企業(yè)實質控制權確定的有關問題

1、實際控制權判斷需關注的事項及相關問題一、實際控制權判斷的命題及內涵國際財務報告準則第 10號一一合并財務報表以控制作為合并的單一基礎，明確規(guī) 定控制構成的3個要素，即：主導被投資者的權力、 面臨被投資者可變回報的風險或取得可 變回報的權利、利用對被投資者的權力影響投資者回報的能力?？刂茩嗍侵笇δ硞€企業(yè)資源的支配權以及運營中所有重大事項決策的具有排他性質的權力，具體到會計上的定義，是指一個企業(yè)能夠決定另一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從另一個企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益的權力。控制的主體是唯一和排他的，即對被投資單位的財務和經(jīng)營政策的提議不必要 征得其他方同意，就可以形成決議并被付諸執(zhí)行和實施，性

2、質是一種法定權力， 其目的是為了獲取經(jīng)濟利益，包括為了增加、維持、保護經(jīng)濟利益或者降低所分擔的損失等，實施控制的手段一般是通過股東大會（或股東會等類似機構，下同）表決權來決定。二、表決權比例通常是決定控制力大小的關鍵在財政部新頒布的企業(yè)會計準則中，明確了以控制為基礎的基本理念，形成了據(jù)以確定企業(yè)的實際控制人、企業(yè)合并類型以及財務報表合并范圍等重要問題的基礎規(guī)范，合并財務報表準則講解中所列當母公司擁有被投資單位半數(shù)以下表決權的情況下，在滿足“四個條件之一”前提下視為能夠實施控制，采取較明確的列舉法給出了具有實際控制權情況下的原則性的判斷標準，其中決定控制力大小的關鍵是持有的表決權。會計準則關于表

3、決權的定義是指對被投資單位經(jīng)營計劃、投資方案、年度財務預算方案和決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案、內部管理機構的設置、聘任或解聘公司經(jīng)理及其報酬、公司的基本管理制度等事項持有的表決權，不包括應由股東大會行使的修改公司章程、增加或減少注冊資本、發(fā)行公司債券、公司合并、分立、解散或變更公司形式等事項持有的表決權。據(jù)此理解，持有表決 權包括在股東大會和董事會兩個層面，當某一投資方持有被投資單位股東大會半數(shù)以上表決權時，即當然能夠主導該被投資單位的股東大會，在非累積投票制下， 一般也當然會取得對董事會的控制權，并通過董事會對其生產(chǎn)經(jīng)營政策和財務政策實施控制，但當母公司擁有被投資單位股東大會半數(shù)以下

4、的表決權時，則需要通過公司章程、 投資者之間的協(xié)議約定等手段，使實際享有的表決權達到能夠決定被投資單位的財務和經(jīng)營政策目的，此時，表決權比例通常與其出資比例或持股比例是不一致的。另外，由于公司組織形式和股東結構不同，有限責任公司形式下一般更強調在股東會中的表決權，而股份有限公司形式下則更強調在董事會中的表決權，尤其是上市公司，衡量控制權的主要標志就是董事會組成結構的轉變，一般來說，誰控制了董事會誰就會爭取到主動權。三、實際控制權實現(xiàn)的幾種形態(tài)（一）通過改選董事會使得在被投資單位董事會或類似機構中占有多數(shù)表決權。這種情況是指某一投資者通過派出董事或代表而在被投資單位的董事會或類似機構中占有至少超

5、 過半數(shù)以上的表決權，從而能夠控制被投資單位的董事會或類似機構的會議，主導被投資單位董事會的經(jīng)營決策。通過此類方式實現(xiàn)實際控制權在實務中是最容易達到，也是最常見的。比較典型的實際控制權案例如深圳Z公司控股M公司案例，Z公司持股比例為 29.33%為第一大股東、第二大股東持股比例為12.53% （該股東以股權增值為目的，并不謀求對公司生產(chǎn)經(jīng)營的控制），公司董事會由9人組成，其中由第一大股東推薦董事5人，在董事會中超過半數(shù)的表決權，另外，還有諸如湖北L集團控股D公司案例，D公司第六屆董事會成員構成發(fā)生了變化，董事會的 9名董事除3名為獨立董事外，其他 5名董事由其他股東推薦， 現(xiàn)由于原第一大股東退

