國有股權轉讓的特殊規(guī)則

1、國有股權轉讓的特殊規(guī)則近日參與了某大型國有媒體轉企改制及一些國有股權轉讓的法律顧 問工作，出于工作的需要，對相關法律問題進行了一番的研究，本打 算自己寫一篇文章跟各位分享，但突然發(fā)現(xiàn)劉俊海教授在 新公司法 的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點中已有論述而且相當全面，對我 的顧問工作相當有幫助，遂決定將該部分上傳。一、國有股轉讓的法律依據(jù)近年來，隨著國有企業(yè)公司制改革步伐的加快， 國有股權轉讓日 益活絡，各級人民法院受理的國有股權轉讓糾紛案件也隨之增多。根據(jù)國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督委員會（以下簡稱“國資委”）2003年12月31 日、自2004年2月1日起施行的企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法 企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓

2、指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構、持有國有資本的企業(yè) （以下統(tǒng)稱轉讓方）將所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權有償轉讓給境內(nèi)外法人、 自然人或者其他組織（以下統(tǒng)稱受讓方）的活動。其中的”企業(yè)國有產(chǎn) 權“，指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企 業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他 權益。國家在不同類型的企業(yè)中所享有的財產(chǎn)權益也有所不同。例如， 國家在全民所有制企業(yè)中享有的財產(chǎn)權利為財產(chǎn)所有權，為物權之一 種，至于全民所有制工業(yè)企業(yè)僅對企業(yè)財產(chǎn)享有經(jīng)營權 ；而國家在其 參股或控股（包括圈子控股）的公司中享有財產(chǎn)權利則為股權，即非物 權，也非債權，至于公司則享有公司全部財產(chǎn)的法人所有

3、權。本節(jié)僅 探討國有股權轉讓的特殊規(guī)則。國有股權交易行為是平等主體之間實施的合同行為。國有股權轉 讓合同的簽訂和履行當然要適用公司法于合同法規(guī)定的一般 市場游戲規(guī)則。但鑒于國有股權交易行為中的出讓方為國家， 此處的 “國家”作為特殊民事主體，即不同于公權力的執(zhí)掌者，也不同于普 通民事主體，有關行政法規(guī)和部門規(guī)章設有國有資產(chǎn)轉讓的特殊規(guī)定。 例如，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法就對國有股權轉讓的外部 程序和內(nèi)部程序以及股權轉讓的效力等問題作了詳細的規(guī)定。因此， 國有股權合同的簽訂和履行既要遵守合同法的一般規(guī)則，也要遵 守國有資產(chǎn)轉讓那個的特殊規(guī)定。當然，由于立法文件效力之不同， 需要人民法院根據(jù)立

4、法法的規(guī)定和法律解釋的基本原理決定立法 文件使用位階，以尋求合同一般規(guī)則與特殊規(guī)則的統(tǒng)一與契合。二、違反批準程序的國有股權轉讓合同的效力鑒于國有股權轉讓涉及國家股東的切身利益，企業(yè)國有產(chǎn)權轉 讓管理暫行辦法（以下簡稱“暫行辦法“）規(guī)定了股權轉讓的審批程序。暫行辦法并非法律，亦非行政法規(guī)，而是部門規(guī)章。但由于部門規(guī)章背后存在著國家利益，人民法院或者仲裁機構應當參照暫行辦法規(guī)定的審批程序看待國有股權轉讓合同效力。暫行辦法第25條規(guī)定，“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定所出資企業(yè)的國有產(chǎn) 權轉讓。其中，轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權致使國家不再擁有控股地位的，應 當報本級人民政府批準?！痹撘?guī)定脫胎于國務院2003年5月2

5、7日發(fā) 布的企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例第 23條之規(guī)定：“國有資產(chǎn) 監(jiān)督管理機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉讓。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準?！睍盒修k法第26條規(guī)定，“所出資企業(yè)決定其子 企業(yè)的國有產(chǎn)權轉讓。其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權轉讓事項， 應當報同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構會簽財政部門后批準。其中，涉及政府社會公共管理審批事項的，需預先報經(jīng)政府有關部門審批。”暫 行辦法第27條規(guī)定，“轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權涉及上市公司國有股性質 變化或者實際控制權轉移的，應當同時遵守國家法律、行政法規(guī)和相 關監(jiān)管部門的規(guī)定。對非上市股份有限公司國有

