25%或100%勺賠彳11金？答：不能提出被迫解除并索賠經(jīng)濟補償，因為沒有法律依據(jù)。雙倍工資差額是懲罰 性質(zhì)的處罰，沒有 25% 100%勺賠償金。14、未簽勞動合同雙倍工資的計算基數(shù)到底是基本工資還是工資總額，具體包括哪 些工資結(jié)構(gòu)項目？答：雙倍工資只是包括固定發(fā)放的工資，不包括提成和考核發(fā)放的獎金和績效工資。15、未簽訂勞動合同滿 1年，第2年開始是否仍需繼續(xù)支付雙倍工資 ？答：未簽合同超過1年視為雙方已經(jīng)簽訂無固定期限勞動合同，無需支付雙倍工資。16、補簽或倒簽勞動合同是否有效？是否仍需支付未簽勞動合同的雙倍工資？操作時要注意哪些技

8、巧？答：補簽或倒簽勞動合同是有效的。如果不能證明是補簽或倒簽的，無需支付雙倍工資，操作時注意簽約時間的書寫。17、企業(yè)是否需要與法人代表、董事長、專職股東簽訂勞動合同，不簽有何風險？答：法定代表人和董事長不需要簽訂合同，專職股東如果如果在公司擔任職務(wù)需要簽訂勞動合同。18、用人單位不使用勞動部門的合同范本自行擬定勞動合同文本是否有效？勞動合同未經(jīng)勞動部門備案是否有效 ？答：勞動部門提供的勞動合同范本，也是根據(jù)勞動合同法規(guī)定的必備擬定的，現(xiàn)行勞動法規(guī)，沒有強制使用。因此，用人單位擬定的勞動合同文本只要包括勞動合同法規(guī)定的必備條款，且與法律規(guī)定不相抵觸，就是有效的。19、如果勞動者借故拖延或拒絕簽

9、訂勞動合同的，用人單位如何應對？答：用人單位可以固定勞動者借故拖延或拒絕簽訂合同的證據(jù)（有時間），這樣之后未簽合同的風險由勞動者承擔。20、入職后第25天簽訂合同有無風險，什么時候為最佳時間，簽署勞動合同？答：一個月之內(nèi)簽訂合同就可以，第25天簽訂沒有風險，最好是快到1個月時簽訂。21、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，在尚未用工期間，用人單位解除勞動合同，是否需支付經(jīng)濟補償 ？答：不需要支付補償金，但是如果因為公司單方無故違約給勞動者造成損失的，要賠償。22、單獨簽訂試用期協(xié)議，到底有無效力，存在哪些風險？與新員工直接簽訂勞動合同，是否意味著在試用期間難以解雇新員工？答：一、單獨簽訂試

10、用期協(xié)議，沒有效力。勞動合同法第二十九條：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合 同期限。二、與新員工直接簽訂勞動合同，在試用期間有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：勞動合同法第三十九條：1）在試用期間被證明不符合錄用條件的2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5）以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下iT立或者變更勞動合同的；6）被依法追究刑事責任的。23、企業(yè)高層決定

11、延長新員工的試用期，有哪些風險？HR人員該如何辦理相關(guān)手續(xù),才能避免法律風險？ 答：一、延長試用期的風險：違反勞動合同法第十九條規(guī)定，接受勞動行政部 門批評并改正；已經(jīng)履行的，以試用期滿月工資為標準，按超過試用期期間向勞動者 支付賠償金。二、HR相關(guān)人員需要做的：首先要完善公司人力資源管理制度，有些難以在短時間 內(nèi)確認轉(zhuǎn)正與否的崗位適當簽訂較長時間（三年及以上）的勞動合同，試用期控制在六個月以內(nèi)；其次，完善新員工轉(zhuǎn)正考核管理，及時跟蹤新員工工作的勝任力及崗位 符合性，提前與部門負責人確認轉(zhuǎn)正與否；最后，告之高層違反試用期規(guī)定可能發(fā)生的風險，建議從崗位關(guān)鍵能力要求出發(fā)，重新考察新員工是否繼續(xù)留用

12、，如果留用 辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，否則，辦理辭退。24、勞動者離職后再次入職，企業(yè)與其約定試用期，是否構(gòu)成非法約定試用期？答：構(gòu)成非法約定。勞動合同法第十九條：同一用人單位與同一勞動者只能約 定一次試用期。25、試用期滿后，辭退員工，到底要不要賠償？試用期最后1天辭退員工，企業(yè)賠償?shù)母怕史浅８?，企業(yè)該如何完善試用期的解雇流程，才避免案件敗訴 ？答：一、試用期滿后辭退，如果單位無過錯的，不用賠償；如果員工無過錯的，需要支付經(jīng)濟補償金。二、完善新員工管理制度，首先在試用期開始時就應由上級領(lǐng)導負責新員工的工作 安排、輔導、考核；其次應在試用期結(jié)束前半個月內(nèi)，通過工作業(yè)績及相關(guān)工作表現(xiàn) 決定是否轉(zhuǎn)正、辭退及延

