刑事訴訟中的鑒定

1、刑事訴訟中的鑒定全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于 20xx 年 2月28 日作出了?關(guān)于司法鑒定管理問題的 決定? 下稱“決定 ，這個(gè)“決定對(duì)司法鑒定的性質(zhì)、司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人員 作了重新界定，這對(duì)于筆者目前正在進(jìn)行的“刑事訴訟法再修改課題的研究具有重要指 導(dǎo)意義。為了表達(dá)“決定的精神，在筆者主持的“刑事訴訟法第二 修正案學(xué)者擬制稿 下稱“擬制稿 中，對(duì)有關(guān)刑事司法鑒定的規(guī)定作了重新設(shè)計(jì)。鑒定不再是偵查行 為的一種，也不再是司法機(jī)關(guān)的專屬權(quán)利。一、鑒定在刑事訴訟中的傳統(tǒng)定位無論是 79年刑事訴訟法還是 96 年刑事訴訟法，都把鑒定規(guī)定為偵查行為之一種，特 指偵查機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人

2、就案件中某些專門性問題進(jìn)行科學(xué)鑒別和判斷并 作出鑒定結(jié)論的偵查活動(dòng)。對(duì)鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機(jī)關(guān)的一個(gè)特權(quán)領(lǐng)域， 使偵查機(jī)關(guān)的“自鑒自證獲得一種合法包裝，法律雖然賦予當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利 但并無實(shí)際意義，且鑒定人往往因其身份特殊而不到庭接受質(zhì)詢，鑒定結(jié)論又總以“科學(xué) 的法官的面目進(jìn)入訴訟，致使一些錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論總是順利地成為庭審法官認(rèn)定事實(shí)的 根據(jù)。實(shí)踐中，不少錯(cuò)案的“罪魁禍?zhǔn)拙褪沁@種錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論。法院系統(tǒng)原來也有少量法醫(yī)之類的鑒定人員，他們主要是被指定進(jìn)行有關(guān)傷情方面的 重新鑒定，所作的鑒定結(jié)論一般都被庭審法官采信作為定案的依據(jù)。這使法院同樣存在 “自鑒自證的問題，影響法院

3、作為裁判者的中立形象。二、鑒定在刑事訴訟中的新定位筆者在“刑事訴訟法第二修正案學(xué)者擬制稿中，仍將“鑒定結(jié)論列為證據(jù)的一種，這與傳統(tǒng)規(guī)定并無不同。但在偵查程序中已將鑒定作為偵 查行為之一種的規(guī)定取消，而在“證據(jù)編的“證據(jù)的收集這一章中設(shè)專節(jié)“鑒定結(jié)論 的收集，對(duì)鑒定問題作出規(guī)定。這樣規(guī)定并不否認(rèn)偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用技術(shù)手段對(duì)與案件有關(guān) 的物證進(jìn)行檢驗(yàn)。筆者把這種檢驗(yàn)界定為“技術(shù)偵查行為。具體條文設(shè)計(jì)是：“公安機(jī) 關(guān)設(shè)立的技術(shù)偵查部門，可以對(duì)收集到的與案件有關(guān)的物證進(jìn)行檢驗(yàn)，為確定偵查方向， 進(jìn)一步開展偵查工作提供依據(jù)。檢驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保存能夠用于委托鑒定或者重新鑒定的檢 材。這里明確劃清了一條界限：偵查機(jī)關(guān)

4、的技術(shù)部門對(duì)物證的檢驗(yàn)結(jié)果，只是為偵查人 員確定偵查方向，確定犯罪嫌疑人效勞，不再是訴訟意義上的鑒定結(jié)論，不具有證據(jù)資格， 如果考慮這種檢驗(yàn)結(jié)果將來要作為認(rèn)定案件中某個(gè)事實(shí)的依據(jù)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)合法 登記的鑒定機(jī)構(gòu)中具有相關(guān)業(yè)務(wù)能力的鑒定人進(jìn)行鑒定，鑒定人所作的“鑒定結(jié)論才能 作為訴訟證據(jù)使用。因此公安機(jī)關(guān)的技術(shù)部門在進(jìn)行物證檢驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保存用于委托鑒定 或者重新鑒定的檢材。“擬制稿不再把啟動(dòng)司法鑒定作為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的專屬權(quán)利，而認(rèn)為控、辯 雙方都有權(quán)提起鑒定。擬制稿規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、人民檢-察- 院和當(dāng)事人可以聘請(qǐng)鑒定人 就案件中的某些專門性問題進(jìn)行鑒定?！皵M制稿對(duì)法院啟動(dòng)鑒定也作

