對完善我國表見代理制度的思考

1、對完善我國表見代理制度的思考汪新瑤胡光俠沙茹提要：表見代理是基于本人的過失或本人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系，使相對人有理 由相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊 的無權(quán)代理。我國表見代理制度建立時間不長，還有不完善之處，有些問題還需要進一步的研 究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權(quán)問題、無權(quán)代理人的法律責任問題以及代理人的抗 辯權(quán)問題便是亟待解決的問題，本文主要通過對這三個問題的論述期望能夠?qū)ν晟莆覈硪姶?理制度有所幫助。一、表件代理制度的由來英美法學者普遍認為，代理發(fā)端于中世紀早期。隨著商業(yè)貿(mào)易的不斷發(fā)展，代理變得越來 越重要，越來越廣泛的被

2、人們采用。我國傳統(tǒng)民法認為，代理行為是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為 民事法律行為，從而對被代理人直接發(fā)生權(quán)利義務的行為。按照代理制度，代理人在授權(quán)范圍 內(nèi)以本人名義訂立的合同，由本人作為合同當事人直接享有權(quán)利和承擔義務。借助于代理制度，民事主體可以不受地域的限制，在國內(nèi)市場和國際市場開展其業(yè)務。從代理是本人借助他人而 參加民事活動這一特性出發(fā)，現(xiàn)代民法根據(jù)市場經(jīng)濟對交易安全、高效運轉(zhuǎn)的要求，認為代理 行為是代理人的行為，是代理人與相對人共同作出的意思表示， 行為人雙方是代理人和相對人。 而代理行為的法律后果直接歸屬于本人的根據(jù)是代理行為的行為人之一代理人是以本人名義為 意

3、思表示的。由此可見，相對人在進行民事法律行為時只需對代理人的意思表示盡到注意義務， 從客觀情形上對行為人的代理身份和代理權(quán)限進行判斷，以確定其意思表示的真實性。只要相 對人履行了這一義務，其與代理人所為的民事代理行為的履行利益就應受到法律的保護，就有 權(quán)向本人主張該民事代理行為所產(chǎn)生的法律效果，即使該代理人并不享有代理權(quán)，表見代理制度 由此應運而生。我國民法通則第 66條和合同法第49條都肯定了表見代理行為的效力。二、表見代理的概念及法律效力（一）表見代理的概念。表見代理制度始于1900年的德國民法。表見代理的概念，有的學者認為是指行為人雖無代 理權(quán)，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對人客

4、觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán) 的表征，被代理人須對之負有授權(quán)人責任的代理。也有的學者認為，表見代理是指由于本人的 過失或基于本人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之 為民事行為，因而代理行為的法律效果直接歸本人承受的一種特殊的無權(quán)代理。還有的學者認 為是指無權(quán)代理人的代理行為，如果善意相對人有理由相信其有代理權(quán)，則可以向本人主張代 理的效力，要求本人承擔責任的制度。筆者認為，上述概念并無實質(zhì)上的差異。綜合進來，表 見代理包含以下含義：1、表見代理是一種特殊的無權(quán)代理。2、表見代理是基于本人的過失或本人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系。3、相對人有理由相信無權(quán)代

5、理人享有代理權(quán)。4、代理行為的后果由本人承受。（二）表見代理的法律效力。表見代理成立后，本人就應該受到無權(quán)代理人與相對人所實施的民事法律行為所產(chǎn)生的法律效力的拘束。1、在外部關(guān)系上，當相對人主張代理行為的效力時， 表見代理發(fā)生與正常的代理相同而且 對等的法律效力，即代理人代理行為所設定的權(quán)利義務由本人承受，并在雙方之間產(chǎn)生一種民 事法律關(guān)系，其所產(chǎn)生的法律責任也一并由本人來負擔。代理人因過失致相對人以損害的，相 對人有權(quán)請求本人予以賠償。2、 在內(nèi)部關(guān)系上，由于代理人與本人之間并不存在代理權(quán)的授予問題，自然也就不發(fā)生民 事法律關(guān)系。但是，在本人承受代理行為的后果后，因此而造成的損失，本人有權(quán)向

