德國(guó)民法通論讀書(shū)筆記

1、德國(guó)民法通論讀書(shū)筆記本學(xué)期在韓老師的帶領(lǐng)下學(xué)習(xí)了德國(guó)民法通論（卡爾?拉倫茨著）。在讀書(shū)之前我不知道卡爾？拉倫茨是何方神 圣，所以買(mǎi)到書(shū)以后就看了看拉倫茨的身評(píng)。非常驚訝于拉 倫茨承接下通論的寫(xiě)作任務(wù)以后，竟然用了整整十年來(lái)構(gòu)思 寫(xiě)作。在現(xiàn)在一種功利主義盛行的地方，拉倫茨這種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?治學(xué)態(tài)度讓學(xué)生非常的欽佩。畢竟現(xiàn)行世界是一個(gè)功利至上 的社會(huì)，尤其是將經(jīng)濟(jì)學(xué)引入法學(xué)以后，似乎所有的行業(yè)都 開(kāi)始計(jì)算自己投入產(chǎn)生比了，就連法學(xué)這塊凈土也不能幸免。在這篇介紹中，譯者介紹說(shuō)拉倫茨是將黑格爾的實(shí)在法 和應(yīng)然法中的哲學(xué)理念充分運(yùn)用的人，而在后來(lái)的法理課上 老師也講到法社會(huì)學(xué)的現(xiàn)實(shí)力量，就象美國(guó)的龐德等。“法

2、律的功能是在于構(gòu)建社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活，并將社會(huì)生活和 經(jīng)濟(jì)生活引入有序的軌道”（沃爾夫序）法社會(huì)學(xué)以社會(huì)學(xué)的 理論方法來(lái)研究法律現(xiàn)象，把法律作為社會(huì)控制的主要工具， 更強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)其它因素的相互作用，強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)目的 和社會(huì)效果。法律社會(huì)化是經(jīng)濟(jì)立法興起的動(dòng)因，也促使民 法在適用范圍上的縮水，而單純的完全平等的關(guān)系已經(jīng)幾乎 不見(jiàn)，法官在公平正義與價(jià)值取舍上也常常選擇社會(huì)化。總 體來(lái)說(shuō)社會(huì)化是現(xiàn)行工業(yè)化大發(fā)展的必然趨勢(shì)。可是為什么 在法律的理念得到大眾認(rèn)可的今天，這種社會(huì)作用會(huì)成為國(guó) 家強(qiáng)權(quán)的工具？這個(gè)世界上真的存在著最大多數(shù)人的幸福么其次就是拉倫茨在寫(xiě)作中對(duì)于具體概念的論述非常詳盡。全書(shū)花了

3、很長(zhǎng)篇幅來(lái)論述意思表示和法律行為，而對(duì)于一些法典上本來(lái)就很模糊的概念比如，公序良俗，拉倫茨就 在倫理層面對(duì)這些概念加以細(xì)化，更通過(guò)一些案例來(lái)對(duì)細(xì)化加以證明。民法之所以規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榉刹豢?能預(yù)見(jiàn)一切損害國(guó)家利益，社會(huì)公益和道德的行為并將其包 容，故設(shè)此彈性原則，以補(bǔ)此不足，遺憾的是盡管不少?lài)?guó)家 立法上程度不等地正式使用了公序良俗概念，但并沒(méi)有對(duì)此 作由任何界定，更無(wú)任何條文對(duì)之予以進(jìn)一步的闡述，而只 是作為一個(gè)空白條款留待法官去解釋。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為善良風(fēng) 俗，只是從道德秩序中裁減下來(lái)的，在很大程度上被烙上了法律的印記的那部分。博登海默認(rèn)為：“理性之聲音告訴我們，為使我們自己的需要適應(yīng)

