作為一種機(jī)制的有限責(zé)任概念

1、作為一種機(jī)制的有限責(zé)任概念 摘要： 從商法的視角看，只有抽象意義上的投資者才享有純粹的有限責(zé)任。這里的投資者類似于法律上的一種特定的“身份”，這種身份需要一系列相關(guān)的行為規(guī)則去維系，違反了相關(guān)的規(guī)則，其純粹的投資者身份就受到弱化，有限責(zé)任作為一種分擔(dān)商業(yè)風(fēng)險的機(jī)制主要是通過維護(hù)投資者的“身份”而發(fā)揮作用的。本文首先抽象出抽象意義上的投資者的概念，借以建立純粹的投資者純粹的有限責(zé)任模型。在這一模型的基礎(chǔ)上，作者分析了有限責(zé)任的可契約性、有限責(zé)任在形成法律人格方面的作用以及有限責(zé)任發(fā)揮作用對市場機(jī)制的依賴。有限責(zé)任模型的演變。關(guān)鍵字： 抽象意義上的投資者 有限責(zé)任機(jī)制 有限責(zé)任模型 法律責(zé)任的事后

2、性一、有限責(zé)任與抽象意義上的投資者有限責(zé)任在公司法上一般指的是股東的有限責(zé)任，而非公司本身的有責(zé)任。1公司本身應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為獨(dú)立責(zé)任和無限責(zé)任。2股東的有限責(zé)任是指股東只依其投入公司中或其認(rèn)繳的資本額為限承擔(dān)責(zé)任。從股東作為投資人的立場來看，股東以其投入公司之中的資本數(shù)額為限承擔(dān)其投資風(fēng)險，這是我國公司法中的應(yīng)有之意。3實(shí)際上，如果我們抽象出一個抽象和純粹意義上的投資者概念，并試圖采用一種投資或投資人的視角的話，就會發(fā)現(xiàn)不僅僅是公司中的股東享有有限責(zé)任，其他投資者同樣享有；有限責(zé)任也不僅僅是公司法的特色，而是大多數(shù)投資行為所共具的特色。4從融資的角度來看，公司的資金來源可分為兩種，一種是產(chǎn)權(quán)性

3、融資，這是公司股東投入的，是公司設(shè)立的先決條件；另一種是債權(quán)性融資，這種融資在資產(chǎn)負(fù)債表上同屬于公司的資本，因而公司債權(quán)人也是公司的投資者。5而且，根據(jù)一種廣義的資本概念，以工資或薪水分配公司贏利的公司雇員也被認(rèn)為是以其人力資本進(jìn)行投資，他們在一定的情況下也可以擁有公司的股份。但事實(shí)上，公司雇員不符合我們這里所說的純粹意義上的投資者的概念。純粹意義上的投資者是以固定的、同質(zhì)的份額投入公司，同時并不參與對公司事務(wù)的管理和直接的干預(yù)的人。他們本質(zhì)上已無法對其投入公司的財(cái)產(chǎn)行使傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)，無法對自己財(cái)產(chǎn)的用途加以控制，作為回報，法律賦予他們以有限責(zé)任。公司的經(jīng)營管理者及雇員之所以不是我們所說

4、的投資者，是因?yàn)樗麄兊摹巴顿Y”與其人身密不可分，且份額無法確定。6至于債權(quán)人（特別是金錢債權(quán)人），他們雖不是公司剩余權(quán)索取者而是固定索取權(quán)人，但就其投資份額的確定性、同質(zhì)性及其對公司事務(wù)的超脫態(tài)度而言，他們是“更純粹”的投資者。7股東對其投資設(shè)立的公司原則上承擔(dān)有限責(zé)任是無可爭議的。從債權(quán)人作為投資者的角度來看，債權(quán)人對獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、商業(yè)信托等商業(yè)組織進(jìn)行投資的所承擔(dān)的責(zé)任均為有限責(zé)任，對公司投資的債權(quán)人所承擔(dān)的責(zé)任當(dāng)然也是以其投資額為限。從商法的視角看，只有抽象意義上的投資者才享有純粹的有限責(zé)任。這里的投資者類似于法律上的一種特定的“身份”，這種身份需要一系列相關(guān)的行為規(guī)則去維系，違反

5、了相關(guān)的規(guī)則，其純粹的投資者身份就受到弱化，正如我們后面將要論述的那樣，在現(xiàn)實(shí)中很難找到完全意義上的投資者，因而有限責(zé)任也在不同程度上受到限制。我們抽象出這樣一個理念形態(tài)的概念有著極其重要的意義。柏拉圖的理念論以及我國傳統(tǒng)的名實(shí)之爭的理論意義，就是可以使概念體系以及有關(guān)概念的爭論和分歧建立在一個明晰、穩(wěn)定的基礎(chǔ)之上，這樣方可以減少在使用和理解概念上的混淆與濫用。物理學(xué)中可以抽象出一個現(xiàn)實(shí)中并不存在的“真空”概念以建立自己的體系，經(jīng)濟(jì)學(xué)中可以給出一個“經(jīng)濟(jì)人”和一個“完全的市場”作為前提和假設(shè)，我們當(dāng)然可以抽象出純粹的契約關(guān)系和純粹的投資者概念作為論證的起點(diǎn)。理念中存在的概念在現(xiàn)實(shí)中總是被不同程

