論WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對我國銀行立法的影響

1、論WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對我國銀行立法的影響 一、WTO體制下的金融服務(wù)貿(mào)易框架WTO體制下的金融服務(wù)貿(mào)易法律文件包括服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定，即GATS及其兩個(gè)金融服務(wù)附錄和關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解、全球金融服務(wù)協(xié)議，本文將之統(tǒng)稱為WTO體制下的金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定。（一）WTO對金融服務(wù)貿(mào)易的界定按照金融服務(wù)協(xié)議，金融服務(wù)是由一成員方的金融服務(wù)提供者所提供的任何有關(guān)金融方面的服務(wù)，主要包括保險(xiǎn)及與保險(xiǎn)有關(guān)的服務(wù)、銀行和其他金融性服務(wù)。國際金融服務(wù)貿(mào)易是指在各成員之間進(jìn)行的按照GATS所界定的4類貿(mào)易形成，即過境交付、消費(fèi)者移動(dòng)、商業(yè)存在及人員流動(dòng)等而進(jìn)行的任何金融性服務(wù)提供活動(dòng)。因此，國際金融服務(wù)貿(mào)易主要

2、系指商業(yè)性的金融服務(wù)活動(dòng)。金融服務(wù)的提供者可以是一成員方希望提供或正在提供金融服務(wù)的任何自然人和法人。但參加方的公共機(jī)構(gòu)，即政府、中央銀行或貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)，或由政府擁有、控制的主要執(zhí)行機(jī)構(gòu)，或?yàn)檎囊鈭D而活動(dòng)的機(jī)構(gòu)則被排除在外。1（二）WTO成員方承擔(dān)的義務(wù)為實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的最高宗旨，GATS為成員方設(shè)定了許多自由化方面的義務(wù)。考慮到成員方之間服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的不平衡，總協(xié)議將這些義務(wù)區(qū)分為“一般責(zé)任和紀(jì)律”（第二部分第2-15條）和“特定義務(wù)”（第三部分第16-18條）。一般責(zé)任和紀(jì)律是所有成員方在所有服務(wù)部門都必須予以遵循的原則或義務(wù)，如最惠國待遇、透明度、發(fā)展中國家更多的參與、國內(nèi)法規(guī)與

3、承認(rèn)等義務(wù)；特定義務(wù)是允許成員方通過談判具體確定其適用的服務(wù)部門或分部門的義務(wù)，通常體現(xiàn)在成員方提交的承擔(dān)特定義務(wù)計(jì)劃表中，如市場準(zhǔn)入，國民待遇等。2二、我國銀行立法及其與金融服務(wù)貿(mào)易規(guī)則差距（一）我國銀行立法現(xiàn)狀我國在改革開放以后，隨著金融體制改革的深入和法制建設(shè)的發(fā)展，特別是90年代以來，金融領(lǐng)域的法律、法規(guī)框架基本形成，現(xiàn)代銀行法體系也初具規(guī)模。1995年3月頒布并施行的中國人民銀行法結(jié)束了我國只有行政法規(guī)、規(guī)章，沒有金融法律的局面。隨后，我國又于1995年10月公布了商業(yè)銀行法，1999、2000年修訂了公司法和外商投資企業(yè)法。國務(wù)院也先后頒布了外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例（以下簡稱條例）、外

4、匯管理?xiàng)l例、在華外資銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)管理規(guī)定等，以及中國人民銀行頒布的外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法、外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則、上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點(diǎn)暫行管理辦法和中資境外金融機(jī)構(gòu)管理辦法等。這一系列法律、法規(guī)的頒布和實(shí)施，使我國銀行法體系基本建立起來，初步做到有法可依。但隨著全球金融一體化、自由化的不斷加深，我國現(xiàn)行的銀行法體系就呈現(xiàn)出不周密、不完善，例如有些條文過于抽象，缺乏可操作性；有些領(lǐng)域的法律尚屬空白，影響了該行業(yè)的健康有序發(fā)展；有的法律規(guī)定與國際法制，特別是與WTO的規(guī)范之間存在沖突，給我國的入世及雙邊談判帶來困難。（二）我國銀行立法與金融服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的差距1