13、長試用，并反饋給HR部門，相關(guān)考核表格應有員工本人和部門領(lǐng)導的簽字；最后HR相關(guān)負責人跟蹤新員工的試用情況，并提前5天完成轉(zhuǎn)正考核的審批流程。26、企業(yè)設(shè)定員工試用期間的工作目標或任務(wù)，但是試用期未滿就辭退員工，由此引起的爭議60%TB是企業(yè)敗訴，企業(yè)該如何抗其或日常中怎樣規(guī)避風險？答：這個問題上面的答復中有提到過。主要是工作目標考核沒有量化，或沒有真正做到客觀評價，也沒有員工簽字認可的相關(guān)記錄，出現(xiàn)糾紛時，企業(yè)沒有憑據(jù)證明 員工不符合崗位要求，所以會敗訴。完善試用期考核流程。27、試用期以“不勝任工作”為由解雇勞動者是否存在風險，該如何化解？答：一般企業(yè)都會以這個為由解雇勞動者，存在風險。一

14、是要完善日?？己?，一定要有書面記錄，并有員工簽字認可；二是可以與員工友好協(xié)商，安撫員工情緒，最后由員工自己提出離職，避免風險。28、“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”到底怎樣表述，才避免企業(yè)解雇員工時引發(fā)法律風險 ？答：如何表述不是重點，關(guān)鍵是程序合法，考核專業(yè)客觀，輔導及時，以人為本。29、企業(yè)以“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”解雇勞動者引發(fā)爭議，企業(yè)該提供哪些證據(jù)，才確保立于不敗之地？答：提供崗位職責、任職要求、工作業(yè)績證明、考核結(jié)果相關(guān)憑證，及培訓輔導證明，切記，該讓員工知曉的事，一定要有員工的簽字，不防君子防小人。30、試用期辭退通知書，如果表述不當，很可能成為勞動者

15、主張非法解雇的有力反證，那么企業(yè)該如何書寫，才確保解除勞動合同無任何風險？答：客觀評價，不帶感情抨擊，只從崗位出發(fā)進行工作評價。31、試用期滿，企業(yè)給員工加工資，很可能反過來被認定試用期不足額支付工資，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做才避免敗訴？答：試用之前的錄用通知書上明確試用期工資及轉(zhuǎn)正工資，轉(zhuǎn)正考核時上級寫明表 現(xiàn)優(yōu)秀，特提高原定轉(zhuǎn)正工資，并由員工本人簽字。補充一下，關(guān)鍵是新員工的錄用、培訓、考核、轉(zhuǎn)正、辭退等一系列流程要根據(jù)企 業(yè)的情況制訂，一方面考慮企業(yè)的利益，更重要的是要從員工弱勢群體出發(fā)，為員 工著想，不要無故克扣、為難員工，盡量和諧。有句話說的好：沒有不好的士兵， 只有帶不好兵的將

16、軍。還要關(guān)注企業(yè)管理層的管理能力，不能光“管”，更重要的 是如何去“理”。32、績效目標不合法合理的，往往不能作為衡量勞動者是否“勝任工作”的依據(jù)，企業(yè)該怎樣設(shè)定績效目標，才能作為衡量標準？答：績效目標的設(shè)定應該符合 SMART（則，Specific-具體的（有明確的任務(wù)和輸出）; Measurable-可衡量的（有清晰的衡量標準）;Attainable-可達到的（通過個人努力，目標是可以達成的）;Realistic- 現(xiàn)實的（可以證明和觀察的）;Time-bound-有時間限 制的（有明確的時間要求）。至于合法性，最主要是符合勞動法及勞動合同法等相關(guān) 法律規(guī)定，在這兒不詳說了，后面涉及到再說

17、。33、即使企業(yè)能證明勞動者“不勝任工作”，但是在之后的調(diào)崗調(diào)薪爭議中還是被 認定單方非法變更勞動合同，企業(yè)敗訴，為什么？企業(yè)該如何規(guī)避？ 答：企業(yè)敗訴的主要原因是不勝任和變更勞動合同等行為均沒有員工簽字認可的書 面證明材料，即使員工口頭認可了，到了法院，企業(yè)也拿不出證據(jù)。要想規(guī)避，就 要完善企業(yè)各項人力資源工作的流程，尤其是涉及到勞動合同變更、不勝任及調(diào)薪, 一定要事先拿出不勝任的理由，并與員工就不勝任進行真誠的溝通，從幫助員工的 角度出發(fā)，給員工機會以提高，并安排相應的導師進行輔導，讓員工誠服，然后把 相關(guān)談話記錄、協(xié)商調(diào)崗結(jié)果、調(diào)薪表一并讓員工簽字，然后再執(zhí)行，而不是企業(yè) 單方面的行為。

