國際商事仲裁協(xié)議有效性論文

1、編號：時間：2021年X月X日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第1頁共9頁國際商事仲裁協(xié)議有效性論文摘要：在國際商事仲裁制度體系中，有效的國際商事仲裁協(xié)議方能構成 進行國際商事仲裁的前提。在分析國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件的基礎上，結 合我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，當可獲得對該問題的清晰認識。關鍵詞：國際商事仲裁協(xié)議有效性一、國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件國際商事仲裁協(xié)議，是國際商事交往中的雙方當事人自愿把他們之間 已經發(fā)生或者將來可能發(fā)生的財產性權益爭議提交仲裁解決的協(xié)議。只有滿足相 應的主體要件（意思表示與行為能力）和客體要件（形式要件與內容要求），方 能獲得預期的效力。1 .當事人請求仲裁的意

2、思表示在國際商事仲裁協(xié)議中，當事人應明確表示愿意將爭議提交仲裁解決。 否則，人們就有理由懷疑仲裁權產生的合理性。該意思表示須具備以下條件：首先，其為雙方當事人共同的意思表示，而非僅為單方的意愿。仲裁 協(xié)議的本質是一種合同，而合同是雙方當事人意思合致的產物。若缺乏對方的承 諾，單方的意愿最多只能構成要約或要約邀請。同樣，一方提交仲裁的意愿在未 得到對方肯認時是無法實現(xiàn)的。其次，必須是雙方在協(xié)商一致基礎上真實的意思表示，而不能是在外 界強制或影響下的虛假意思表示。但若因“欺詐消滅一切（FrausOmniaCorrumpit） 而一概否定因欺詐而訂立的仲裁協(xié)議的有效性，似有不妥。應該認可該仲裁協(xié)議

3、的效力存在瑕疵，同時:將最終判定該仲裁協(xié)議是否有效的權利交由受欺詐的一 方。若其表示肯定，則可以認定該仲裁協(xié)議經過補正而獲得了效力。否則，其將 歸于無效。再次，必須是有利害關系的雙方當事人的意思表示。最后，該意思表示必須明確、肯定，符合仲裁一裁終局、或裁或審的 本質，具有排除法院管轄權的效力。2 .當事人的行為能力縱觀各國私法，均以自然人享有完全民事行為能力作為法律行為有效 的必備條件。無民事行為能力與限制民事行為能力者實施的法律行為一般都不會 產生預期的法律效果。雖然諸多國家規(guī)定了限制民事行為能力人得在有限范圍內 為一定的民事行為，但一般僅限于受益性行為及日常生活中的某些定型化行為。 故此處

4、討論的仲裁協(xié)議有效要件之一的當事人的行為能力僅限于完全行為能力。1958年承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約（即紐約公約）和1985 年聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法（即示范法）皆規(guī)定，若 當事人在訂立仲裁協(xié)議時，處于某種無行為能力的情況下，被請求承認和執(zhí)行裁決 的主要機關可根據當事人請求，拒絕承認和執(zhí)行有關裁決。3 .仲裁協(xié)議的形式國際條約和各國立法一般都規(guī)定必須采用書面形式。紐約公約和示 范法均要求仲裁協(xié)議須為書面形式。紐約公約明確將其表述為 “agreementinwriting”,且第2條規(guī)定稱，"'書面協(xié)定'者,謂當事人所簽訂或在 互換函電中所載明之契約仲

5、裁條款或仲裁協(xié)定。但對“書面（written）的認定，各國乂有所不同。示范法要求該協(xié) 議是雙方簽字或文書電文之來往，西班牙、哥倫比亞等國的仲裁法則要求仲裁協(xié) 議必須以公證的形式作成。然而，寬松地解釋書面更切合實際。因為做生意 的人很少會在談合約時; 書面來書面去(writtenexchange)的對仲裁協(xié)議來個漫 長明確的談判，否則，“豈非否定仲裁。鑒于國際商事仲裁協(xié)議區(qū)別于一般民商事合同的特殊性，在不違背各 國法律對仲裁協(xié)議形式的基本要求的前提下，應盡可能地保全已訂立的國際商事 仲裁協(xié)議的有效性，避免對“書面過于苛刻的限制。只要仲裁庭或法院可以從該 協(xié)議中充分領會到或明確推定出當事人將爭議提

6、交仲裁的意思表示即可，不必過 分追究其形式的完備性，以捍衛(wèi)仲裁的自治性以及維護當事人的意思自治。此外， 現(xiàn)代國際商事交易的一個顯著特點就是其迅捷性，商人們不可能為訂立一份仲裁 協(xié)議而浪費過多時日，以至延誤商機。故為國際商務往來之目的，也應對仲裁協(xié) 議的書面要求作寬容理解。如果一方當事人的函電、備忘錄、通知等文件中 表明發(fā)生爭議時應交付仲裁解決，而相對人也以書面方式接受了此類文件的內容, 并未對仲裁問題明確表示異議，足以構成一份有效的仲裁協(xié)議；或者一方當事人 在法院起訴時(盡管存在前述的文件)，而相對人以存在仲裁協(xié)議為理由對法院 的管轄權提出書面的異議，在此情況下，雙方當事人應受仲裁協(xié)議約束，亦