6、股權轉讓管理， 國家 另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”上述規(guī)定中提及的批準程序既有作為公權力的行政機關的批準 程序，又有作為國家所有人或者國家股東的代理記過的國有資產(chǎn)監(jiān)督 管理機構的批準程序。嚴格說來，作為國家所有人或者國家股東的代 理機構的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的批準程序屬于合同一方當事人內(nèi) 部的決策程序，與合同雙方當事人之外的公法主體的批準程序判然有別。但是，未獲得行政機關批準的國有股權轉讓合同依據(jù)合同法 第44條【1】之規(guī)定為未生效合同；未獲得國家所有人或者國家股東 代理機構批準的國有股權轉讓合同依據(jù)合同法第 51條【2】之規(guī) 定亦屬于未生效合同。根據(jù)暫行辦法第32條第1款第2項之規(guī)定，在企業(yè)國有

7、產(chǎn) 權轉讓過程中，轉讓方、轉讓標的企業(yè)和受讓方不履行相應的內(nèi)部決 策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權的，國有資 產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓相關批準機構應當要求轉讓 方終止產(chǎn)權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉 讓行為無效。結合整段規(guī)定來看，“向人民法院提起訴訟，確認轉讓 行為無效”在語法上存在一定的瑕疵。因為，“確認轉讓行為無效”之前缺乏主語。但從法理看，能夠有資格確認轉讓行為無效的主體為 人民法院。因此，“向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效”應當 解釋為“向人民法院提起訴訟，請求人民法院確認轉讓行為無效。”但是，人民法院究竟確認國有股權轉讓合同無效，

8、還是未生效，應當 根據(jù)合同法并參酌暫行辦法之規(guī)定予以公證判定。值得進一步探討的問題是，轉讓方、轉讓標的企業(yè)不履行相應得 內(nèi)部決策程序而簽訂的國有股權轉讓合同的效力。 內(nèi)部決策程序與外 部程序相對，既非作為公權力的行政機關的批準程序， 又非作為國家 所有人或者國家股東的代理及國的批準程序， 而是轉讓標的企業(yè)內(nèi)部決策程序。暫行辦法第11條對此作了說明：“國有獨資企業(yè)的產(chǎn) 權轉讓，應當由總經(jīng)理辦公會議審議。國有獨資公司的產(chǎn)權轉讓，應 當由董事會審議；沒有設立董事會的，由總經(jīng)理辦公會議審議。涉及 職工合法權益的，應當聽取轉讓標的企業(yè)職工代表大會的意見，對職工安置等事項應當經(jīng)職工代表大會討論通過。由于暫

9、行辦法屬于對外公示的部門規(guī)章，國有股權轉讓不僅 涉及國家股東的切身利益，而且涉及所在企業(yè)及其職工的命運，國有 股權的受讓方應當要求轉讓方出具標的企業(yè)的相關書面決議，應但推定其在主觀上存在過錯，因而不能享受善意第三人的保護，如果受讓 方對于標的企業(yè)內(nèi)部決策的相關書面決議的瑕疵， 則受讓方可以享受 善意第三人的保護，即使內(nèi)部決策的相關書面決議嗣后被撤銷， 也不 影響國有股權轉讓合同的效力。三、應當納入評估范圍的資產(chǎn)未履行評估程序的國有股權轉讓 合同的效力根據(jù)國務院國有資產(chǎn)評估管理辦法（以下簡稱“評估管理辦 法"）第3條之規(guī)定，國有資產(chǎn)占有單位進行資產(chǎn)拍賣、轉讓的應當 進行資產(chǎn)評估。根據(jù)評

10、估管理辦法第 6條之規(guī)定，國有資產(chǎn)評估 范圍包括：固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)。此處的資產(chǎn) 當然包括“股權”在內(nèi)。遺憾的是，作為行政法規(guī)的評估管理辦法并未規(guī)定違反評估程序的國有股權轉讓行為的法律效力根據(jù)國資委的暫行辦法第12條之規(guī)定，國有股權轉讓事項 經(jīng)批準或者決定后，轉讓方應當組織轉讓標的企業(yè)按照有關規(guī)定開展 清產(chǎn)核資根據(jù)清產(chǎn)核資結果編制資產(chǎn)負債表和資產(chǎn)移交清冊，并委托會計師事務所實施全面審計（包括按照國家有關規(guī)定對轉讓標的的企 業(yè)法人代表的離任審計）。資產(chǎn)損失的認定與核銷，應當按照國家有 關規(guī)定辦理。轉讓所出資國有股權導致轉讓方不再擁有控股地位的， 由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構組織

