房地產合作開發(fā)的新規(guī)定

1、解讀最高院國有土地合同糾紛司法解釋對房地產合作開發(fā)的新規(guī)定 在房地產合作開發(fā)實踐中，一方出錢，一方出地，除合資設立項目公司外，“聯建”與 “參建”是地產商或投資商所選擇的常見合作開發(fā)模式。不論是“聯建”或是“參建”的定 義在所有與房地產有關的法律規(guī)定中卻又無章可查。筆者試從“參建”的法律淵源出發(fā)，對 最高院的關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱“司法 解釋”）中關于房地產合作開發(fā)中的“參建”行為的效力變化并結合司法解釋對房地產合作 發(fā)的規(guī)定做一些分析，以饗讀者。一、“參建”的法律淵源“聯建”和“參建”的效力劃分來源于最高院在1995年12月27日公布的關于審理房地產管

2、理法實施前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答（下稱“解答”），該解答第 18條規(guī)定：“享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同 是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應依法辦理土地使用權 變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權變更登記手續(xù)的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已 實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令 當事人補辦土地使用權變更登記手續(xù)?！备鶕摻獯鸬囊?guī)定，后來有關專業(yè)人士在司法實踐 中逐漸將合作各方辦理了土地使用權變更手續(xù)的房地產合作開發(fā)劃入“聯建”之列，將沒有 辦理土地使用權變更手續(xù)的房地產合作

3、開發(fā)劃入“參建”之列。如果房地產合作開發(fā)被判定為無效的“參建”合同，對于出資參建人則利益難以得到 全部的保障。上述解答對無效合作建房合同明確規(guī)定，在建或已建成的房屋，所有權歸出地 的參建人所有，而出錢的參建人有三種處理方式：（1）在資金尚未投入實際建設的，返還出資款及同期同類銀行貸款利息；（2）在資金已轉化為在建工程的，返還出資并可以參照當地房地產的利潤情況給予經濟賠償；（3）在房屋已建成的，將出資方應分得的房產份額按現行市場估值或占房屋造價的出資比例作為其損失，由出地參建人給予賠償。雖然解答從 公平的角度上盡力兼顧出資參建人的利益，但是，出資參建人還是無法根據房地產合作開發(fā) 的協(xié)議享受合作雙

4、方約定的利益，其利潤空間大大下降。二、新司法解釋關于“參建”的效力突破根據2005年6月18日最高院公布的司法解釋的規(guī)定，“參建”這種房地產開發(fā)的合 作模式終于從法律上獲得了合法地位。其一，根據司法解釋的規(guī)定，房地產合作開發(fā)合同是指當事人訂立的以提供出讓土地 使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。不 以是否辦理合建審批手續(xù)和辦理土地使用權人變更手續(xù)作為是否為合法合作開發(fā)房地產合 同的標準。其二，司法解釋明確了兩種情況下房地產合同合作開發(fā)為無效合同。一是當事人雙方 均不具備房地產開發(fā)經營資質的，合同無效，但只要有合作方一方具備房地產開發(fā)經營資質 的，合同有

5、效。二是土地使用權人未經批準以劃撥土地使用權作為出資簽署的合作開發(fā)合同 無效。這兩種合同無效的情況均是從公共利益和國家利益的角度考慮出發(fā)，如果合作雙方均不具備房地產開發(fā)經營資格的，房地產項目的整體規(guī)劃、配套設施、質量管理以及售后服務 就難以保障；如果劃撥土地使用權可以隨意進入市場流轉，特別是進行有償開發(fā)建設，其因 公共利益、公益事業(yè)而無償或低償性的取得劃撥用地的立法本意被根本抹殺。因此，司法解釋不以是否辦理過合建審批和辦理土地使用權人變更手續(xù)以作為房地產 合作開發(fā)合同是否有效的分水嶺，而是以一方是否有房地產開發(fā)經營資質和是否土地系合法 取得作為分水嶺，較之前述之解答取得了突破。三、“聯建”、“

6、參建”均屬合法房地產合作開發(fā)鑒于司法解釋不再以辦理合建審批手續(xù)和國有土地使用權人變更手續(xù)作為房地產合作 開發(fā)合同的效力分水嶺，只要是符合法律規(guī)定的，不存在上述兩種無效情形的，均屬于合法 的房地產合作開發(fā)，因此，在今后的司法實踐中區(qū)分“聯建”和“參建”事實上已沒有必要 性。“聯建”和“參建”同歸屬于合法有效的房地產合作開發(fā)。值得一提的是，司法解釋重點突出了 “名”為房地產合作開發(fā)合同，但雙方“實際” 上并不約定共同承擔風險或共同分享利潤，而是一方承擔房地產開發(fā)的風險，另一方往往是 收取固定收益，因而應按合作開發(fā)房地產合同的權利義務的性質確認合同的法律特性，不應 一概定性為房地產合作開發(fā)合同。例如

7、，第 24條“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用 權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同”，第25條“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的， 應當認定為房屋買賣合同”，第26條“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同"，第 27條“合作開發(fā)房地產合 同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為 房屋租賃合同?！比绻嬖谏鲜鰞H有一方承擔房地產開發(fā)風險的，則應按照合同權利義務的實質來適用 相關法律。無論是“聯建”還是“參建”均

8、應是風險共擔和利潤共享的房地產合作開發(fā)模 式。此外，“聯建”因辦理了土地使用權人變更手續(xù)，此后所有的招投標、報建、施工、 竣工驗收、以及申報房地產項目的權利人均以聯建雙方的名義辦理。而“參建”中因為未辦 理合建審批手續(xù)和土地使用權人變更手續(xù)，所以在招投標、報建、施工、竣工驗收以及申報 房地產項目的權利人時只能是出地參建人名義辦理，因此，出資參建人猶如房地產項目的 “隱名”投資人一樣，無論從政府部門或是對外簽訂工程承包等合同的第三方的角度，出資 參建人均隱藏在出地參建人身后。出資參建人作為房地產項目的“隱名”投資人是否應承擔 項目公司對外的法律責任，在司法解釋中未有明確規(guī)定。筆者認為，無論是“聯

9、建”還是“參建”，合作各方不設立項目公司，均屬于非法人 型的聯營或說是合伙型聯營。既然“參建”作為一種合作開發(fā)房地產的形式依法成立，這種 房地產合作開發(fā)的聯營模式就取得了合法地位，因此，參建各方無論是否“隱名”，均應根 據我國有關聯營的法律規(guī)定共同對外承擔法律責任。根據1990年11月12日最高院關于 審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答規(guī)定，“聯營體是合伙經營組織的，可先以聯營體的財產清償聯營債務。聯營體的財產不足以抵債的，由聯營各方按照聯營合同約定的債務承 擔比例，以各自所有或經營管理的財產承擔民事責任；合同未約定債務承擔聯營各方又協(xié)商 不成的，按照出資比例或盈余比例確認聯營各方應承擔的責任。”因此，無論參建人是否“隱名”，對外應首先以聯營體的財產即出資參建人的出資以及出地參建人的土地使用權對外承 擔法律責任，如果聯營體的財產不足以抵債的，參建雙方根據房地產合作開發(fā)的合同約定債 務承擔比例承擔民事責任，如無約定的，應按雙方出資比例或利潤分配比例承擔民事責任。從新司法解釋賦予房地產合作開發(fā)中的“參建”形式以合法的法律地位上看，司法解 釋充分體現了合同法領域的帝王原則即“意思自治”原則，只要雙方的約定不違背強制性法 律規(guī)定，不損害