5、了限制，規(guī)定 “人民法院根據(jù)當(dāng)事人及其辯護(hù)人、法定代理人、訴訟代理人的申請(qǐng)，可以委托鑒定人進(jìn) 行鑒定。這樣規(guī)定的目的十清楚顯，就是要使鑒定結(jié)論在一個(gè)完全中立而且科學(xué)技術(shù)水 平較高的專門機(jī)構(gòu)中由其合格的鑒定人作出，以保證鑒定結(jié)果的科學(xué)性和客觀性，有效地 克服過去“自鑒自證帶來的弊端，提高鑒定結(jié)論的公信力。三、幾個(gè)相關(guān)的問題與刑事鑒定的上述定位相聯(lián)系，筆者在“刑事訴訟法(第二) 修正案學(xué)者擬制稿中，對(duì)與刑事鑒定的定位相關(guān)的以下問題作了相應(yīng)設(shè)計(jì)。1. 關(guān)于鑒定人“擬制稿規(guī)定，“鑒定人應(yīng)當(dāng)是依法取得從事司法鑒定業(yè)務(wù)資格的自然人。這里 “依法取得資格的“依法，專指依照?全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法

6、鑒定管 理問題的決定?，未經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)合法登記和審核，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并 予以公告的人，不得從事鑒定業(yè)務(wù)。且鑒定人應(yīng)當(dāng)在“依法許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事鑒定業(yè) 務(wù)，不允許從事核定的業(yè)務(wù)范圍以外的其他鑒定業(yè)務(wù)，以此來保證鑒定結(jié)論的可靠性。2. 關(guān)于鑒定人的權(quán)利和義務(wù)鑒定人是重要的訴訟參與人，他在訴訟中的任務(wù)是對(duì)委托鑒定的專門性問題采用科學(xué) 技術(shù)方法提出分析判斷意見。為了保證鑒定人能夠正確有效地履行職責(zé)，在刑事訴訟中規(guī) 定鑒定人的權(quán)利與義務(wù)是十分必要的。“擬制稿規(guī)定，鑒定人享有以下權(quán)利： (1) 要求 委托人提供進(jìn)行鑒定所必需的檢材 ;(2) 了解進(jìn)行鑒定所需要的案件信息 ;(3) 依法收

7、取鑒定 費(fèi)用和出庭費(fèi)用。與此相適應(yīng)，鑒定人應(yīng)履行以下義務(wù)： (1) 客觀、公正地進(jìn)行鑒定，如 實(shí)出具鑒定結(jié)論 ;(2) 如期提交鑒定結(jié)論 ;(3) 人民檢 -察-院或當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議的， 經(jīng)人民法院依法通知，應(yīng)出庭接受質(zhì)詢 ;(4) 保守鑒定中知悉的國家秘密、案件秘密、商業(yè) 秘密和個(gè)人隱私?！皵M制稿作上述權(quán)利、義務(wù)規(guī)定，旨在保障鑒定人獨(dú)立地、中立地、 正確地行使鑒定權(quán)，以保證鑒定人所作的鑒定結(jié)論具有可采性和證明力?！皵M制稿同時(shí) 規(guī)定，如鑒定人成心作虛假鑒定或者因失職造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé) 任; 尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)法律責(zé)任。3. 關(guān)于委托鑒定前的告知筆者認(rèn)為，由于