6、度地改變，但這些概念是我們論證的起點(diǎn)。二、有限責(zé)任與契約在某種意義上，有限責(zé)任與契約存在一定的整合關(guān)系。純粹的契約概念隱含的前提是，一種不具有外部性的安排是可能的。法律允許當(dāng)事人在他們之間建立一種不會對第三人造成影響的法律關(guān)系，這使得內(nèi)部秩序得以形成。8同樣，有限責(zé)任也是形成內(nèi)部秩序的一種方式。眾多的投資者以不同的方式投資于公司，形成統(tǒng)一的公司財(cái)產(chǎn)。從此，“公司資產(chǎn)分裂為具體形態(tài)和抽象形態(tài)：具體形態(tài)的公司資產(chǎn)物、債權(quán)、債務(wù)、無形財(cái)產(chǎn)，它以公司本身為權(quán)利和義務(wù)主體；抽象形態(tài)的公司資產(chǎn)所有者權(quán)益，它以全體股東為權(quán)利主體。”9對投資者而言，每個人的權(quán)利都是同質(zhì)的（homogeneous），其權(quán)利的實(shí)

7、現(xiàn)對公司資產(chǎn)信用的依賴降低，而更多靠市場完成。10“因?yàn)樵诠煞萘魍ㄖ?，其買賣價格與該股份表示的資本額無關(guān)，僅僅是由將此股份保障的收益（分配）資本化的金額來決定?！?11從而，其對公司資產(chǎn)的支配為抽象的支配，這使公司的經(jīng)營在一定程度上可能擺脫投資者的控制，公司的內(nèi)部秩序也得以形成。但是，有限責(zé)任的法定性掩蓋了它是可以由當(dāng)事人約定的這一法律性質(zhì)。我國立法的立場也加強(qiáng)了這種錯誤認(rèn)識。比如，我國的企業(yè)形態(tài)中不包括有限合伙，通過約定來成為純粹投資者（有限合伙人）的可能性被排除。在理論界，我們還區(qū)分投資與債，12否定債的投資性質(zhì)掩蓋了眾多的債權(quán)投資者都在事實(shí)上承擔(dān)有限責(zé)任的現(xiàn)實(shí)。現(xiàn)實(shí)中，人們應(yīng)該可以約定在

8、某一交易中把自己的風(fēng)險限制在一定范圍之內(nèi)。如果公司法不規(guī)定有限責(zé)任，人們將以契約創(chuàng)造之。13我們看一下契約法的機(jī)制。某種類型的契約關(guān)系被認(rèn)為能準(zhǔn)確地、詳盡無遺地規(guī)定契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人只須嚴(yán)格按契約的要求從事。羅馬法中所說的嚴(yán)正契約即是如此。嚴(yán)正契約的債務(wù)人只需嚴(yán)格依照契約的規(guī)定履行義務(wù)，凡契約未規(guī)定的事項(xiàng)，債務(wù)人不需履行。對契約的解釋，只能以契約所載的文字含義為準(zhǔn)。而與此相對的，誠信契約則承認(rèn)契約在調(diào)整契約關(guān)系時人們預(yù)見性的不足。誠信契約的債務(wù)人不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù)，而且要承擔(dān)誠實(shí)、善意的補(bǔ)充義務(wù)。如契約未規(guī)定的事項(xiàng)照通常人的看法應(yīng)由債務(wù)人履行，債務(wù)人應(yīng)為履行。顯然，誠信契約比之

9、嚴(yán)正契約，對當(dāng)事人提出了更高的要求，因?yàn)檎\信契約的當(dāng)事人不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù)，同時要具備善意誠實(shí)的內(nèi)心狀態(tài)。這是由誠信契約的特點(diǎn)所決定的。誠信契約包括買賣、租賃、雇傭、承攬、合伙、委任等具體契約形式。他們的共同特點(diǎn)是：債權(quán)人和債務(wù)人之間有一定的人身信任關(guān)系，他們彼此利益的實(shí)現(xiàn)以他們的相互合作為基礎(chǔ)?？梢哉f，在每一個這種契約中，債務(wù)人和債權(quán)人都結(jié)成一個旨在實(shí)現(xiàn)彼此利益的合作共同體。除此之外，這些契約對當(dāng)事人的要求，幾乎是難以用詳盡無遺的條款來加以規(guī)定的。例如在雇傭契約中雇主享有在一定期間內(nèi)支配受雇人勞動力的權(quán)利，至于受雇人具體做哪些工作，怎么做，很難一一規(guī)定。另外，這些契約中的幾種如合伙、委

10、任、雇傭，具有很強(qiáng)的人身信任性質(zhì)，在這些契約的履行中，當(dāng)事人的相互信任以及由此產(chǎn)生的合作精神，比嚴(yán)密的契約條款起著更大的保障作用。14事實(shí)上，我們通常把公司股東與公司經(jīng)營管理者（代表公司）的關(guān)系看作是一種委托代理關(guān)系。這種契約結(jié)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被認(rèn)為是契約不完備的具體體現(xiàn)，此種契約關(guān)系不僅是因?yàn)樵谄浜炗喼畷r當(dāng)事人之間的信息是不對稱的，即使在契約簽訂之后、履行過程中雙方的信息也是不對稱的。15對此，公司的投資者是沒有辦法通過詳盡的約定來保護(hù)自己的利益的16.他所能做到的只能是把自己的責(zé)任之上線加以約定，作為對他以契約（這種契約具有標(biāo)準(zhǔn)性，以減少重復(fù)交易的費(fèi)用）的方式放棄自己支配權(quán)的補(bǔ)償。當(dāng)然，僅僅依