4、他人的需要，為使公共生活具 有意義，對(duì)個(gè)人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要 的?！?www.ZK168.COM.CN但是拉倫茨認(rèn)為“善良風(fēng)俗是法制本身內(nèi)在的倫理道德 價(jià)值和原則，也包括了現(xiàn)今社會(huì)占統(tǒng)治地位的道德的行 為準(zhǔn)則?！崩瓊惔膶ⅰ罢冀y(tǒng)治地位的道德”進(jìn)一步闡述為整 個(gè)社會(huì)的行為要求，這一社會(huì)的行為要求基于我們文化團(tuán)體 成員的共同信仰?；蛘咧辽偈腔谶@種道德準(zhǔn)則的莫個(gè)社會(huì) 團(tuán)體的共同信仰。這種信仰應(yīng)該是“最大多數(shù)民眾”能夠接 受的。拉倫茨與其它學(xué)者的混合解釋不同，他將公序良俗和善良風(fēng)俗加以區(qū)分“公共秩序”包含著一個(gè)正確的內(nèi)核。以 事實(shí)上的行為方式和綜合的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，每一種被接受的 社

5、會(huì)道德都或多或少清楚地表明了它們實(shí)際上是一種對(duì)行 為的要求，“善良風(fēng)俗”這一法律概念也意味著是一種行為 的要求，并且，這些對(duì)行為要求來(lái)源于法律倫理標(biāo)準(zhǔn)的具體 化，而這些法律倫理標(biāo)準(zhǔn)在法律制度中就能找到他們的痕跡。 通過(guò)這樣一個(gè)論述過(guò)程就對(duì)這些概念有了一個(gè)較為清晰的 認(rèn)識(shí)，拉倫茨在表述概念時(shí)這樣嚴(yán)格的區(qū)分相似概念，本身 就需要極強(qiáng)的法律理論功底，以及慎密的思維。公序良俗所追求的內(nèi)容是一種社會(huì)妥當(dāng)性和社會(huì)正當(dāng) 性。現(xiàn)代國(guó)家也在司法實(shí)踐中偏重于社會(huì)公共秩序，以確保 公共利益的實(shí)現(xiàn)。拉倫茨也贊同這樣的觀點(diǎn)，在小字部分關(guān) 于律師和醫(yī)生職業(yè)道德的要求其實(shí)就是這樣一種對(duì)公共秩 序的維護(hù)。拉倫茨將其具體闡述為

6、“醫(yī)生和律師這類(lèi)職業(yè)有 其特定的責(zé)任，即必須為基本的。共同的公共目的服務(wù)，從 事這類(lèi)職業(yè)的人必須在公共利益方面加強(qiáng)自己的內(nèi)在道德 尊嚴(yán)，而不應(yīng)該為了私人使用和私人的利益而進(jìn)行種種限制。 真正的正義并沒(méi)有在公序良俗這個(gè)制度中體現(xiàn)。但是在德國(guó)的民法典上并沒(méi)有關(guān)于公共秩序的規(guī)定。在德國(guó)民法典的草案中本來(lái)是有關(guān)于公共秩序的概念，其106條曾經(jīng)同時(shí)規(guī)定了公共秩序和善良風(fēng)俗，但在討論時(shí)，公共 秩序的概念遭到學(xué)者的一致反對(duì)，這是因?yàn)?，在該草案之?的德國(guó)普通法中并沒(méi)有公共秩序的概念，草案的這一概念是 從法國(guó)民法典中借鑒來(lái)的。但是學(xué)者認(rèn)為法國(guó)民法典上的公 共秩序具有不確定性，這于德國(guó)法的嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確性相矛盾。

7、這種學(xué)者一致的維護(hù)法典的權(quán)威性的態(tài)度深深的影響著德 國(guó)法學(xué)界的治學(xué)態(tài)度。前兩天中衛(wèi)星老師請(qǐng)了一名在德國(guó)科恩大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)，并且通過(guò)了兩次國(guó)家考試的專(zhuān)家來(lái)給我們介紹了一下德 國(guó)法學(xué)院的授課方式，以及他們的案例授課，并且舉了一例 子說(shuō)明，在整個(gè)案例中，簡(jiǎn)單的案情卻也要嚴(yán)密的邏輯論證， 雖然有些顯得繁瑣相對(duì)于那個(gè)簡(jiǎn)單的案例來(lái)說(shuō)，但還是給學(xué) 生留下了深刻的印象。這種教學(xué)方式與拉倫茨等學(xué)者著述特 點(diǎn)有著密切的聯(lián)系。按照霍布斯在利維坦中的說(shuō)法：“當(dāng)一個(gè)人進(jìn)行推理時(shí)，這種過(guò)程若是用語(yǔ)詞進(jìn)行的，他便是在心中把各部分 的名詞序列連成一個(gè)整體的名詞或從整體及一個(gè)部分的名 詞求得另一個(gè)部分的名詞?！崩瓊惔膶?duì)概念的內(nèi)