8、鑒定主要是公安司法機(jī)關(guān)委托中立的鑒定機(jī)構(gòu)中的鑒定人對(duì)某些專門 性問題進(jìn)行科學(xué)鑒別與分析，旨在獲取鑒定對(duì)象中蘊(yùn)涵的案件信息，為指控犯罪提供證據(jù)。 公安司法機(jī)關(guān)的這種取證行為，應(yīng)當(dāng)具有公開性，且鑒定結(jié)論這種證據(jù)與當(dāng)事人和案中某 些訴訟參與人的利害關(guān)系極大，所以法律賦予當(dāng)事人和某些訴訟參與人申請(qǐng)鑒定人回避、 申請(qǐng)重新鑒定等權(quán)利。與此相適應(yīng)，“擬制稿規(guī)定了委托鑒定前公安司法機(jī)關(guān)的告知義 務(wù)，要點(diǎn)是：公安機(jī)關(guān)、人民檢 -察- 院、人民法院委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人及其 法定代理人、辯護(hù)人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人以下事項(xiàng)： (1) 需要鑒定的事項(xiàng);(2) 選定的鑒定人的姓名、職務(wù)、職稱及所在

9、鑒定機(jī)構(gòu)的名稱;(3) 申請(qǐng)鑒定人回避的權(quán)利，以及其他需要告知的事項(xiàng)。規(guī)定上述告知程序有利于保障當(dāng)事人及其他有利害關(guān)系的 訴訟參與人的訴訟權(quán)利得到充分行使，同時(shí)也有利于對(duì)鑒定活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)督。4. 關(guān)于委托人的義務(wù)與限制無論是公安機(jī)關(guān)、人民檢 -察 -院、人民法院或者當(dāng)事人，在委托鑒定人的時(shí)候，都應(yīng) 當(dāng)向鑒定人送交有關(guān)的檢材和比對(duì)樣本等原始材料，檢材和有關(guān)樣本的數(shù)量應(yīng)滿足進(jìn)行該 項(xiàng)鑒定的需要。委托人可以明確提出委托鑒定所要解決的問題，也可以介紹與要求鑒定的 問題有關(guān)的案件情況，但委托人不得暗示或者強(qiáng)迫鑒定人作出某種鑒定結(jié)論。特別是公安 機(jī)關(guān)、人民檢 -察- 院委托時(shí)，不應(yīng)將自己的技術(shù)部門原來

10、所作的檢驗(yàn)結(jié)果告知鑒定人，人 民法院委托重新鑒定時(shí)，也不應(yīng)將有爭議的鑒定結(jié)論提交鑒定人，只有這樣，才能保證鑒 定人既有作出科學(xué)鑒定的充分條件，又不致受到委托人主觀意愿的影響。5. 制作鑒定結(jié)論的程序法要求鑒定是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，往往差之毫厘，失之千里; 鑒定結(jié)論那么與判斷涉案公民有罪無罪關(guān)系極大，故鑒定人必須以極度認(rèn)真的精神和科學(xué)求實(shí)的態(tài)度對(duì)待鑒定工作， 如實(shí)作出鑒定結(jié)論，并對(duì)鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)。因此，“擬制稿規(guī)定，“鑒定人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行 鑒定，對(duì)鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)并在鑒定文書上簽名或者蓋章。多人進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)共同出具鑒 定文書。對(duì)鑒定結(jié)論意見一致的，共同簽名 ; 意見不一致的，以多數(shù)人的意見做出鑒定

11、結(jié) 論，但少數(shù)人的意見，應(yīng)當(dāng)寫入鑒定文書。當(dāng)鑒定人因作虛假鑒定或因失職作了錯(cuò)誤鑒 定而造成嚴(yán)重后果時(shí)，才能分清責(zé)任，有效地進(jìn)行追究。過去那種由單位蓋章的做法，不 但不能在實(shí)質(zhì)上保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性與客觀性，相反使一些虛假鑒定多了一層堂皇包裝， 一旦造成嚴(yán)重后果，卻又難予追究責(zé)任。此外，“擬制稿明確規(guī)定，鑒定報(bào)告不完整或者鑒定結(jié)論不明確的，不能作為證據(jù) 使用。這樣就杜絕了那種以似是而非的鑒定意見來認(rèn)定案件事實(shí)的可能性。6. 關(guān)于鑒定結(jié)論的告知由于鑒定結(jié)論具有直接證明某種案件事實(shí)的特點(diǎn)，故對(duì)控、辯、審三方都有特別重要 的意義。因此對(duì)鑒定結(jié)論的及時(shí)告知，應(yīng)是公安司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的一項(xiàng)特別義務(wù)?！皵M