11、靠合作精神的保障還不足以防范道德風(fēng)險，再加上試圖事先（ex ante）詳細(xì)約定權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任是不經(jīng)濟(jì)的，就需要在事后的法律責(zé)任上面下工夫。三、法律責(zé)任的事后性（ex post）與有限責(zé)任的概念有限責(zé)任作為一種法律制度包括一束權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的組合，而不能僅僅把它理解為法律責(zé)任的一種類型，或者把它僅僅理解為一種受限制的責(zé)任。我們應(yīng)從兩個方面去理解有限責(zé)任。第一點(diǎn)，對于投資者而言，有限責(zé)任不僅是一種利益分配機(jī)制，也是一種風(fēng)險責(zé)任機(jī)制。17有限責(zé)任機(jī)制是依約定安排風(fēng)險的機(jī)制，而不是排除或減輕責(zé)任的機(jī)制，如果采狹義的“責(zé)任”概念，我們這里的有限責(zé)任似乎應(yīng)被稱為有限風(fēng)險。這是因?yàn)?，法律上狹義的責(zé)任是不

12、能通過約定加以排除或減輕的。我們講意思自治時僅意味著當(dāng)事人可以對義務(wù)層面的風(fēng)險進(jìn)行契約安排，而不包括責(zé)任。風(fēng)險的承擔(dān)和轉(zhuǎn)移是可以約定的（contractual），而責(zé)任則意味著不可逃避性。投資者通過契約18完成投資行為，他所可能承擔(dān)的只是投資失敗的風(fēng)險，在完成出資義務(wù)之后，他不承擔(dān)任何形式的責(zé)任。第二點(diǎn)，對于經(jīng)營管理者而言，基于其受托人地位，他對受托之財(cái)產(chǎn)享有寬泛的管理權(quán)；與此對應(yīng)，經(jīng)營管理者責(zé)任也具有一系列獨(dú)特之處。為了保護(hù)投資者和維護(hù)有限責(zé)任機(jī)制功能之發(fā)揮，就必須重點(diǎn)考察適用于作為受托人的經(jīng)營管理者的責(zé)任規(guī)則。這里必須再次強(qiáng)調(diào)一下，經(jīng)營管理者責(zé)任規(guī)則是有限責(zé)任概念的重要內(nèi)涵之一。首先從法律

13、責(zé)任的概念談起。法律責(zé)任是法律發(fā)揮作用的一種潛在機(jī)制。法律本身作用的產(chǎn)生不僅僅依靠法律責(zé)任機(jī)制，而且更需要行為主體自覺自愿地遵守法律的行為。我們把主體自覺遵守法律的情況分為兩種，一種是法律所確定的規(guī)則與單個人的自由相吻合，單個行為主體自覺自愿地遵守法律，并不是因?yàn)榉韶?zé)任的存在而產(chǎn)生：另一種情況是法律確認(rèn)的規(guī)則與當(dāng)事人的自由相悖離，在此時當(dāng)事人遵守法律是因?yàn)閷Ψ梢?guī)范中法律責(zé)任的畏懼，這是法律責(zé)任起作用的一個途徑，即法律責(zé)任的警示（deterrence）作用。還有另外一種情況，當(dāng)事人沒有遵守法律確定的規(guī)則，而無論此時當(dāng)事人是否明知或應(yīng)知法律規(guī)則的存在，這時法律責(zé)任就通過最終的糾正機(jī)制來使法律得

14、到實(shí)施。由于法律規(guī)則是通過立法者的判斷為當(dāng)事人的自由拓展空間的。所以，當(dāng)當(dāng)事人有能力更好的為自己的自由企劃時，法律規(guī)則就應(yīng)當(dāng)成為一種任意性的或是可替代的標(biāo)準(zhǔn)條款，特別是在當(dāng)事人的選擇牽涉到商業(yè)交易行為時，立法者更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人為自己創(chuàng)造規(guī)則的自由，即，通過其“授權(quán)”讓當(dāng)事人選擇的制約，成為主要是受經(jīng)濟(jì)規(guī)律和商業(yè)決策約束的自律性規(guī)范，法律責(zé)任的約束只有當(dāng)這一切手段都不起作用時才顯現(xiàn)。因而可以說，法律責(zé)任機(jī)制的功能只有在其他手段和機(jī)制的功能都無法發(fā)揮時，才體現(xiàn)得最為突出和最有效率，法律責(zé)任機(jī)制過早地干預(yù)法律現(xiàn)實(shí)，將使當(dāng)事人造法功能弱化，使決策分散化的功能喪失，使得法律責(zé)任機(jī)制事后性帶來的效率喪失。

15、必須承認(rèn)，在論述法律責(zé)任的事后性（ex post）時，這里使用的是一個英美法的概念。法律責(zé)任的事后性是與英美法的司法理念密不可分的一個概念。英美法國家雖然強(qiáng)調(diào)邏輯在維護(hù)司法公正的形式方面的作用，但霍姆斯法官“法律是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的著名論斷，更以法諺的形式表明了“英美普通法（在這里普通法指的是判例法）制度直到問題出現(xiàn)才去解決之” 19的經(jīng)驗(yàn)主義立場。與大陸法系國家相比，英美法國家更傾向于把公司作為一種復(fù)雜的契約結(jié)構(gòu)來看，公司作為一種投資組織體具有復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，這種契約結(jié)構(gòu)在某種意義上具有自律性和獨(dú)立性，法律責(zé)任機(jī)制必須通過這種機(jī)制間接地發(fā)揮作用，然后當(dāng)這種結(jié)構(gòu)無法繼續(xù)產(chǎn)生正常運(yùn)轉(zhuǎn)的動因時，法

16、律責(zé)任機(jī)制才發(fā)揮其最終裁判者的功能。責(zé)任機(jī)制在公司特別是大型的公眾持股公司中作為一種治理機(jī)制的有限性，主要是因?yàn)楣酒跫s具有自我實(shí)現(xiàn)（Self-enforcing）性質(zhì)。同時，由于追究法律責(zé)任的訴訟成本之高昂與不確定性，以及交易的重復(fù)性和長期性，再加上市場信息的高效性，20這些都使得利用公司交易之當(dāng)事人認(rèn)識到維護(hù)公司機(jī)制正常運(yùn)轉(zhuǎn)的重要性，任何有損公司機(jī)制的交易后果都使得公司的信用受損，使得毋須法律責(zé)任機(jī)制的作用就能把損失返還到其“制造者”那里去。從公司的管理者角度看，由于他們某種意義是以適合公司需要的人力資本投入到公司中去的，公司的長期利益更符合他們自身的利益，加上一個有效運(yùn)作的人才資源市場，