11、清產(chǎn)核資， 并委托社會中介機構開 展相關業(yè)務。社會中介機構應當依法獨立、公正地執(zhí)行業(yè)務。企業(yè)和 個人不得干預社會中介機構的正常執(zhí)業(yè)行為。由根據(jù)國資委暫行辦法第13條之規(guī)定，在清產(chǎn)核資和審計的基礎上，轉讓方應當委托 具有相關資質的資產(chǎn)評估機構依照國家有關規(guī)定進行資產(chǎn)評估。評估報告經(jīng)核準或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓價格的參考依據(jù)。 在產(chǎn)權交易過程中，當交易價格低于評估結果的 90%寸，應當暫停交 易，在獲得相關產(chǎn)權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù)進行。與國務院評估管理辦法相比，國資委暫行辦法第 32條 第款第3項從反面規(guī)定了違反暫行辦法第 13條的國有股權轉讓 行為無效：在企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓過程中

12、，轉讓方、轉讓標的企業(yè)和受 讓方轉讓方、轉讓標的企業(yè)故意隱匿應當納入評估范圍的資產(chǎn)， 或者 向中介機構提供虛假會計資料，導致審計、評估結果失真，以及未經(jīng)審計、評估，造成國有資產(chǎn)流失的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產(chǎn)權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。假如國資委暫行辦法是國務院頒布的行政法規(guī)，人民法院當 然應當援引該條規(guī)定判案；遺憾的是，該文件費法律又非行政法規(guī)， 而屬于部門規(guī)章的范疇，人民法院當然不宜直接援引該暫行辦法 而認定未履行必經(jīng)的評估程序而簽署的國有股轉讓合同無效。這既是法治的要求，也是保護善意第三人期待利益的要求。

13、原因簡單：合同法第52條第5項，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無 效。那么，未按照法律規(guī)定履行必經(jīng)的評估程序而簽署的國有股權轉 讓合同的效力究竟若何？對此聚訟紛紜，仁智互見。第一種觀點認為， 對于應當進行資產(chǎn)評估的情形沒有進行評估的交易行為應認定無效。 第二種觀點認為，一旦交易行為發(fā)生應認定無效。第二種觀點認為， 一旦交易行為發(fā)生，只要交易相對人善意無過錯，交易行為即應當屬 于有效，理由是，評估管理辦法的前述規(guī)定實質上僅僅要求國有 資產(chǎn)監(jiān)督管理部門在轉讓資產(chǎn)時必須進行評估；一旦交易行為發(fā)生， 只要交易相對人善意無過錯，交易行為即應當屬于有效。第三種觀點 認為，違反規(guī)定沒有評估的，除合同相

14、對人非善意人以外，僅應當導 致合同價格條款無效，如果相對人愿意接受經(jīng)過評估后的價格， 合同 效力仍然得到保護。如果評估后的價格不能等到相對人的認可， 方可 以考慮宣告整個合同無效。但由于國有資產(chǎn)管理部門和國有資產(chǎn)的持 有人負有依照程序進行評估的職責，因此合同無效所導致的損失應當 由其承擔。筆者認為，根據(jù)合同法第 52條第2項之規(guī)定，惡意串通， 損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。如果國有股權的受讓方 予轉讓方為損害國家利益而沆濯一氣，惡意勾結，估計規(guī)避評估程序， 則其簽訂的國有資產(chǎn)轉讓合同當然無效。 問題是，如果不能證明證明 轉讓雙方存在惡意串通，應如何認定合同效力呢 ？筆者認為，應當區(qū)

15、分不同情況作出不同處理。倘若國有企業(yè)的經(jīng)營者或者其業(yè)務主管部門擅自超越國家股東 及其代理人賦予的權限，不僅對應當納入評估范圍的資產(chǎn)未履行評估 程序，而且未報請國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者國有股權轉讓相關批準 機構批準，則此種行為屬于徹頭徹尾的無權處分行為。這是由于，在 國有股權轉讓的情況下，股權的出讓方是國家，國家的代理人包括國 有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或國有股權轉讓相關批準機構， 股權指向的國家 參股或控股公司并非出讓方。因而，國家股東代理人之外的第三人（包 括股權指向的公司及其經(jīng)營者）均無權擅自處分國家股東的股權。從 合同法原理看，無權處分的行為屬于效力代定的行為。根據(jù)合同法 第51條之規(guī)定，無處分