6、代理人進 行追償。這也正是我國民事責任合理分擔的一種體現(xiàn)。3、對相對人的效力問題。對于表見代理，本人和無權(quán)代理人無權(quán)主張該代理行為無效，但相對人卻可以主張該代理行為無效。三、設立表見代理制度之意義法律設立表見代理制度旨在對善意第三人進行保護，并維護交易安全。因此，表見代理制 度的設立主要是出于保護善意相對人的合法權(quán)益、促進市場交易的安全的目的。這一制度是隨 著市場經(jīng)濟不斷發(fā)展應運而生的。在各國民事法律中，例如日本民法典第 109條、第110 條、112條、德國民法典第170條、第171條以及我國臺灣民法典第169條等都對這一制 度進行了規(guī)定。在英美法系國家也有相似的“不容否認的代理”制度。我國

7、民法通則第 66 條規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事法律行為而不作否認表示的，視為同意。”有學 者認為民法通則第66條不是實際意義上的表見代理，有學者甚至從歷史上分析我國民法通則承 襲前蘇聯(lián)民法的角度，認為我國民法通則根本不存在表見代理制度。筆者同意這種看法。在梁 書文、回滬明、楊振山主編的民法通則及配套規(guī)定新釋新解（1996年月10月版）一書中，也沒有“表見代理”的概念。我國合同法第 49條的規(guī)定填補了這一空白。設立表見代理制 度的合理性在于：在社會主義市場經(jīng)濟的交易中，某人是否享有代理權(quán)，其代理權(quán)的范圍如何， 由于法律沒有責成本人公示其代理人及其權(quán)限的義務，相對人往往只能憑代理人所持

8、有的授權(quán) 委托書或本人的某些行為來進行判斷。如果相對人的判斷失誤，就存在一個無過失的善意相對 人的信賴利益是否應當受到法律保護的問題，或者無過失的本人是否應當因表見代理人的侵權(quán) 行為而向善意相對人承擔責任致使合法權(quán)益受到損害的問題。如果善意相對人的利益不受法律 保護，與代理人進行民事活動的相對人就會失去安全感，從而影響代理制度的信用和效益，制 約市場經(jīng)濟的發(fā)展效率。因此，通過保護善意相對人的利益和平衡本人與善意相對人之間的利 益來維護代理制度的信用，增強代理制度的社會效益，就是我國代理制度的價值所在。綜上所述，筆者認為，對我國市場經(jīng)濟運作的規(guī)范制度中，應當參照世界上發(fā)達經(jīng)濟國家 的立法經(jīng)驗，進

9、一步完善表見代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，實現(xiàn) 市場經(jīng)濟“安全、高效”運行的宗旨，保護善意相對人以及本人的合法權(quán)益。四、對完善我國表見代理制度的思考（一）相對人對義務人的選擇權(quán)問題。表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔民事責任，這便是相對人對義務人的 選擇權(quán)問題。在代理貿(mào)易中，就本人與代理人的經(jīng)濟能力比較而言，本人一般處于優(yōu)勢的經(jīng)濟 地位，其經(jīng)濟責任的承擔能力要比代理人要強。表見代理規(guī)定由本人承擔民事責任，這本是保 護了相對人的利益。但是，現(xiàn)實社會中也有許多代理人的經(jīng)濟實力比本人雄厚的情況，如單位 間的掛靠行為，或個人委托信托投資部門進行商業(yè)買賣，代理人的實力就