17、替換管理者對他們來說是一種投資失敗，因而他們即使沒有法律責(zé)任的威懾仍覺得維護(hù)公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)是更合算的，而因法律責(zé)任機(jī)制本身在解決這些涉及商業(yè)判斷的案件時存在的專業(yè)上和成本上的不足，使得法律責(zé)任適用的余地受到限制。我們還可以從麥克尼爾的新社會契約理論中、有關(guān)責(zé)任的內(nèi)容和來源的論述中得到啟發(fā)。他認(rèn)為，在個別性契約中，責(zé)任的內(nèi)容來源于當(dāng)事人的承諾，而責(zé)任來自確保承諾實(shí)現(xiàn)的外部之神。在古典關(guān)系性契約中，“內(nèi)容和責(zé)任的淵源都來自關(guān)系本身，是緩慢進(jìn)化的習(xí)俗與法律模式的結(jié)果，個人的承諾只具有微不足道的意義”。“而現(xiàn)代契約關(guān)系中責(zé)任的來源既是當(dāng)事人的承諾，又是關(guān)系本身。此時，責(zé)任的來源既產(chǎn)生于關(guān)系，又產(chǎn)生于為關(guān)

18、系的運(yùn)作（包括兌現(xiàn)承諾）提供結(jié)構(gòu)的外部社會?！?1以“關(guān)系”來看待契約及其責(zé)任機(jī)制的實(shí)現(xiàn)，小處看，可以看出在契約安排過程中對交易雙方合作的依賴；大而言之，可以看出交易行為對信用和統(tǒng)一、完備的市場的依賴。22季衛(wèi)東先生指出，麥克尼爾的契約觀實(shí)際上是一種“過程的觀點(diǎn)”，這種觀點(diǎn)“勢必要求對于無法事先確定的契約行為進(jìn)行事后評價的標(biāo)準(zhǔn)，即與締結(jié)契約時當(dāng)事人的意志相分離的評價規(guī)范它一般表現(xiàn)為程序要件的充足和促進(jìn)交涉的規(guī)則?！?3根據(jù)麥?zhǔn)系挠^點(diǎn)，“公司不僅是契約的主體，這種組織本身就是契約關(guān)系體”24.此種契約關(guān)系體具有一定的經(jīng)濟(jì)上的相對獨(dú)立性和自治性，契約結(jié)構(gòu)本身即產(chǎn)生出維護(hù)自身長期存在的動因。對于公司

19、的經(jīng)營管理者而言，除了因違反契約的明確規(guī)定而被施加財(cái)產(chǎn)責(zé)任之外，被排除出契約關(guān)系之外就意味著責(zé)任和懲罰。由以上論述可以看出，作為有限責(zé)任機(jī)制之一部的經(jīng)營管理者責(zé)任的適用具有一定的特殊性。具體而言，有限責(zé)任機(jī)制作用于25經(jīng)營管理者體現(xiàn)在三個方面：第一、義務(wù)方面。經(jīng)營管理者的義務(wù)為信托義務(wù)（Fiduciary Duties），主要是一種誠信義務(wù)，且具體表現(xiàn)為忠實(shí)義務(wù)（Duty of Loyalty）和注意義務(wù)（Duty of Care）。如前所述，受托人義務(wù)是沒有辦法在合同中詳細(xì)地加以約定的，否則就不會出現(xiàn)一個籠統(tǒng)的信托義務(wù)。26信托義務(wù)的范圍是一個需要法官根據(jù)個案進(jìn)行確定的問題。第二、權(quán)利方面。

20、經(jīng)營管理者的經(jīng)營和決策受到“商業(yè)判斷規(guī)則（Business Judgment Rule）”的廣泛保護(hù)?！吧虡I(yè)判斷規(guī)則”背后的觀念是，如果將經(jīng)營管理者的決定一律置于嚴(yán)格的司法審查的話，投資者的福利將下降。27經(jīng)營管理者基于專業(yè)受托人的地位，他們面對市場中出現(xiàn)的各種風(fēng)險有進(jìn)行獨(dú)立判斷和決策的權(quán)利。這種權(quán)利不受投資者和法院的無端挑戰(zhàn)。第三、責(zé)任方面。經(jīng)營管理者受身份保全規(guī)則的約束。我們前面已經(jīng)說過，公司契約中的委托代理契約本質(zhì)上是一種羅馬法上所說的誠信契約。根據(jù)羅馬法，在關(guān)于合伙、監(jiān)護(hù)、委托、寄托（以及古典法中的信托）等有關(guān)人身信任之合同關(guān)系的審判中受到的處罰，包括不名譽(yù)這種人格上受到減損的方式。2

21、8在現(xiàn)代法中雖不允許這樣做，但公司法、證券法中有關(guān)任職的消極條件的規(guī)定之原理與此極為相類。這些都是所謂的身份保全或角色保全規(guī)則。29此類規(guī)則的實(shí)現(xiàn)有助于形成一個成熟的經(jīng)營管理者市場，充分發(fā)揮市場機(jī)制對作為內(nèi)在機(jī)制的作用。我們知道，“一種交換制度越被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)睾筒还?，那它的受益人就越得依賴一種外部的力量來維持這種制度?！?0而根據(jù)前面的論述，公司作為一種現(xiàn)代契約結(jié)構(gòu)具有自治性，公司契約內(nèi)部可以產(chǎn)生維護(hù)自身得以實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)力量，法律責(zé)任作為事后的、潛在的責(zé)任的性質(zhì)就得以凸現(xiàn)。有必要在有限責(zé)任制度的框架內(nèi)理解經(jīng)營管理者責(zé)任的重要意義，理解資格限制和角色保全規(guī)則觸發(fā)有限責(zé)任機(jī)制發(fā)揮作用的關(guān)鍵作用