8、涵和外圍都 加以嚴(yán)格的限制，是其進(jìn)行合理論證的前提。對(duì)于整個(gè)民法學(xué)的核心法律行為，拉倫茨闡述非常詳盡。 而其間的要因行為與不要因行為的闡述，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行民法 中的熱點(diǎn)爭(zhēng)論有相當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)作用。拉倫茨清楚的說(shuō)明，法律 不顧事實(shí)，將交易中的三個(gè)內(nèi)在應(yīng)該意義應(yīng)該是一個(gè)不可分 割的整體的行為，分割開(kāi)來(lái)，這樣做既有優(yōu)點(diǎn)、也有缺點(diǎn)。這樣的言語(yǔ)在書(shū)中能見(jiàn)到很多，拉倫茨作為一代偉大的法學(xué) 家，始終堅(jiān)持以現(xiàn)行存在的民法典作為自己理論匡正的標(biāo)準(zhǔn)。 拉倫茨以此為準(zhǔn)則繼續(xù)闡述無(wú)因行為：雖然物權(quán)上的履行行 為正是為了執(zhí)行債權(quán)上的基礎(chǔ)行為，但物權(quán)上的履行行為的 效力，原則上不受債權(quán)上的基礎(chǔ)行為之有效與否的影響。這 就是說(shuō)，即

9、使買(mǎi)賣(mài)合同因莫種原因不生效力。但是拉倫茨的邏輯論證常常是內(nèi)環(huán)狀的，相互補(bǔ)正。接 下來(lái)拉倫茨繼續(xù)論證了要因行為。在論述用語(yǔ)上拉倫茨也及 其講究嚴(yán)密。比如不僅物權(quán)法上的法律行為是“不要因的” 而且其它處分行為通常也是不要因行為。與此相反，負(fù)擔(dān)合 同通常是“要因的”。在論述中拉倫茨非常注意這種范圍的 劃分和適用是否全面或者超越。在對(duì)上面的要因和不要因的 劃分中，拉倫茨就用一個(gè)“通?！睂?duì)現(xiàn)實(shí)生活做了一個(gè)限制 和分類(lèi)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活是千絲萬(wàn)縷的交錯(cuò)，任何劃分都是對(duì) 這種聯(lián)系的一種傷害。而但是劃分又可以給人一種體系上的 映象，更方便于研究和學(xué)習(xí)。最后，拉倫茨將要因和不要因 行為的劃分加以總體上的說(shuō)明，即這種

10、分析方法的適用范圍， 是通常僅僅由現(xiàn)在那些向當(dāng)事人一方給予財(cái)產(chǎn)的法律行為 中。而且這種分析對(duì)于有償無(wú)償行為的區(qū)分具有重要意義， 如果從事處分行為是為了履行或執(zhí)行一項(xiàng)無(wú)償?shù)摹耙颉狈?律行為，那么該項(xiàng)處分行為就是無(wú)償。這就是說(shuō)，在判斷奧 項(xiàng)處分是有償?shù)倪€是無(wú)償?shù)臅r(shí)候，我們必須研究作為處分基礎(chǔ)的要因行為民法作為平等主體間的法律調(diào)整規(guī)范，的確對(duì)于釋放人 的創(chuàng)造性，民法規(guī)范的自由經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作曲了巨 大的促進(jìn)作用，這個(gè)自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人們無(wú)論是法學(xué)家還是 市民都將國(guó)家逐由門(mén)外。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展，這種 將國(guó)家僅僅作為守夜人的形象定位越來(lái)越不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)。因此 更多的威權(quán)開(kāi)始加于國(guó)家，但是作為這些威權(quán)的執(zhí)行人擁有 太大的權(quán)利必然將損害公民的天然權(quán)利。在這樣的情況下如 何人保護(hù)和維護(hù)公民的利益而且保證社會(huì)利益最大化，是現(xiàn) 在法律