10、可能比本人實力強。 在這種狀態(tài)下產(chǎn)生表見代理，由本人承擔責任就對相對人明顯不利。因此相對人可以行使選擇 義務人的權(quán)利，他可以選擇由本人承擔責任，也可以選擇由代理人承擔責任。事實上，相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權(quán)代理的方式來對義務人進行選擇， 以維護自己的權(quán)益，如果由本人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張表見代理；如果由無代 理權(quán)人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張狹義無權(quán)代理。學者大多肯定了相對人的這種 選擇權(quán)。但是，如果不對相對人行使選擇權(quán)的次數(shù)、時間做出限制，將產(chǎn)生很大弊端:首先，相對人會取得比有權(quán)代理還大的權(quán)益， 變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權(quán)。因為相對人可以根據(jù)自

11、身利益考慮進行多種選擇：1.相對人與無代理權(quán)人之間的法律行為成立后即對相對人不利，則相對人為終止該合同行為，主張狹義無權(quán)代理而由無代理權(quán)人承擔法律 責任。而即便在有權(quán)代理中，相對人也不能依單方意思表示終止成立的合同2.開始時表見代理的結(jié)果對相對人有利，則相對人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基于相對人的經(jīng)濟 計劃、經(jīng)濟狀況、本人履行能力變化等考慮，相對人欲終止與本人之間的原法律關(guān)系，則相對 人此時可以主張狹義無權(quán)代理，又由無代理權(quán)人承擔責任。所以，無限制地賦予相對人以選擇 權(quán)，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利于交易安全。其次，當法院判決構(gòu)成表見代理由本人承擔責任后，相對

12、人發(fā)現(xiàn)主張無權(quán)代理對自己更為 有利，就又主張構(gòu)成無權(quán)代理進行申訴或另行起訴。那么法院就必需撤銷原生效判決，極不嚴 肅，而且浪費司法資源。這樣還可能出現(xiàn)讓無代理權(quán)人與本人均對相對人承擔責任的情況，顯 然不公平。再次，無權(quán)代理與表見代理的訴訟當事人有可能不同，無權(quán)代理訴訟中的當事人是相對人 和無代理權(quán)人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當事人是相對人和本人，無代理權(quán)人 可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對人第二次行使選擇權(quán)將使訴訟主體變化，案件的審理 無法正常進行。（二）無權(quán)代理人的法律責任問題一般認為，在害及本人利益的表見代理中，由于無權(quán)代理人擅自以本人的名義為民事行為， 造成本人損害，如果

13、善意相對人未撤銷其行為，而主張表見代理的，本人在承擔表見代理的法 律效果后，獲得向無權(quán)代理人追償?shù)臋?quán)利。這在民事責任中屬于一般侵權(quán)責任，適用我國民法 通則第一百一十七條的規(guī)定。如果對于本人的損失，無權(quán)代理人與本人都有過錯，則按雙方過 錯的性質(zhì)和程度分擔損失。但當前越來越多的表見代理案例表明，無權(quán)代理人借代理之名行侵占財物之實的情形屢見 不鮮。在本人依表見代理向善意相對人為給付后，再按照侵權(quán)之債向無權(quán)代理人主張權(quán)利時， 無權(quán)代理人往往已將以本人名義從善意相對人處取得的財物揮霍一空，從而沒有償還能力，本 人因此蒙受損失。表見代理制度對本人不利的一面由此可見一斑。法律設立表見代理制度，雖 多少于本人

14、有所不利，但可以維護交易安全，也有利于代理制度的實行。對于表見代理制度， 我們在司法實踐中，應結(jié)合其他法律制度加以完善，盡可能趨利避害，最大限度地實現(xiàn)公平正 義。在構(gòu)成表見代理的無權(quán)代理行為中，無權(quán)代理人惡意借代理之名行侵占財物之實，如果善 意相對人堅持主張按表見代理處理，本人承擔民事責任后，對于無權(quán)代理人，其行為符合我國 刑法第二百七十條關(guān)于侵占罪的構(gòu)成要件的，本人作為受害人，可以根據(jù)我國刑事訴訟法第一 百七十條的規(guī)定，以侵占罪向法院提起刑事自訴，并可以提起附帶民事訴訟。侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。無權(quán)代理 人惡意借代理之名行侵占財物之實的行為完全符