6、出以及其他股東推薦原董事辭職改選后，現(xiàn)任5名董事目前全部改由L集團推薦，同時，L集團及其一致行動人共持有上市公司7,122萬股，占公司總股本14.36%,第二大股東持有上市公司 7,130萬股，占公司總股本 14.37%,股權比例雖然比較接近，但 第二大股東已決定計劃減持公司股份不超過2,400萬股，此外，第三大股東也已決定計劃對原持有公司5,933萬股中的部分股份進行減持。基于上述情況，D公司認為L集團對公司董事會具有實際控制權， 對公司經(jīng)營決策具有實質性的重大影響，因而具備控制權地位， 成為公司的控股股東。（二）通過與被投資單位其他投資者之間的協(xié)議，擁有被投資單位半數(shù)以上表決權。這種情況是

7、指意圖且有能力實施控制的某一方投資者與其他投資者之間簽訂書面協(xié)議，受托管理和控制該被投資單位， 該等投資者一般是持有公司股份較多的前幾位股東之間的約定，包括股東大會投票權和董事會中派出人員，從而在被投資單位的董事會上擁有該被投資單位半數(shù)以上表決權，一般的表現(xiàn)形式為一致行動人協(xié)議等，但采取此種方式的限制較多，除非是關聯(lián)或潛在關聯(lián)方或重大利益一致者，特別是一般國有企業(yè)股東涉及國有資產(chǎn)管理的限制等難于操作，故如有協(xié)議安排情況， 如果沒有必然的關聯(lián)關系和利益關系存在，或者控制方直接持有股權比例過低等，簽署一致行動人協(xié)議行為目前實務中較難以實施和被認可。另外， 采取由其他投資者簽署一致行動人協(xié)議方式還需

8、要考慮的問題是如何保證公司控制權的持 續(xù)穩(wěn)定性和其持有股票鎖定期問題（各一致行動方均視同實際控制人鎖定期）。（三）委托或協(xié)議某一方具有決定被投資單位的財務和經(jīng)營政策的權利。這種情況是指通過修改公司章程或簽署協(xié)議，公司章程等文件中明確某一方投資者對其財務和經(jīng)營政策能夠實施控制。企業(yè)的財務和經(jīng)營政策直接決定著企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，決定著企業(yè)的未來發(fā)展，能夠控制企業(yè)財務和經(jīng)營政策也就相當于能控制企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動。值得注意的是，體現(xiàn)某一方具備控制權的有法律效力的證據(jù)一般即為公司章程，因此在判斷是否能夠決定 “一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策” 時，尤其是通過協(xié)議約定安排等方式，應著重考慮控制人是否能夠取得被控制

9、方股東大會、 董事會的多數(shù)表決權及其影響力，并是否在公司章程中予以明確。如對于涉及企業(yè)合并行為時，由于對于同一控制下企業(yè)合并不確認商譽和資產(chǎn)評估增值，容易產(chǎn)生財務數(shù)據(jù)操縱（尤其是近年來上市公司定增案較多），因此涉及該行為認定是監(jiān)管部門審核重點，對于涉及合并前后是否均受同一方或相同的多方最終控制的判斷是能否確認為 同一控制下企業(yè)合并的前提，對于主張同一控制下企業(yè)合并而實際持股比例較低且是通過委 托協(xié)議安排的（如在 30%以下或更低的），在舉證時應考慮控制力是否存在不確定性或系人 為安排，進而影響判斷是否符合同一控制下企業(yè)合并的確認條件。（四）實務中有一些實際上已控制或主導了公司的生產(chǎn)經(jīng)營行為，但

10、在法律形式上并未被認定為控制方的情況，比如某股東取得一定比例的股權，在董事會人員中具有一定的委派人數(shù)（未過半），形式上未取得多數(shù)或過半數(shù)表決權，但由于該股東在公司內部生產(chǎn)經(jīng)營、 核心技術、人事安排、重大資產(chǎn)重組等方面的工作中實際起到主導作用，并能夠保證所提議案在股東大會和董事會上通過，通常已經(jīng)說明其取得了實際控制權，此時，要結合各方面證據(jù)以及相關規(guī)定謹慎判斷。此類案例較多的出現(xiàn)在企業(yè)涉及重大重組時，影響對同一控制、 非同一控制以及反向購買的類別界定，判斷結果會對購并公允價值和商譽計量基礎產(chǎn)生較大的影響。四、判斷實際控制權需關注的其他問題（一）除會計準則有關規(guī)定外，還需了解監(jiān)管層發(fā)布的其他相關文