5、.市場準(zhǔn)入問題服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入，是指一國通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度，對其他國家的服務(wù)和服務(wù)提供者參與本國服務(wù)市場的宏觀掌握和控制。3GATS第16條對各成員方承擔(dān)市場準(zhǔn)入義務(wù)作出了規(guī)定。該條第1款規(guī)定，“在有關(guān)通過本協(xié)議第1條規(guī)定的服務(wù)提供方式的市場準(zhǔn)入方面，每一成員方給予其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，應(yīng)不低于根據(jù)一致商定的并在其承擔(dān)特定義務(wù)計(jì)劃表內(nèi)確定的期限、限制和條件?！蓖瑫r(shí)。根據(jù)GATS第16條第2款的規(guī)定，一成員方一旦承擔(dān)市場準(zhǔn)入義務(wù)，則在相關(guān)部門不得采取和維持六項(xiàng)限制性措施，除非其在承擔(dān)義務(wù)的具體承諾表中列明將適用這些措施，并對其適用的條件和期限作出規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，在

6、1997年12月簽署的全球金融服務(wù)協(xié)議中，WTO絕大部分成員方在金融服務(wù)領(lǐng)域作出了維持或擴(kuò)大現(xiàn)有市場準(zhǔn)入水平的承諾，各成員方對于三大主要金融服務(wù)部門（銀行、證券和保險(xiǎn)業(yè)）的先前承諾作了修改，特別是對于外國金融服務(wù)提供者的商業(yè)存在的承諾作了重大改進(jìn)，包括取消或放松對當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)的外國所有權(quán)的限制，對商業(yè)存在法律形式（如分行、子公司和代表處等）的限制和擴(kuò)展現(xiàn)有業(yè)務(wù)的限制。2改革開放20年來，我國金融業(yè)對外開放的步伐加快，外資銀行不斷涌入國內(nèi)市場，這一方面有利于吸引利用外資，改善外資投資環(huán)境，有利于我國銀行業(yè)學(xué)習(xí)外國先進(jìn)的技術(shù)管理經(jīng)驗(yàn)，有利于引進(jìn)競爭機(jī)制，促進(jìn)中資銀行改善經(jīng)營水平。另一方面，也給國內(nèi)

7、銀行帶來諸多負(fù)面影響。與此相配套的外資銀行監(jiān)管的法律體制還很不完備，法律法規(guī)相互銜接不緊密，可操作性差，不能適應(yīng)我國入世后銀行業(yè)進(jìn)一步開放的新形勢。在外資銀行市場準(zhǔn)入問題上表現(xiàn)如下：（1）設(shè)立限制。條例第6、7條規(guī)定，設(shè)立外資銀行和外國銀行分行的，申請者必須在我國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)2年以上；第8條規(guī)定，設(shè)立合資銀行的，外國合資者必須在我國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)。這些規(guī)定無疑加大了外資銀行市場準(zhǔn)入的難度，也與金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定的市場準(zhǔn)入原則不符。（2）外資銀行進(jìn)入管制。在引進(jìn)外資金融機(jī)構(gòu)的組織形式上，我國目前已引進(jìn)的銀行外資金融機(jī)構(gòu)有三種形式，即外國銀行分行、外資獨(dú)資銀行、合資銀行，還有一種不能進(jìn)

8、行實(shí)際經(jīng)營服務(wù)的代表處。條例對外國銀行分行和子行未作區(qū)分，而且對外資銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)只有這么一條籠統(tǒng)的規(guī)定：外資金融機(jī)構(gòu)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，并依法向工商行政管理部門辦理有關(guān)登記。這意味著外資銀行要在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須由其管理機(jī)構(gòu)向中國人民銀行提出申請。而申請人能否獲得申請表或獲得申請表后能否得到批準(zhǔn)則完全取決于中國人民銀行的意志，這似乎使外資銀行的審批過程缺乏透明度。另外，外資銀行需聘用1名中國公民為高級(jí)管理人員，這又與數(shù)量限制措施相違背。（3）地域限制。根據(jù)1999年中美世貿(mào)協(xié)議，中國承諾入世5年內(nèi)撤消外資銀行的地域限制和客戶限制。并且事實(shí)上我國已于1999年3月放寬了對