16、權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無 處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。換言之，倘若國有 股權轉讓合同未報請國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或國有股權轉讓相關批 準機構批準，則合同尚未生效，自然不能履行。這與最高人民法院 2003年頒布的關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干規(guī)定 第17條【3】的規(guī)定也是合拍的。倘若國有股權轉讓合同已經(jīng)報請國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者國 有股權轉讓相關批準機構批準，但由于陰差陽錯未對應當納入評估范 圍的資產(chǎn)履行評估程序。對此較為可行的思路是適用合同法第 54條有關顯示公平合同效力的規(guī)定。倘若在國有股權轉讓合同簽訂 時存在著顯示公平的情況，受讓方支付的轉讓價款顯著

17、低于股有股權 的真實價值，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者國有股權轉讓相關批準機構 當然可以請求人民法院增加合同價款，也可以請求人民法院撤銷合同C 但請求變更或者撤銷合同的當事人應當舉證證明該合同在簽訂之時 就存在著明顯的利益失衡。從反向思維看問題，倘若受讓方在未履行 評估程序的情況下，支付巨額財產(chǎn)購買了財產(chǎn)價值十分低廉的國有企 業(yè)產(chǎn)權，受讓方也可以根據(jù)合同法第 54條尋求司法救濟。倘若固有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者國有股權轉讓相關批準機構不 能證明轉讓合同在簽訂之時具備顯示公平的要件或者怠于在除斥期 間請求人民法院變更或者撤銷合同，不宜以應當納入評估范圍的資產(chǎn) 未履行評估程序而認定為無效，或者行使變更或者

18、撤銷合同的請求權。淡然，對于未履行評估程序存在過錯的轉讓方， 轉讓標的企業(yè)負有直 接責任主管人員或者其他直接責任人員，應當根據(jù)國資委暫行辦法 承擔相應的法律責任，包括行政責任，民事賠償責任和刑事責任。國務院相關行政法規(guī)對國資交易在一定情況下必須進行評估師 強制性規(guī)定，這項強制性規(guī)范的目的并非為了阻止國資交易， 而是防 止國資交易中出現(xiàn)低價出售造成國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象發(fā)生。因此，在國資交易中違反該規(guī)定沒有評估的，除了合同相對人非善意外，僅應當 導致合同價格條款無效，如果相對人愿意接受評估后價款，合同效力 讓冉應當?shù)玫骄S護。如果評估后價格不能得到相對人的認可，方可考 慮宣告整個合同無效。四、以職工安置

19、問題作為交易條件的合同條款的效力在每一個國有企業(yè)的歷史上，廣大職工都對國有企業(yè)的發(fā)展做出 了重要的貢獻。在轉讓國有股權時，法律必須旗幟鮮明地保護好職工 的合法權益。保護好公司組織再造情況下雇員利益也是國外市場經(jīng)濟 國家，尤其是歐美國家的普遍做法。從法律關系來看，國有股權轉讓 之前國有獨資公司或者控股公司與其廣大職工存在勞動關系以及公 司的法律人格自身并不必然隨著國有股權的出讓而灰飛煙滅。但是， 故有股權的受讓方有可能為了追求短期利益最大化而不惜操縱公司 的法律人格，大量裁減人員，甚至故意背棄自己在國有股權轉讓合同 中對廣大職工所作的承諾。為此，國有股東代理人和人民法院不但應當關注國家股東在股權

20、轉讓工程中的得失， 更要關懷廣大職工的冷暖。2003年11月30日，國務院辦公廳轉發(fā)的國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督 管理委員會關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知（以下簡稱“通 知"）第1條第9項旗幟鮮明地要求：“維護職工合法權益。國有企 業(yè)改制方案和國有控股企業(yè)改制為非國有的企業(yè)的方案，必須提交企 業(yè)職工代表大會或職工大會審議，充分聽取職工意見。其中，職工安 置方案需經(jīng)企業(yè)職工代表大會或職工大會審議通過后方可實施改制。 改制為非國有企業(yè)的，要按照有關政策處理好企業(yè)與職工的勞動關系。 改制企業(yè)拖欠職工的工資，醫(yī)療費和挪用的職工住房公積金以及企業(yè) 欠繳的社會保險費等要按有關規(guī)定予以解決。改制后的企