7、是顯 而易見的。4 .仲裁協(xié)議的內容仲裁協(xié)議的內容需符合合法性的要求，即仲裁協(xié)議的內容不違反法律 的強制性規(guī)定和公序良俗原則，特別是提交仲裁的爭議事項依據有關國家的法律 規(guī)定具有可仲裁性。仲裁作為一種帶有私力性質的救濟方式，從其發(fā)展的歷史看，凡涉及 國家公共利益的事項，國家一般不允許仲裁的介入，其適用范圍需受到國家法律 嚴格限定，以實現(xiàn)維護一國公共政策(publicpolicy)之目的。因而，爭議事項的 可仲裁性，實際上是對仲裁范圍施加的一種公共政策限制。這類限制主要是涉及 各國的經濟制度、社會體制、歷史傳統(tǒng)等關乎一國存在的根本性問題。另外，一 些國家為了對在經濟實力上處于弱勢地位的主體提供一

8、定的法律保護而專門制 定一些法律，并賦予其強制執(zhí)行的效力，要求受該法保護的當事人必須遵守，而 不能通過當事人之間的協(xié)議予以排除。若當事人在仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的爭 議事項，根據一國法律是不可仲裁的，就意味著該仲裁協(xié)議違反了強制性規(guī)定， 無法產生法律效力。不可仲裁的事項通常包括關于民事身份、父母子女之間的關 系、離婚爭議及涉及到被認為屬于公共和社會利益的事項。在一方靜默(silence)的情況下，不宜當然地認定爭議不存在。我國 民事訴訟法第245條確認了法院的默示管轄權，相應的，也可在一定程度上 承認仲裁庭的默示管轄權。即在存在一份有效的仲裁協(xié)議的前提下，若一方當事 人提請仲裁，無論雙方之間是

9、否發(fā)生實質上的爭議，只要另一方當事人在收到合 理的仲裁通知后未就仲裁庭的管轄權問題提出任何異議，則可推定雙方當事人之 間存在爭議，仲裁庭即可依據仲裁協(xié)議對該案行使管轄權。5 .仲裁機構在機構仲裁的情況下，只有當事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁機構確實 存在，或者至少可依常理推定其確實存在，該仲裁協(xié)議方才可能有效。之所以將 對仲裁機構的確定視作有效仲裁協(xié)議的必備要件，是因為幾乎所有的常設仲裁機 構都規(guī)定，只有當事人在仲裁協(xié)議中明確表示將爭議提交其仲裁，該仲裁機構才 會受理案件。否則，即使當事人在仲裁協(xié)議中明確表示了將爭議交付仲裁解決的 意愿，但未明示仲裁機構名稱，有關仲裁機構因無法證明其對該爭議具有仲

10、裁管 轄權而仍將拒絕受理案件。不過，有些國家已出現(xiàn)對這一要件的要求日趨寬松的跡象。英國目前 對于海商案件只要求仲裁協(xié)議中出現(xiàn)提交倫敦仲裁的字樣即視該仲裁協(xié)議有 效。換言之，在英國的法律制度下，仲裁協(xié)議中明確約定的仲裁機構并非協(xié)議有 效的法定要件之一。英國的此種作法對于維護當事人意思自治，擴大仲裁機構管 轄權，促進國際商事仲裁的發(fā)展有其合理有益的一面。但因各國立法不同，極可 能導致堅持“只有約定有確實的仲裁機構，仲裁協(xié)議方能獲得有效性的國家的法 院拒絕承認與執(zhí)行該仲裁裁決。由此，該仲裁裁決無異于一紙空文，其效力的穩(wěn) 定性與權威性難以得到切實的維護。二、國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內立法評析我國仲裁

11、法第七章專門規(guī)定了涉外仲裁的相關問題，而根據第65 條的規(guī)定，仲裁法第三章（第1620條）有關仲裁協(xié)議有效性的規(guī)定當然適 用于國際商事仲裁協(xié)議。同時，有關問題也可參照適用2006年9月8日生效的 最高人民法院關于適用若干問題的解釋（以下稱解釋）。1 .形式要件的立法評析仲裁法第16條明確規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款 和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。解 釋第1條明確了仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式的仲裁協(xié)議，包括以合 同書、信件和數(shù)據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件）等 形式達成的請求仲裁的協(xié)議?？梢姡覈鴮τ凇皶嫘问降囊?guī)定較為寬

12、松，對書 面的解釋符合國際上的普遍作法，順應了現(xiàn)代國際商事交易發(fā)展的潮流。2 .實質要件的立法評析我國仲裁立法中未直接規(guī)定當事人的行為能力乃構成有效國際商事仲 裁協(xié)議的要件之一，只有結合民法通則的相關規(guī)定方能推得。仲裁法第16條、17條分別從正反兩面規(guī)定了仲裁協(xié)議實質有效 的要求與無效的情形。第16條規(guī)定：仲裁協(xié)議應當具有下列內容：（一）請求 仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。（1）請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確 的方式做出。實踐中，當事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、 電報或傳真等方式送達至另一方當事人，對方當事人未置可否，而是