18、34、勞動者對績效目標不確認，是否意味著該目標無效 ？如果必須經(jīng)勞動者確認才生效，那么企業(yè)的日常管理將何去何從？答：在制訂績效目標時，一定是上級主管和員工本人就年度/季度/月度的工作內(nèi)容及崗位職責來共同溝通，最終再確定的，并且在相應的績效目標表上進行簽字確認。部門績效目標制訂的來源主要有三個方面：公司總的年度目標、部門工作所在的流 程目標及部門的職責要求。個人目標來源于部門工作所在的流程目標、部門職責的 要求及個人崗位職責的要求。35、員工認同績效考核結(jié)果，但是企業(yè)在“基于不勝任工作而調(diào)崗調(diào)薪、解雇辭退” 的案件中還是敗訴，那么企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴？答：首先要程序合法，按照

19、勞動合同法第三十一條：用人單位與勞動者協(xié)商一 致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應用采用書面形式。變更后的 勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。勞動合同法第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。以上兩條說明， 如果變更勞動合同可以雙方協(xié)商一致，但需書面形式，如果不能勝任工作，采取培 訓方式一定要有培訓記錄，采取調(diào)整工作崗位的，一定要有雙方簽字的書面協(xié)議， 如果培訓后仍不能勝任的，支付一個月工資或提前三十日通知，可以解除勞動合同。企

20、業(yè)在執(zhí)行過程中一定要注意：雙方溝通、書面形式、培訓輔導及調(diào)整工作崗位， 注意調(diào)整工作崗位時就伴著調(diào)薪，就要有調(diào)薪表的雙方簽字認可文件。36、企業(yè)根據(jù)績效考核結(jié)果扣減員工績效獎金，很多時候被認定非法克扣工資，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴？答：首先要有明確的薪資制度、績效管理制度，明確工資是由幾部分構(gòu)成的，績效 考核是如何規(guī)定的，這些制度一定要經(jīng)過工會或職工代表大會參與制訂，并進行公 司內(nèi)部公示、宣貫、培訓，并且培訓要有員工簽字認可的書面證明。其次在實施績 效考核過程中，要按照公司合法的規(guī)定執(zhí)行，考核結(jié)果要有上級領(lǐng)導和員工簽字認 可的書面考核表，根據(jù)考核結(jié)果按照公司績效管理制度核算績效

21、獎金。切忌工資和 獎金不分，混在一起。37、企業(yè)通常根據(jù)經(jīng)營需要而調(diào)整員工的崗位或地點，但是員工可提出被迫解除并索賠經(jīng)濟補償，企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴？答：關(guān)于工作地點的，一般在勞動合同中最好不要明確寫明XX市XX區(qū)XX號，尤其是有多個分子公司遍布全國各地的，要寫寬泛一些，比如：北京、上海、天津或者 寫總公司及分子公司所在地。關(guān)于工作地點、崗位、薪酬這些敏感話題，應該在勞 動合同中明確規(guī)定，公司會根據(jù)企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)的需要及員工個人的特長、工作能力 及身體狀況，調(diào)整員工的工作地點、崗位、薪酬，以上調(diào)整原則上應由企業(yè)和員工 協(xié)商一致。38、勞動合同約定的崗位實際上發(fā)生變化，但沒有辦理相關(guān)手

22、續(xù)，員工到新崗位一 段時間后，卻要求恢復到原崗位，往往成立，那么企業(yè)該如何抗辯？答：這種情況的抗辯沒有書面證明，企業(yè)一般會敗訴。最好還是和員工協(xié)商，了解 員工的想法，找到他的需求和企業(yè)需求重合的部分，處理此事。如果已經(jīng)上升到法 院，那就請證人（新崗位的同事、上級領(lǐng)導及當初與他溝通調(diào)整崗位的人）出庭，并拿出他在新崗位上工作過的相關(guān)證據(jù)，證明他同意去新崗位工作，并已有事實工作 發(fā)生。39、假設(shè)女員工固定月薪為 3000元，浮動月薪為2000元，過去12個月的平均工資 為4800元，懷孕期間究竟該按什么標準支付，公司希望按3000元，員工希望按5000元，仲裁結(jié)果可能是 4800元;企業(yè)該如何控制用人成本 ？答：想要說的是產(chǎn)假期間的生育津貼支付吧！懷孕期間如果正常上班，按正常出勤支付工資，浮動月薪按員工正常工作來處理；如果已經(jīng)生育，按產(chǎn)假來計算生育津貼。企業(yè)按照其繳費總基數(shù)的0.8%繳納生育保險費。企業(yè)繳費總基數(shù)為本企業(yè)符合條件的職工繳費基數(shù)之和。 職工繳費基數(shù)按照本人上一年月平均工資計算；低于上一年本市職工月平均工資 60%勺，按照上一年本市職工月平均工資的60%十算;高于上一年本市