22、?？梢赃@樣認(rèn)為：有限責(zé)任是表述一束責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的一個名詞；有限責(zé)任制度功能的發(fā)揮依賴于完備的、具有自治性的市場。當(dāng)然，用權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任這些詞匯去描述、分解有限責(zé)任的概念可能是不準(zhǔn)確、不全面和令人誤解的；31但相對于把它簡單地理解為賦予投資者的一種利益而言，這無疑是個較有啟發(fā)性的視角。四、有限責(zé)任與法人格我們前面說過，公司的責(zé)任是無限責(zé)任和獨(dú)立責(zé)任。其實(shí)何獨(dú)公司是這樣，有限責(zé)任機(jī)制對企業(yè)組織而言，意味著企業(yè)本身具有一定的人格，法人格本身乃是為了使法律關(guān)系單純化而由法律所認(rèn)許的一項(xiàng)法技術(shù)，只要某一組織具有明確的對外關(guān)系，或者具備了獨(dú)立起訴或應(yīng)訴的資格，它就具備一定的法人格，雖然這種人格還

23、不一定具有完整性，但這足以使企業(yè)組織承擔(dān)相對獨(dú)立的責(zé)任。只是，法律為保護(hù)交易安全，必須對某些組織的人格做絕對的劃分，這也是依一定的法律政策不得已而為之；在此同時，立法以法人格否認(rèn)制度與法人絕對的人格相制衡，以賦于某些組織以訴訟主體資格的相對法律人格為補(bǔ)充，來達(dá)到與社會現(xiàn)實(shí)的協(xié)調(diào)，在這種意義上，法人格作為一種法律的確認(rèn)必然是一種虛擬，此種虛擬無視不同組織從人格完全不具有到完全具有有很多中間狀態(tài)。比如說，在我國，合伙企業(yè)在理論上是不具備法人資格的，而中華人民共和國合伙企業(yè)法中維護(hù)合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的規(guī)則比比皆是，這實(shí)際上是確認(rèn)了合伙人的連帶的、無限的責(zé)任是第二位的，是一種補(bǔ)充責(zé)任；我國民事訴訟法

24、律實(shí)踐中也承認(rèn)合伙企業(yè)的訴訟主體地位。所以，即使我們宥于理論上的成見無法承認(rèn)合伙為民事主體，合伙企業(yè)具有一定的人格還是不可否認(rèn)的。同樣，在中華人民共和國個人獨(dú)資企業(yè)法中也規(guī)定了個人在承擔(dān)因企業(yè)所生責(zé)任方面的補(bǔ)充性，財(cái)產(chǎn)的相對獨(dú)立性在塑造法律人格方面的作用可見一斑。32這種虛擬也忽視了這樣一點(diǎn)：即使被賦予法人資格的組織，它們在組織結(jié)構(gòu)，財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立程度以及財(cái)產(chǎn)責(zé)任的性質(zhì)上都是不同的。33而決定某一組織是否承擔(dān)有限責(zé)任的核心因素是組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而并非這一組織是否具有法人格或法人稱號。當(dāng)我們對公司人格的完備性做判斷時，多是以公司是否能被授予獨(dú)立責(zé)任作為標(biāo)準(zhǔn)。但公司能否做為獨(dú)立責(zé)任主體或其責(zé)任獨(dú)立的程度

25、取決于股東承擔(dān)有限責(zé)任的程度。這里在邏輯上又回到了出發(fā)點(diǎn)，股東承擔(dān)有限責(zé)任的程度又取決于公司是否依其組織原則進(jìn)行運(yùn)作，進(jìn)一步講，取決于公司遵循一定運(yùn)行規(guī)則的程度，即公司能否真正成為承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任的法人。這一在邏輯上的循環(huán)絕不是同義反復(fù)，這反映了公司制度內(nèi)在機(jī)制的相互依賴性，這也證明公司承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任不是抽象意義上的，它是靠具體的運(yùn)行規(guī)則來實(shí)現(xiàn)其人格。34綜上所述，在公司法人格與有限責(zé)任的關(guān)系中，公司人格的確定只是一個時間點(diǎn)的概念，因而是一個虛擬的，抽象的因而也是相對容易確定的因素；而有限責(zé)任的真正適用還需要進(jìn)行個案的、具體和現(xiàn)實(shí)的分析，因而無法和法人人格相對應(yīng)。法人格的確定在法律上是穩(wěn)定的或靜態(tài)的

26、，其所注重的是保護(hù)一定主體資格所包含的交易條件的穩(wěn)定性；同時，法人人格的這種穩(wěn)定性還受到有限責(zé)任得以適用的具體條件的影響。因而我們可以認(rèn)為法人格的概念也正在動態(tài)化。五、純粹的投資者純粹的有限責(zé)任模型35之演變我們前面論述過，有限責(zé)任的概念與抽象的投資者的概念密切相關(guān)，符合純粹的投資者概念的法律主體就被賦予有限責(zé)任。這樣就建立了純粹的投資者純粹的有限責(zé)任模型。36在這一模型中，投資者遵守維護(hù)其出資的相對獨(dú)立性的規(guī)則，以成全企業(yè)之人格。但正如我們在現(xiàn)實(shí)中看到的那樣，投資者以其豐富的經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造能力，以契約的方式積極地沖破規(guī)則的限制，以標(biāo)準(zhǔn)的投資者角色為基準(zhǔn)，作出不同程度地偏離，這就促使投資者有限責(zé)任模