9、外資銀行的地域限制，外資銀行可以設(shè)立營業(yè)性辦事機(jī)構(gòu)的城市已擴(kuò)大到所有的中心城市。但是，畢竟還有限制。2.國民待遇問題國民待遇在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，是指一締約方對來自任何其他締約方的服務(wù)和服務(wù)提供者。在法律、規(guī)章和管理等方面給予的待遇不低于該國的服務(wù)和服務(wù)提供者所享受的待遇。3GATS第17條對成員方承擔(dān)國民待遇義務(wù)作出了規(guī)定，旨在排除依各成員方國內(nèi)現(xiàn)行法規(guī)或行政慣例可能存在的所有歧視，包括對外國金融機(jī)構(gòu)不利的歧視（即次國民待遇）和對外國金融機(jī)構(gòu)有利的“歧視”（即超國民待遇）。一國一旦允許外國金融服務(wù)及服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場，適用國民待遇原則才能保證外國金融服務(wù)業(yè)與本國金融服務(wù)業(yè)在同等條件下競爭，所以

10、，市場準(zhǔn)入是國民待遇的前提，但也不是絕對的，因?yàn)閲翊鲆鄬倬唧w承諾義務(wù)，一成員方即使承諾某服務(wù)部門的開放，并非必然給予國民待遇，而是可以具體承諾給予國民待遇的限制和條件，以及合理例外范圍。我國對外貿(mào)易法第23條明確規(guī)定，根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定中所作出的承諾，對外國的服務(wù)和服務(wù)提供者給予國民待遇。但在實(shí)踐中，我國銀行業(yè)在很多方面卻給予外資銀行“超國民待遇”和“次國民待遇”。具體表現(xiàn)為：（1）注冊資本和實(shí)繳資本。條例第5條規(guī)定外資銀行、合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣，實(shí)收資本不低于注冊資本的50%.外資分行應(yīng)當(dāng)由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨

11、幣的營運(yùn)資金。而商業(yè)銀行法第13條規(guī)定：設(shè)立商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為10億元人民幣，注冊資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本。顯然，外資銀行的設(shè)立條件無疑更寬松。（2）稅率。我國商業(yè)銀行的所得稅率為33%，稅后利潤大部分上繳，總負(fù)擔(dān)在60%左右。而設(shè)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)的外資銀行機(jī)構(gòu)得所得稅率僅為15%.不同的稅負(fù)使我國商業(yè)銀行在擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、改進(jìn)服務(wù)設(shè)施、提高競爭力等方面處于很不利的地位。（3）產(chǎn)業(yè)政策。長期以來，工、農(nóng)、中、建四大國有商業(yè)銀行仍然背負(fù)著政策性貸款的包袱，而現(xiàn)有國有企業(yè)雖歷經(jīng)改革，卻依然經(jīng)營困難，債臺(tái)高壘，致使政策性貸款石沉大海，國有商業(yè)銀行為此付出了慘重代價(jià)。但外資銀行機(jī)構(gòu)則較少承擔(dān)政策性貸款等義

12、務(wù)，其經(jīng)營理念與具體運(yùn)作也較少受我國宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策的約束。（4）人才競爭。目前，我國金融服務(wù)人員的分配機(jī)制、收入水平同國外金融企業(yè)存在巨大差距，外資銀行會(huì)憑借其優(yōu)厚的待遇、優(yōu)越的工作條件和良好的個(gè)人培訓(xùn)與成長機(jī)會(huì)等不正當(dāng)競爭手段挖走國內(nèi)銀行的業(yè)務(wù)骨干，以達(dá)到獲取國內(nèi)銀行的商業(yè)秘密的目的。但現(xiàn)行的商業(yè)銀行法與反不正當(dāng)競爭法均未對此作出明文規(guī)定。（5）業(yè)務(wù)范圍。條例第17條規(guī)定，外資銀行機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營“經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資”。而商業(yè)銀行法第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資?！笨梢?，我