21、業(yè)要按照有 關規(guī)定按時足額繳納社會保險費，及時為職工接續(xù)養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、 工傷、生育等各項社會保險關系?！备鶕?jù)暫行辦法第11條之規(guī)定國有獨資企業(yè)的產(chǎn)權轉讓，應 當由總經(jīng)理辦公會議審議。國有獨資公司的產(chǎn)權轉讓，應當由董事會 審議；沒有設立董事會的，由總經(jīng)理辦公會議審議。涉及職工合法權 益的，應當聽取轉讓標的企業(yè)職工代表大會的意見， 對職工安置等事 項應當經(jīng)職工代表大會討論通過。該條規(guī)定針對國有獨資企業(yè)與國有 獨資公司的股權轉讓而言。就股權多元化公司中的股權轉讓而言， 根 據(jù)新公司法第18條第2款之規(guī)定，“公司研究決定改制以及經(jīng)營 方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并

22、通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。這里的“改制以及經(jīng)營方面的重大問題” 當然包括股權轉讓在內(nèi)。在此種情 況下，公司應當聽取公司工會意見，并通過職工代表阿輝或者其他形 式聽取職工的意見和建議，但無需獲得職工代表大會的通過。當然，“聽取”不是只聽不取得意思，而是既聽有取，認真吸收合理的職工 代表大會意見，對于不吸收和采取的內(nèi)容應當及時作出答復和說明。除強化職工對國有股權轉讓決策過程的影響，暫行辦法還設立若干實體法律規(guī)范。第19條第1款第3項將“經(jīng)職工代表大會討 論通過的職工安置方案”作為國有股權轉讓合同必備內(nèi)容 ；第2款更 明文規(guī)定：“轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，

23、在 簽訂產(chǎn)權轉讓合同時，轉讓方應當與受讓方協(xié)商提出企業(yè)重組方案， 包括在同等條件下對轉讓標的企業(yè)職工的優(yōu)先安置方案。”第22條還 要求：“轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應當按 照有關政策規(guī)定處理好與職工的勞動關系， 解決轉讓標的企業(yè)拖欠職 工的工資、欠繳的各項社會保險費以及其他有關費用， 并做好企業(yè)職 工各項社會保險關系的接續(xù)工作?！蓖ㄖ?條第7項更是明確要 求：“轉讓國有產(chǎn)權的價款優(yōu)先用于支付解除勞動合同職工的經(jīng)濟補 償金和移交社會保障機構管理職工的社會保險費，以及償還拖欠職工 的債務和企業(yè)欠繳的社會保險費，剩余價款按照有關規(guī)定處理?！睘榱藦娀笆鲆?guī)定的執(zhí)行力，暫行辦法第3

24、2條第1款第5項友把轉讓方，轉讓標的企業(yè)未按規(guī)定妥善安置職工、 接續(xù)社會保險關 系、處理拖欠職工各項債務以及未補償欠繳的各項社會保險費， 侵害 職工合法權益作為合同無效的情況處理。由于安置職工、接續(xù)社會保險關系，處理拖欠職工各項債務以及 未補償欠繳的各項社會保險費涉及金額較高，一些受讓方在簽訂合同 時積極承諾上訴義務，一旦實際接管了企業(yè)，即與企業(yè)職工簽訂短期 的勞動合同，待合同到期即解除勞動合同。在這種情況下，究竟應當 適用合同無效制度，還是適用違約責任制度，在司法實踐中見解分歧。從法理上看，受讓方不履行生效合同中約定的義務僅能導致違約 責任，但不能導致合同無效的后果。更何況，使用違約責任制度

25、與適 用合同無效制度相比，在保護職工利益方面的司法救濟的效果不但不 遜色，而且更好。因為，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者國有股權轉讓相 關批準機構可以要求受讓方繼續(xù)履行對原企業(yè)職工的義務，也可以要求受讓方采取補救措施或者賠償損失，也可以要求解除合同。可見， 違約責任制度維護廣大職工利益的通道是多元化的， 作為國有股權轉 讓合同的受益人的公司職工完全可以從中選擇對廣大職工利益最為 有效的違約救濟方式。當然，在具體操作實踐中，人民法院在審理過 程中也可以依職權征詢企業(yè)職工有關自己切身利益問題的解決方案。倘若國有股權轉讓合同本身沒包含職工安置方案或者職工安置方案嚴重侵害了職工合法權益，則此類合同應當歸于無