27、型演變出不同的形態(tài)，法律以不同的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任結(jié)構(gòu)來維護(hù)其內(nèi)部微妙的平衡，投資者的人格與企業(yè)的人格呈此消彼長之勢。具體來看，我國公司法中的股東是以其在公司中投入的股份所代表的資本額為限來承擔(dān)責(zé)任的，這與我國公司法上法定資本制的嚴(yán)格要求不無關(guān)聯(lián)，只有在公司成立時或股東投入公司中的資本有信用上的確定性之時，股東承擔(dān)有限責(zé)任具有明確的標(biāo)準(zhǔn)，這才是可行的和公平的。而在眾多實(shí)施授權(quán)資本制的西方國家公司法實(shí)踐中，成立后公司的信用并非以股東在公司設(shè)立時投入的資本額為限，特別在擔(dān)保責(zé)任有限公司的情形，其承擔(dān)責(zé)任所依據(jù)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與時間點(diǎn)的確定性與統(tǒng)一性就發(fā)生了分離。而且值得注意的是，在我國公司法實(shí)踐中，在公司

28、股東出資不實(shí)或虛假出資的情況，除非極個別的情況外，我們均是要求股東補(bǔ)足其出資，并用此數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。在這兩種不同的資本制下，公司之股東承擔(dān)有限責(zé)任的依據(jù)實(shí)際上是公司的信用基礎(chǔ)，和公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)健全與完備與否。再考慮上在公司法人格否認(rèn)的場合，公司股東的有限責(zé)任也會因股東及其代理人的行為而受到不同程度的否認(rèn)。因而，欲認(rèn)識公司法中的有限責(zé)任制度與公司法人人格制度的關(guān)系，就應(yīng)理解人格制度因?qū)拘庞没A(chǔ)與公司構(gòu)成者的行為的依賴而顯現(xiàn)出的制衡關(guān)系。正是在這種意義上我們才說，股東有限責(zé)任是公司具備法律人格的當(dāng)然結(jié)果，但不是必然結(jié)果。37事實(shí)上，有限責(zé)任不似其“責(zé)任”二字所體現(xiàn)的是投資者的一種負(fù)擔(dān)，恰恰相

29、反，它是投資者在遵循一定的規(guī)則之后享有的一種權(quán)利。投資者欲享有這利權(quán)利必須相應(yīng)地放棄其對資本的控制權(quán)做為制衡。我們下面就按投資形態(tài)和企業(yè)形態(tài)的不同來討論這種制衡關(guān)系。在公司法理上，公司擁有的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是與其投資者（不僅僅是股東，也包括其債權(quán)人）的財(cái)產(chǎn)相分離，這即所謂分離（Separation）原則。財(cái)產(chǎn)歸屬的分離實(shí)質(zhì)上是控制權(quán)的分離，而具體到公司法制度中則是財(cái)產(chǎn)權(quán)與公司事務(wù)控制權(quán)的分離。公司的債權(quán)人等非股權(quán)投資者通過個別性的具體契約比較完全地放棄了對其投資的控制權(quán)，所以其應(yīng)承擔(dān)的有限責(zé)任是公平的。而對于公司股東而言，因其“加入”公司的章程而放棄其資本的控制權(quán)，因而承擔(dān)有限責(zé)任也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。?dāng)然，這

30、是從完全抽象的意義上來看股東的。事實(shí)上，股東因公司形態(tài)，其控股多寡，其在公司機(jī)關(guān)中的地位（甚至包括個人能力和魅力）的不同而成對公司事務(wù)不同程度的控制和影響。這直接影響其純粹意義上的股東身份。公司法為利益平衡起見，根據(jù)不同的企業(yè)特點(diǎn)和企業(yè)形態(tài)，對有限責(zé)任加以限制和否定。而這也正是有限責(zé)任機(jī)制起作用的方式。1合伙企業(yè)。合伙人作為出資人是企業(yè)的所有人和合伙財(cái)產(chǎn)的共有人，合伙人享有法定的對合伙事務(wù)的決定權(quán)，因而，合伙人對其投入合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)同時具有控制權(quán)，其投資人身份與其企業(yè)所有人身份相重合。合伙人作為其投資者，理論上應(yīng)當(dāng)享受有限責(zé)任，但由于投資者身份與企業(yè)所有人身份的密不可分，投資者對其投資承擔(dān)有

31、限責(zé)任的特征被掩蓋起來。因而實(shí)質(zhì)上合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任是基于其合伙企業(yè)所有人的身份。再從形成法律人格的角度看，因合伙的人合性因素，法律對其信用基礎(chǔ)的確定因人的因素的復(fù)雜性而成為難事，這于第三人相當(dāng)不利，作為一種事后發(fā)揮作用的機(jī)制，法律通過加強(qiáng)一般擔(dān)保的方式來形成這種信用，也就是理所應(yīng)當(dāng)?shù)牧恕＜词乖谟邢藓匣锏膱龊?，只?fù)有限責(zé)任的合伙人一旦參加了合伙事務(wù)的管理，和合伙企業(yè)自身的人格相混淆，立即喪失其有限責(zé)任的特權(quán)，38這也是一個很好的例子。在承認(rèn)無限責(zé)任公司的國家之情形也是如此。2有限責(zé)任公司。在有限責(zé)任公司中，資合因素較為突出。但是，由于采有限責(zé)任公司這種形式進(jìn)行投資者一般人數(shù)較少，而且