15、合侵占罪的構(gòu)成要件。首先，從主體要件看， 侵占罪屬于身份犯，其犯罪主體必須是他人財物的代為保管者或占有者。表見代理中無權(quán)代理 人以本人名義向相對人為意思表示，或者受領相對人的意思表示，為本人實施民事行為，其效 力直接及于本人。如果無權(quán)代理人依表見代理行為從相對人處獲取財物，無權(quán)代理人對該財物 不是所有者而是代為保管者或暫時占有者，符合侵占罪主體要件。其次，從客觀要件看，侵占 罪在客觀方面表現(xiàn)為將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。這里 的“他人”不限于公民個人。代為保管的原因包括代理等民事行為所導致的對他人財物的合法 持有。無權(quán)代理人不按法律關(guān)于代理行為的規(guī)定將代為保管的

16、數(shù)額較大的財物交與本人，而非 法占為己有，符合本罪的客觀要件。第三，從主觀要件看，表現(xiàn)為故意，即明知是代為保管的 他人財物而非法占為己有。無權(quán)代理人惡意借代理之名行侵占財物之實，主觀方面表現(xiàn)為非法 占有他人財物的故意，符合本罪主觀要件。此外，由于侵占罪適用告訴的才處理，故將無權(quán)代理人惡意借代理之名行侵占財物之實的行為作為侵占罪處理，亦不違反刑法謙抑性的精神，訴 訟是否啟動取決于本人的意愿，這對衡平表見代理中本人的利益也是公平的。無權(quán)代理人以代理為名行侵占之實的行為，實際上是把表見代理情形下應當歸屬本人的、 由無權(quán)代理人以本人名義從善意相對人處獲得的財物據(jù)為己有，拒不交與本人，該行為由無權(quán) 代理

17、人實施，侵害對象是應屬本人的合法財物，行為的受害人為本人，且該行為發(fā)生在表見代 理之后，與表見代理行為并非同一行為，既為兩個行為，分屬兩種不同性質(zhì)，便不足為怪。所 以，在無權(quán)代理人的行為構(gòu)成表見代理的情況下，同時認定無權(quán)代理人侵占本人財物的行為構(gòu) 成犯罪，并不矛盾。（三）無權(quán)代理人的抗辯權(quán)問題當相對人出于自己的利益考慮主張構(gòu)成狹義無權(quán)代理時，如果善意無代理權(quán)人對無權(quán)代理 的產(chǎn)生沒有任何過錯，無代理權(quán)人是否可以對該無權(quán)代理的主張?zhí)岢隹罐q？有學者對此認為:“無代理權(quán)人沒有過失的前提下，第三人不能主張狹義無權(quán)代理以逃避自己原應承擔的與本人 契約關(guān)系的風險?！?；還有學者提出，代理人若能證明成立表見代理

18、，則本人應負授權(quán)責任。意 即表見代理中的代理人可以無過失為由對相對人主張的無權(quán)代理提出抗辯，迫使其主張表見代 理而由本人承擔后果。筆者認為，無代理權(quán)人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構(gòu)成表見代理，理由如下：1表見代理本質(zhì)是一種無權(quán)代理，無權(quán)代理中的代理人承擔的是一種無過錯責任。不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權(quán)。我國是大陸法系國家，與英美法系國家不同的 是，表面授權(quán)不是代理權(quán)產(chǎn)生的原因，不能強制代理權(quán)因此產(chǎn)生或責令本人進行事后授權(quán)。綜 觀德、日、中國臺灣地區(qū)有關(guān)表見代理的表述，均未把無代理權(quán)人視為有權(quán)代理人。因此，表民法通則第66條規(guī)定，無權(quán)見代理本質(zhì)是無權(quán)代理，而無權(quán)代理人承擔的是無過失責任 代理行為，本人不予追認的，由行為人承擔民事責任?？梢姶藷o代理權(quán)人的責任是由法律直接 規(guī)定的，不以無代理權(quán)人有故意、過失為要件，屬于一