26、效。這是由于, 暫行辦法既不是法律，也不是行政法規(guī)，而是部門規(guī)章，但股權轉讓項下的公司中的職工利益屬于第三人利益之一種。根據(jù)合同法第52條第2項之規(guī)定，惡意串通損害第三人利益的國有股權轉讓合 同無效。包括職工和國家股權代理人在內(nèi)的利害關系人有權請求人民 法院確認此類國有股權轉讓合同無效。五、國有股權未進場交易的法律效力陽光是最好的防腐劑。鵡蚌相爭，漁翁得利。國有股權出讓時， 信息越透明，參與競價的市場主體越多，國有股權的出讓價款就越高， 國有資產(chǎn)就越能夠保值增值。反之，信息越閉塞，參與競價的市場主 體越少，國有股權的出讓價格就越低，各方當事人的道德風險越大， 國有資產(chǎn)的流失就越嚴重。實際上，國

27、有股權轉讓實踐中也曾發(fā)生不 透明、不公平、不競價、不公正操作導致的國有資產(chǎn)大量流失現(xiàn)象。有鑒于此，2003年11月30日國務院辦公廳轉發(fā)的國務院國有 資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會通知第 1條第5項明確要求，“非上市企業(yè) 國有產(chǎn)權轉讓要進入產(chǎn)權交易市場，不受地區(qū)、行業(yè)、出資和隸屬關 系的限制，并按照企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法的規(guī)定，公開 信息，競價轉讓。具體轉讓方式可以采取拍賣、招投標、協(xié)議轉讓以 及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式。”暫行辦法第4條規(guī)定：“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易機構中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關系的限制。國家法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的， 從其規(guī)定?！备鶕?jù)暫行辦法第

28、32條第1款第1項之規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權 未按暫行辦法規(guī)定在產(chǎn)權交易機構中進行交易的，國有資產(chǎn)監(jiān)督 管理機構或者企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方中止 產(chǎn)權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為 無效。鑒于違反國有股權進場交易的規(guī)定的行為直接明火執(zhí)仗地損害 國家利益，根據(jù)合同法第 52條第2項之規(guī)定，此種行為屬于惡 意串通，損害國家利益的無效合同。例外與原則如影隨形。暫行辦法第30條也規(guī)定：“對于國民 經(jīng)濟關鍵行業(yè)、領域中對受讓方有特殊要求的，企業(yè)實施資產(chǎn)重組中 將企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓給所屬控股企業(yè)的國有產(chǎn)權轉讓， 經(jīng)省級以上國 有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準后，可以采取協(xié)議轉讓方

29、式轉讓國有產(chǎn)權。” 之所以對此類國有股權轉讓采取豁免進場交易的態(tài)度， 允許采取非競 價的協(xié)議轉讓方式，主要是考慮到尋求受讓方的標準不僅僅在于轉讓 價款的高低，更要看受讓方的身份是否具備進入國民經(jīng)濟關鍵行業(yè)、 領域的主體資格。但鑒于進場交易是最佳的價格發(fā)現(xiàn)機制， 為避免國 有資產(chǎn)遭受不當損害，建議在操作實踐中嚴格限制暫行辦法第 30條的適用范圍，嚴把豁免審批關。六、國有股權進場交易時的買受人資格與老股東優(yōu)先購買權之 間的沖突前已述及，國有股權必須進場交易。而進場交易就有可能涉及拍 賣程序。暫行辦法第17條規(guī)定：“經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上的受 讓方時，轉讓方應當與產(chǎn)權交易機構協(xié)商， 根據(jù)轉讓標的的具

30、體情況 采取拍賣或者招標方式組織實施產(chǎn)權交易。采取拍賣方式轉讓企業(yè)國 有產(chǎn)權的，應當按照拍賣法及有關規(guī)定組織實施。企業(yè)國有產(chǎn)權 轉讓成交后，轉讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權轉讓合同， 并應當取得產(chǎn) 權交易機構出具的產(chǎn)權交易憑證。”拍賣法第3條將拍賣界定為“以公開競價的形式，將特定五 平或者財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式。”又根據(jù)該法第51條 之規(guī)定，競買人的最高應價竟拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的 方式確認后，拍賣成交?？梢?，誰應價最高，誰就是買受人。但是，倘若拍賣的國有股權指向的市有限責任公司， 則會產(chǎn)生其 它股東的優(yōu)先購買權問題。具體來說，按照拍賣法第51條之規(guī)定，競買人的最高應價經(jīng)拍賣