13、以行動履行 了該合同，此時并不構成該方對仲裁的默示接收。這是因為雖然合同可以因該方 當事人的實際履行的行為而宣告成立，但從當事人對主合同的默示的意思表示之 中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面的闡述也并不矛盾, 書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協(xié)議的書面性要求。 此外，基于仲裁條款的獨立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不 能因為主合同的默示成立而當然具有效力。事實上，“從世界各國實踐來看，除 了極少數(shù)國家外，大多數(shù)國家都不承認仲裁條款可以通過合同的默示成立而達 成。（2）仲裁事項。仲裁事項即提交仲裁解決的爭議內容，當事人提交仲裁 解決的事項必

14、須具有可仲裁性。仲裁法第2條明確了可以提交仲裁的事項， 即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。 由此推知，此處的可仲裁事項是指與人身關系無關的財產性權益爭議，包括契約 性與非契約性的爭議，如買賣合同、產品責任引起的爭議。但不包括第3條從反 面規(guī)定的不能通過仲裁解決的事項，具體有:"（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、 繼承糾紛；（二）依法應由行政機關處理的行政爭議。此條規(guī)定的第一款因是與 人身關系有密切的聯(lián)系，當事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否 則，即是對“從身份到契約的法進化運動的背離。第二款規(guī)定的不可仲裁事項則 是因行政爭議的解決涉及到行

15、政權的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國 家主權的踐踏，乂會導致公共秩序無法得到切實維護，有悖于“公共秩序保留 之國際私法準則。（3）選定的仲裁委員會。仲裁法第16條第二款第三項規(guī)定有效的仲 裁協(xié)議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規(guī)定："仲裁協(xié)議對仲裁事項或者 仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議 的，仲裁協(xié)議無效。在1996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿 一案中，合同的仲裁條款規(guī)定：仲裁：所有爭議應通過友好的方式解決，如不 能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約 束力。天津高院按中國法律關于仲裁

16、條款應定明仲裁機構的規(guī)定，裁定該仲裁 條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需 要注意的是，如果雙方當事人在仲裁協(xié)議中約定將可能發(fā)生的爭議提交兩個或兩 個以上的仲裁機構仲裁或指定的仲裁機構不存在或指定的仲裁機構的名稱不準 確等，應當認為這類有缺陷的仲裁協(xié)議是可以補正的。只要當事人在補充協(xié)議中 選擇向其中一個機構提請仲裁，它仍當是有效的。解釋第3 6條就此已做出 了相應的規(guī)定。3 .無效國際商事仲裁協(xié)議的立法規(guī)定仲裁法第17條從反面規(guī)定了屬于無效仲裁協(xié)議的情形，即："（一） 約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力或限制民事 行為能力人

17、訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議 的。其中第一種情形直接違反了仲裁協(xié)議有效要件之一的仲裁事項可仲裁性； 第二種情形不符合對當事人行為能力的要求；第三種情形則將國際商事仲裁協(xié)議 置于虛假的意思表示之下，未體現(xiàn)雙方當事人請求仲裁的真實意思表示，因而都 屬無效。另外，仲裁法第19條第1款規(guī)定：仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變 更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?？梢姡俨脜f(xié)議有效性獨 立于規(guī)定實體權利義務的合同的效力。4 .確定國際商事仲裁協(xié)議有效性與否的管轄權仲裁法第20條規(guī)定了確定仲裁協(xié)議效力的管轄權，當事人對仲 裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或

18、者請求人民法院做出裁 定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁決的，由人民法 院裁定。依據該條規(guī)定，仲裁委員會及法院當都可以作為確認仲裁協(xié)議效力的 機構，但在確認國際商事仲裁協(xié)議有效性方面，法院相對于仲裁委員會具有一定 的司法優(yōu)先權，這也是“司法最終決定原則的具體體現(xiàn)。但該條并未就由何地的 哪一級法院對爭議進行管轄做出明確規(guī)定。有學者提出，仲裁委員會所在市的中 級人民法院是最合適的管轄法院。但當事人選擇的仲裁委員會與當事人住所及商 業(yè)活動可能毫無聯(lián)系，若由仲裁地法院來管轄，似有諸多不妥之處。且結合民 事訴訟法中所確定的法院級別管轄與地域管轄的一般原則，當事人若欲通過仲 裁地法院裁定的方式來認定有關仲裁協(xié)議的效力，將不可避免地產生一系列矛盾。 究竟該由何地何級法院管轄，仍須待今后做進一步的探討。作為一種隨現(xiàn)代商人的緣起而誕生的制度，國際商事仲裁制度在充分 尊重意思自治、倡導爭議解決的對話性、解決程序的高效性等方面都彰顯著其獨 特的價值與功能。現(xiàn)代國際商事交易的發(fā)展促就了國際商事仲裁制度的演進，如 果說原始社會的私力救濟還只是人類