13、國是允許外資銀行機(jī)構(gòu)從事混業(yè)經(jīng)營的，而中資商業(yè)銀行嚴(yán)格實(shí)行分業(yè)經(jīng)營，因此在投資領(lǐng)域，中資商業(yè)銀行的競爭機(jī)會(huì)大大受限。但在經(jīng)營本幣業(yè)務(wù)上，我國對外資銀行又是有限制的。中國人民銀行是在發(fā)布上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點(diǎn)暫行管理辦法后，才開始審批在上海符合條件的外資銀行機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的。1998年中國人民銀行又批準(zhǔn)深圳市為第二個(gè)允許外資銀行機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的城市。所以，目前除設(shè)在上海、深圳的經(jīng)審查批準(zhǔn)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的外資銀行機(jī)構(gòu)外，其他外資銀行機(jī)構(gòu)均不得經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)。三、我國銀行立法的修改建議（一）外資銀行的法律體系完善1.在立法中明確我國對外資銀行監(jiān)管的政策原則我國現(xiàn)行的對外資銀行

14、監(jiān)管的法律法規(guī)中，對此沒有作明確規(guī)定，有必要在立法中針對監(jiān)管事項(xiàng)分別予以明確和完善。在外資銀行的市場準(zhǔn)入和業(yè)務(wù)經(jīng)營方面實(shí)行有限度的保護(hù)原則和有條件的對等互惠原則，同時(shí)在外資銀行獲準(zhǔn)經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)逐步實(shí)行國民待遇原則。4對目前存在的“超國民待遇”和“次國民待遇”的做法逐步予以取消。2.完善對外資銀行市場準(zhǔn)入的監(jiān)管（1）完善外資銀行設(shè)立條件。條例應(yīng)將外資銀行的資產(chǎn)質(zhì)量、信用情況、風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制、管理素質(zhì)及守法情況等作為市場準(zhǔn)入的重要因素，而不能單純以設(shè)立代表機(jī)構(gòu)與否和年限等條件作為設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)。（2）區(qū)分外資銀行進(jìn)入管制。針對不同開業(yè)形式，在華外資銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的條件與程序也應(yīng)作出詳細(xì)而不同的規(guī)定。

15、盡量簡化對代表處的審批，區(qū)分外國銀行分行和子行，尤其對外國銀行在我國設(shè)立分行的條件要堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)，其要求比對其他形式外資銀行的審批應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。并且對外資銀行實(shí)行許可的單獨(dú)審批制度，進(jìn)一步明確審批條件和程序，最后許可證統(tǒng)一由中國人民銀行發(fā)放，以增加審批的透明度。3完善對外資銀行的監(jiān)管制度，逐漸取消所雇自然人的數(shù)量限制規(guī)定，從而與GATS接軌。（3）逐漸撤消地域限制。中國銀行業(yè)應(yīng)繼續(xù)遵循審慎的原則，實(shí)行分階段、有層次、有步驟不斷擴(kuò)大的開放政策，進(jìn)一步放寬外資銀行設(shè)置的地域限制，但應(yīng)充分利用GATS例外條款和發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇，對外資銀行的進(jìn)入速度和擴(kuò)張速度予以適當(dāng)控制。例如，可借鑒韓國的做法，規(guī)

16、定外國銀行在我國同一城市只能開設(shè)一家營業(yè)性分支機(jī)構(gòu)，且在我國境內(nèi)設(shè)立的營業(yè)性分支機(jī)構(gòu)不能超過3家。3.貫徹實(shí)施國民待遇（1）調(diào)高設(shè)立外資銀行的注冊資本，并且規(guī)定注冊資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本，以與我國對商業(yè)銀行的規(guī)定相適應(yīng)。（2）改變我國長期以來為吸引外資而實(shí)行優(yōu)惠稅率的作法，使內(nèi)外資商業(yè)銀行在稅收制度上處于平等地位，進(jìn)行公平競爭。（3）對外資銀行信貸資金的投向應(yīng)予以必要限制?？梢?guī)定外資銀行吸收境內(nèi)存款中一定比例資金的投向，采取一些優(yōu)惠措施鼓勵(lì)外資銀行進(jìn)入不發(fā)達(dá)的中西部地區(qū)，使之與國家產(chǎn)業(yè)政策銜接，同時(shí)也平衡外資銀行與國內(nèi)銀行的惡性競爭。（4）對外資銀行以不正當(dāng)競爭手段挖走國內(nèi)的優(yōu)秀人才以獲取國內(nèi)銀行