32、投資者之間存在各種人身關(guān)系，這使得其人合性因素也占一定的比重，所以投資者與公司經(jīng)營者或公司事務(wù)強(qiáng)有力的影響者之間的重合也是較為普遍的，因而法律在“賦予”股東有限責(zé)任利益時，是有克制的。事實(shí)上，在英美國家，對小的有限責(zé)任公司而言，其成員不負(fù)個人責(zé)任可能是錯覺；銀行或其他交易相對人輕易認(rèn)可公司的債務(wù)很可能需公司成員，特別是擔(dān)任經(jīng)理的成員為公司之債提供個人擔(dān)保。39同樣，在德國根據(jù)其有限責(zé)任法第24條、第31條和第7條第2款，在有限責(zé)任公司中，也存在著某種債務(wù)上的連帶責(zé)任，即公司的全體成員都要對任何成員未繳足的出資負(fù)責(zé)。有限責(zé)任公司的單一設(shè)立人還必須為未繳付的資本額提交擔(dān)保。40這就是說，對于有限責(zé)

33、任公司而言，由于其投資者的投資份額無法在一個形成公司股份價值的外部市場同質(zhì)化為統(tǒng)一的公司產(chǎn)權(quán)，公司的抽象人格無法得以事實(shí)上的形成，因此，公司法人格否認(rèn)理論更多地適用于一人公司，封閉性的有限責(zé)任公司（和家族公司）。這些公司的股東承擔(dān)的是“事實(shí)上的無限責(zé)任”。相比較而言，股份有限公司則較少適用否認(rèn)理論。這些都體現(xiàn)了對股東對公司事務(wù)控制權(quán)的制衡，構(gòu)成了對有限任公司股東有限責(zé)任的限制。當(dāng)然，有限責(zé)任公司的股東負(fù)有限責(zé)任不以其是否參與管理為條件，追究其出資以外的責(zé)任只是一種例外。413保證公司保證公司，又稱擔(dān)保公司，是英國公司法上的特有概念，是指股東以他們保證的，在公司清理時將承擔(dān)的資產(chǎn)數(shù)額為限之責(zé)任的

34、公司形態(tài)。42這種形態(tài)雖不具普遍性，但其特殊的信用基礎(chǔ)形成方式有助于我們的分析。保證公司在形成公司信用基礎(chǔ)方面別具一格：每一成員（包括以后不再是股東的成員）有責(zé)任在公司終止時對公司財(cái)產(chǎn)投入一定份額。即公司法把公司股東的出資責(zé)任與法人格乃至有限責(zé)任的形成之間的聯(lián)系變得不那么必然，使人們更加清楚地認(rèn)識到公司法人格對財(cái)產(chǎn)的依賴可以通過向未來透支信用的方式來得到緩和。從有限責(zé)任的適用來看，在保證公司中對有限責(zé)任的限制只是潛在的。在某種意義上，保證公司中的這種特點(diǎn)，更明顯地揭示出公司法人格對責(zé)任機(jī)制事后調(diào)整方式的依賴。4股份有限公司在股份有限公司中，股東投資者的責(zé)任僅限于其認(rèn)購的但未實(shí)際繳納的股份的票面

35、價值，如已經(jīng)全部繳納完畢，將不再承擔(dān)其它責(zé)任。在授權(quán)資本制下，此時股東對其認(rèn)繳而未繳的資本的控制使得我們認(rèn)為公司信用基礎(chǔ)在其成立之時好象不那么穩(wěn)固，因而我國在立法上基本上采法定資本制。在股份有限公司中，投資人對其投資的資產(chǎn)的影響力因股權(quán)的分散性利公司的社會性而變得較為微弱，這是一般的情況，在因控股比例而造成個別股東的支配地位時，法律上就對此做出了相應(yīng)的補(bǔ)救，常見的例子就是對此時股東的有限責(zé)任予以限制和對小股東利益的保護(hù)。就有限責(zé)任機(jī)制而言，它實(shí)際上是分擔(dān)商業(yè)風(fēng)險的機(jī)制，這種機(jī)制因牽涉商業(yè)判斷而允許當(dāng)事人有一定的安排空間和自由。這就是允許當(dāng)事人在其控制權(quán)與有限責(zé)任的平衡之前提下可以進(jìn)行較靈活的處

36、置。在美國公司法中，“法院認(rèn)同當(dāng)事人的創(chuàng)造。（美國）成文公司法從指導(dǎo)性規(guī)范到授權(quán)性規(guī)范的演化使得無論是公眾持股公司還是非公眾持股公司（both on public and close ventures）的當(dāng)事人有建構(gòu)企業(yè)的巨大靈活性?！?43只是這種靈活性不得突破公司類型所顯示的對其信用基礎(chǔ)的基本公示。比如，“企圖通過合伙協(xié)議將合伙人的責(zé)任限于合伙組織的共同財(cái)產(chǎn)是無效的，甚至在債權(quán)人知道的情況下也是如此?！?4否則將影響歸于公司法人名下的不同形態(tài)公司企業(yè)概念的穩(wěn)定性，從而影響交易安全。（Abstract： In the perspective of business law， only inv

37、estor in an abstract sense could enjoy so called limited liability. Investor in legal sense means a kind of “status”， which could be maintained by a series of rules of activities. Limited liability is a mechanism whose functions are sharing of business riskto maintain the status of investor. This pa

38、per firstly present a concept of “pure investor”， then use it to form a “pure investorpure limited liability” model. On the base of this model， I analyze the contractual nature of limited liability， the function of limited liability to create legal personality， the dependence of limited liability fu