12、制稿規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢 -察- 院、人民法院應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌 疑人或被告人及其法定代理人、辯護(hù)人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人，并為其查 閱、摘抄、復(fù)制鑒定結(jié)論提供方便，或者為其提供鑒定書副本。以便犯罪嫌疑人或被告人、 被害人等及時(shí)了解鑒定情況，考慮是否申請(qǐng)重新鑒定。另方面犯罪嫌疑人或被告人委托鑒 定的，其鑒定結(jié)論能夠排除犯罪嫌疑或者能夠證明被告人不負(fù)刑事責(zé)任的，亦應(yīng)在證據(jù)開 示時(shí)告知人民檢 -察 - 院。7. 申請(qǐng)重新鑒定的理由所謂申請(qǐng)重新鑒定，指在法院審理過程中，控方或辯方對(duì)他方提出的鑒定結(jié)論有疑議 時(shí)，申請(qǐng)法院另行委托鑒定人對(duì)同一鑒定事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，或者法院對(duì)有爭

13、議的鑒定結(jié)論依 職權(quán)委托鑒定人進(jìn)行鑒定?！皵M制稿對(duì)重新鑒定及其理由作了如下規(guī)定：具有以下情形 之一的，人民檢 -察 - 院或者當(dāng)事人及其辯護(hù)人、法定代理人、訴訟代理人可以向人民法院 申請(qǐng)重新鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)另行委托鑒定人進(jìn)行鑒定 ; 必要的時(shí)候，人民法院可以依職 權(quán)另行委托鑒定人重新進(jìn)行鑒定： (1) 申請(qǐng)人對(duì)鑒定結(jié)論持有合理疑心的 ;(2) 鑒定結(jié)論缺 乏科學(xué)根據(jù)的 ;(3) 鑒定結(jié)論與其他已經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)有矛盾且不能排除的 ;(4) 鑒定程序， 違反法律規(guī)定的 ;(5) 鑒定人徇私枉法的 ;(6) 鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的 ;(7) 有其他法律 規(guī)定可以申請(qǐng)重新鑒定的情形的。只有符合

14、上列情況之一的申請(qǐng)，人民法院才可能作出重 新鑒定的決定。四、鑒定的效力鑒定結(jié)論雖是一種重要證據(jù)，對(duì)于證明案件事實(shí)有重大作用，但由于鑒定人的鑒定活 動(dòng)總是受到主觀和客觀多種因素的影響，這些因素必將或多或少地影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性。 不同鑒定人，對(duì)同一檢材所作的鑒定結(jié)論，不一定完全相同。鑒定結(jié)論所反映的案件事實(shí) 與實(shí)際發(fā)生過的案件事實(shí)可能有出入甚至相互沖突，因此鑒定結(jié)論沒有當(dāng)然的證據(jù)效力， 它同其他證據(jù)一樣，必須經(jīng)過嚴(yán)格審查，經(jīng)法官采信后才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。訴 訟中對(duì)鑒定結(jié)論持異議的一方往往申請(qǐng)重新鑒定。重新鑒定所作的鑒定結(jié)論與原來的鑒定 結(jié)論如果不同，另一方也可能再次申請(qǐng)重新鑒定。但是，如果雙方?jīng)]完沒了的反復(fù)申請(qǐng)重 新鑒定不但沒有必要，也會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)和訴訟本錢的增加，因此“擬制稿規(guī)定， 重新鑒定以兩次為限。無論是那方申請(qǐng)，法院最多只能兩