31、師落槌或者以其他公開表示買定的方式 確認后，國有股權的拍賣成交?？梢?，誰應價最高，誰就是買受人。筆者認為，此種情況與其說是國有股權轉讓制度與有限責任公司股東優(yōu)先購買權之間的沖突，不如說是拍賣法的成交制度與公 司法框架中有限責任公司股東優(yōu)先購制度之間的沖突。 為了保護競 買人的積極性，筆者認為在國有股進場拍賣的情況下， 仍要尊重競買 人的競買預期，充分保護買受人合法權益。換言之，有限責任公司的 股東在國有股權拍賣時可以踴躍參與競買，甚至于出價最高的競買人 一決雌雄，但不宜在拍賣行一錘定音后再以買受人的最高報價行使優(yōu) 先購買權。公司法框架中的有限責任公司股東優(yōu)先購買權僅指非 拍賣方式出讓股權的情況

32、下。當然，這并不妨礙參與競買的其它股東與拍賣行達成協(xié)議，并事 先告知全部競買人該股東擬以其它競買人最高成交價行使優(yōu)先購買 權的事實。倘若全體競買人對此不持異議，而且行使優(yōu)先購買權的股 東對最高應價競買人參與競買過程的實際損失予以充分補償，則有限責任公司股東的優(yōu)先購買權也可以建立在犧牲最高應價競買人的成 交權的基礎上。七、國有股權強制拍賣程序中保留價的確定與降低國有股權的強制拍賣也是國有股權流轉的重要形式之一。最 高人民法院關于凍結、拍賣上市公司國有股和國有法人股若干問題的 規(guī)定（以下簡稱“規(guī)定”）第2條第1款：“將上市公司國有股區(qū) 分為國家股和國有法人股。其中，國家股是指有權代表國家投資的機;

33、國有法人構或部門向股份有限公司出資或依據(jù)法定程序取得的股份 股是指國有法人單位（包括國有資產(chǎn)比例超過50%勺國有控股企業(yè)）以 其依法占有的法人資產(chǎn)相股份有限公司出資形成或者依據(jù)法定程序 取得的股份。規(guī)定第13條就強制拍賣過程中的保留價問題作了規(guī)定： “股權拍賣保留價，應當按照評估值確定。第一次拍賣最高應價未達 到保留價時，應當繼續(xù)進行拍賣，每次拍賣的保留價應當不低于前次 保留價的90%經(jīng)三次拍賣仍不能成交時，人民法院應當將所拍賣的 股權按第三次拍賣的保留價折價抵償給債權人。 人民法院可以在每次 拍賣未成交后主持調解，將所拍賣的股權參照該次拍賣保留價折價抵 償給債權人。”財政部于同年發(fā)布的關于上

34、市公司國有股權被人民法院凍 結拍賣有關問題的通知也對于國有股拍賣的保留價作了詳細的規(guī)定。 其中，第五條規(guī)定：“國有股拍賣必須確定保留價。當事人應當委托 具有證券從業(yè)資格的評估機構對擬拍賣的國有股進行評估，并按評估 結果確定保留價。評估結果確定后，評估機構應當在股權拍賣前將評 估結果報財政部備案。-國有股東授權代表單位屬地方管理的，同時抄 報省級財政機關?！钡?條規(guī)定：“對國有股拍賣的保留價，有關當事 人或知情人應當嚴格保密。第一次拍賣競買人的最高應價未達到保留 價時,應當繼續(xù)拍賣，每次拍賣的保留價應當不低于前次保留價的 90% 第三次拍賣最高應價仍未達到保留價時 ,該應價不發(fā)生效力，拍賣機 構應當中止國有股的拍賣。暫行辦法第13條規(guī)定：”在清產(chǎn)核資和審計的基礎上， 轉讓方應當委托具有相關資質的資產(chǎn)評估機構依照國家有關規(guī)定進 行資產(chǎn)評估。評估報告經(jīng)核準或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權轉 讓價格的參考依據(jù)。在產(chǎn)權交易過程中，當交易價格低于評估結果的90%寸，應當暫停交易，在