17、的商業(yè)秘密的行為應(yīng)作出禁止性規(guī)定，以規(guī)范其競爭手段。（5）適當(dāng)放寬業(yè)務(wù)管制，有層次性和選擇性的開放外資銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)?？蛇x擇部分經(jīng)濟(jì)特區(qū)的外資銀行開放經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)，并要求開辦人民幣業(yè)務(wù)的外資銀行必須是業(yè)績顯著、信譽(yù)良好，而且在我國經(jīng)營有一定時(shí)間，具有一定規(guī)模的外資銀行。對于我國允許外資銀行從事混業(yè)經(jīng)營而中資商業(yè)銀行嚴(yán)格實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的情況，隨著我國響應(yīng)金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的國際大趨勢的呼聲日益高漲，有關(guān)這方面的規(guī)定必將有所更改。（二）中國商業(yè)銀行的改革意見21世紀(jì)，世界經(jīng)濟(jì)將進(jìn)入以知識(shí)經(jīng)濟(jì)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)為雙重特征的新時(shí)代。作為經(jīng)濟(jì)架構(gòu)中最活躍的因素，銀行業(yè)也隨之發(fā)生變革。發(fā)達(dá)國家銀行在這一變革中勵(lì)新

18、圖志，領(lǐng)先于其他國家，在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、技術(shù)創(chuàng)新、資產(chǎn)質(zhì)量、制約和約束機(jī)制及服務(wù)效率等方面創(chuàng)造了高標(biāo)準(zhǔn)，并以此打入了世界各國的金融市場。即將入世的中國不得不開放國內(nèi)金融市場，但對外開放應(yīng)與對內(nèi)改革相輔相成，互相促進(jìn)。所以在對外資銀行開放的同時(shí)，也應(yīng)對國內(nèi)商業(yè)銀行進(jìn)行改革。1.國有商業(yè)銀行的體制改革建議我國的銀行制度是以中央銀行中國人民銀行為領(lǐng)導(dǎo)、以國有商業(yè)銀行為主體、多種金融并存的金融體系。四大國有商業(yè)銀行是我國金融業(yè)的重要支柱，但它們還處于從原先的專業(yè)銀行向商業(yè)銀行的“脫胎換骨”階段，專業(yè)銀行以往的不良資產(chǎn)對商業(yè)銀行轉(zhuǎn)軌與重新定位造成了壓力。要想開放中國的金融市場，就必須結(jié)合不良資產(chǎn)的處理，加大國

19、有商業(yè)銀行企業(yè)化的速度。因此，國有銀行要從根本上消除不良資產(chǎn)產(chǎn)生的制度性因素，走股份化道路，而且這種股份化必須是真正意義上的公眾公司而不是像某些國有企業(yè)股份化改制所形成的那種名為股份制，實(shí)為國有制，集兩種體制弊端于一身的“經(jīng)濟(jì)怪胎”。5而且從中國目前的情況來看，中國國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改革唯有走國有商業(yè)銀行的部分股權(quán)出售給國外的投資者的道路。因此，既要支持企業(yè)改制，又得轉(zhuǎn)化銀行不良債權(quán)。但國有商業(yè)銀行目前仍承擔(dān)著的政策性業(yè)務(wù)則制約了它們的商業(yè)化進(jìn)程。為此，嚴(yán)格落實(shí)商業(yè)銀行不能辦理任何政策性貸款業(yè)務(wù)也是當(dāng)務(wù)之急。2.商業(yè)銀行體制改革中的法律意見商業(yè)銀行體制的改革最核心的內(nèi)容是開放商業(yè)銀行領(lǐng)域，打破傳統(tǒng)上銀行只準(zhǔn)國有，不允許其他主體進(jìn)入這一市場的舊機(jī)制，其表現(xiàn)形式就是產(chǎn)權(quán)多元化的股份制商業(yè)銀行的恢復(fù)。但商業(yè)銀行股份制改革存在很多問題：政企不分，地方政府過多的行政干預(yù)；產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊，產(chǎn)權(quán)主體缺位；資本的社會(huì)化程度不高，所有制壁壘重重；改革存在諸多不規(guī)范及與