11、件要求，比如，中國證監(jiān)會根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近 3年內“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用問題所發(fā)布的證券期貨法律適用意見第1號，目前一般作為企業(yè)IPO申報時是否具有控制權判斷的法律形式標準和權威性解釋，其關于控制權描述 的主要內容：“公司控制權是能夠對股東大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠實際支配公司行 為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關系。因此，認定公司控制權的歸屬，既需要判斷是否有相應的股權投資關系，也需要根據(jù)個案的實際情況， 綜合對公司股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判 斷。”證券期貨法

12、律適用意見第 1號強調對股東大會決議、 董事會決議具有實際的重大影響力，尤其是股東大會的影響力，這一點與會計準則實際控制權“四個判斷條件”的核心實質“擁有半數(shù)以上表決權”意思相近，但要求更嚴，且控制方必須要直接或間接持有被控制方的股權，特別是實務中若涉及通過協(xié)議約定或委托等方式安排形成的控制行為，除必須要以持有股權為前提外，監(jiān)管部門在實際審核時，一般會從嚴掌握并購或實際控制人確定時的協(xié)議安排情況，如果沒有必然的關聯(lián)關系和利益關系存在，或者持有的股權比例過低等，都會給審核通過帶來相當難度。（二）實際控制權確定通常還需要結合其他各種因素綜合判斷，如：第一和第二大股東股權比例較接近時，需要判斷第一和

13、第二大股東各自的業(yè)務性質、經(jīng)營策略和未來戰(zhàn)略發(fā)展方向，比如第二大股東如果是PE、VC或其他行業(yè)不相關的戰(zhàn)略投資者，只要其經(jīng)營策略或戰(zhàn)略發(fā)展方向表明其并不是圖謀對公司實施控制目的，或者已有證據(jù)表明計劃減持股權，未有取得控制權的較確定的意愿或跡象等情況，即使股權比例相對較高， 也不會產(chǎn)生控制權轉移問題，例如上述東湖高新案例除第二大股東聯(lián)投集團外，其他主要股東因各種原因已計劃減持表明已不圖謀控制上市公司。 而反之，即使是股權比例或表決權比例未達到控制或取 得第一大股東地位，也會隨時產(chǎn)生控制權轉移風險。 比如鄂武商近年來一直斷斷續(xù)續(xù)發(fā)生的第一大股東武商聯(lián)和第二大股東浙江銀泰關于控制權的爭奪和保衛(wèi)戰(zhàn)。（

14、三）隨著我國上市公司股東大會議事規(guī)則的日趨完善，監(jiān)管層對于如何保護中小股東的利益非常重視，對于某些重大事項的決策來說，即使控制了董事會， 仍不能完全保證提案的通過。如上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法第22條規(guī)定“上市公司股東大會就重大資產(chǎn)重組事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。上市公司重大資產(chǎn)重組事宜與本公司股東或者其關聯(lián)人存在關聯(lián)關系的，股東大會就重大資產(chǎn)重組事項進行表決時，關聯(lián)股東應當回避表決。交易對方已經(jīng)與上市公司控股股東就受讓上市公司股權或者向上市公司推薦董事達成協(xié)議或者默契，可能導致上市公司的實際控制權發(fā)生變化的，上市公司控股股東及其關聯(lián)人應當回避表決。上市公司

15、就重大資產(chǎn)重組事宜召開股東大會，應當以現(xiàn)場會議形式召開，并應當提供網(wǎng)絡投票或者其他合法方式為股東參加股東大會提供便 利”。如上市公司“ ST得亨”基于破產(chǎn)重整前提下，公司董事會提出的關于重大資產(chǎn)重組及發(fā)行股份購買資產(chǎn)的第一次議案，由于發(fā)行價格過低等原因，被網(wǎng)絡投票的中小股東予以否決，而被迫修改重組方案就是例證。（四）并非所有的公司均有控股股東，特別是股權高度分散的公眾公司，由于股本規(guī)模大、流通市值高、行業(yè)整合難度大、政策監(jiān)管較嚴等原因，公司沒有法律形式的控股股東的存在，公司的控制權實際掌握在經(jīng)營層或隱形控制方手中，此時，提案和重大經(jīng)營決策安排通常是多方博弈的結果或管理層的意志。（五）關注有證據(jù)表明不能控制被投資單位的情況，如公司性質特殊、章程的特殊約定條款、屬于外商投資企業(yè)、具有或有條款或先決條件條款股權轉讓形成的控制權轉移等情況， 均需要從公司章程、歷往股東會、董事會組成、決議表決情況以及公司重