39、nction on market. The development of “pure investorpure limited liability” model. ） -* 本文的寫作受到楊振山教授對法律概念進(jìn)行系統(tǒng)化研究的精彩論述之啟發(fā)，且在寫作過程中受到他的指點(diǎn)與批評，在這里表示衷心的感謝。本文原發(fā)表在楊立新教授主編的。1 有關(guān)詳細(xì)論述請參見孔祥俊公司法要論，人民法院出版社，第102-112頁。2公司本身承擔(dān)所謂有限責(zé)任的情形是在其破產(chǎn)而被免責(zé)之時。在采一般破主義的國家，破產(chǎn)免責(zé)不僅限于公司法人。3這種頗具普遍性的理解，與我國學(xué)術(shù)界把法人和有限責(zé)任作為公司概念中的應(yīng)有之義的理念有關(guān)，但是如

40、果對公司產(chǎn)生的歷史和功能方面加以考察，就會發(fā)現(xiàn)公司并非天然地含有有限責(zé)任的內(nèi)容，公司、有限責(zé)任、法人制度在其產(chǎn)生背景、功能上都各有其個性。參見方流芳，中西公司法律地位歷史考察，載于中國社會科學(xué)，1992年第4期，第153頁以下。4 Easterbrook Fischel ， Economic Structure of Corporate Law， Harvard University Press，1991，P40.5參見郭惠云，劉興云編著公司財(cái)務(wù)分析，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，第160-161頁。6 關(guān)于人力資本的理論實(shí)際上是論證了經(jīng)理人、雇員等以契約方式取得的固定索取權(quán)以外的權(quán)利和利益的某種合理性

41、。而公司法通常的立場是不允許以勞務(wù)出資。這是因?yàn)閯趧?wù)出資不可以強(qiáng)制執(zhí)行，不能作為公司財(cái)產(chǎn)的一般擔(dān)保。人力資本具有人身性，是不可轉(zhuǎn)讓的，其作為商品不具有同質(zhì)性，不能用貨幣對其進(jìn)行計(jì)量，無法體現(xiàn)在公司的資本帳上。7 作為債權(quán)人的公司債券持有人在特定情況下（比如公司陷入財(cái)務(wù)困境時）可能會取得表決權(quán)，但這只是例外的情形，See， Easterbrook8 在合同法上，我們強(qiáng)調(diào)合同的相對性，強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人的特定性，并以此作為合同法律關(guān)系與侵權(quán)法律關(guān)系區(qū)別的關(guān)鍵。9 江平，方流芳，新編公司法教程，法律出版社，1994年，第76頁。10 但在最終意義上，投資者的剩余索取權(quán)仍是公司權(quán)利結(jié)構(gòu)安排的潛在的決定力量

42、。11（日）我妻榮，債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社，1999年，第194頁。12擔(dān)保法中規(guī)定擔(dān)保是為了保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。這即意味著投資行為就無法得到擔(dān)保法律的保護(hù)。比如在投資經(jīng)營協(xié)議中（這種協(xié)議大多是為了規(guī)避企業(yè)之間不準(zhǔn)融資的強(qiáng)制性的法律規(guī)定），一方承諾與另一方合作，投資于某一事業(yè)。但是，由于另一方資信不足，為了減少投資風(fēng)險和約束對方的行為，一方要求對方為自己提供擔(dān)保。在這里，由于很難說投資一方是債權(quán)人，因而，它就無法得到擔(dān)保法提供得救濟(jì)。其實(shí)，投資行為和債權(quán)債務(wù)關(guān)系一樣，都是有風(fēng)險的，因而法律都應(yīng)提供相應(yīng)的救濟(jì)。都應(yīng)當(dāng)提供提供轉(zhuǎn)移風(fēng)險的法律機(jī)制，否則就是不對等和

43、不公平的。人們對投資行為的理解有偏差的。在理解投資行為的時候，應(yīng)注意控制的因素的作用；人們把投資和投資者對其資金的管理與控制混為一談。投資方只要不參加對其資本的管理控制，其地位與債權(quán)人的地位相差不大。二者的區(qū)別只在收回其投資的方式不同而已。因此美國學(xué)者把兩者統(tǒng)稱為投資者（investor），只不過一個是股權(quán)投資者（equity investor），另一個是債權(quán)投資者（debtor investor）。雙方作為平等地位的主體是可以以擔(dān)保的方式來轉(zhuǎn)移其風(fēng)險的。而由運(yùn)營和管理資金而產(chǎn)生的商業(yè)風(fēng)險一般是不能通過讓管理層以外的人提供擔(dān)保而轉(zhuǎn)移的。當(dāng)然，同屬管理層的共同投資者之間也可以用擔(dān)保的方式來分擔(dān)風(fēng)

44、險。這里的關(guān)鍵是，雙方因?qū)Y金的控制而形成的地位必須是相同的。（順便提及，即使是商業(yè)風(fēng)險也可以以加入保險的方式來轉(zhuǎn)移。）只有在平等的地位的主體之間，才存在真正的意識自治，人們才能有效地安排自己的經(jīng)濟(jì)生活。13 Easterbrook14 徐國棟，民法基本原則解釋，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第81頁15不對稱信息可分為兩類：一類為外生的信息，諸如當(dāng)事人的能力身體狀況等。這類信息不是當(dāng)事人的行為造成的，在某種意義上是一種先天的，先定的，外生的。這類信息一般出現(xiàn)在合同簽訂之前。比如一個雇主在事先并不知道每個工人能力的高低。當(dāng)出現(xiàn)這些問題的時候，我們要解決的問題是設(shè)計(jì)怎樣的機(jī)制，能獲得對我們有利

45、的信息，或誘使你批露有用的信息，然后達(dá)到一種最好的契約安排。第二類的信息不對稱是內(nèi)生的，取決于當(dāng)事人的行為本身。即在簽訂合同時當(dāng)事人的信息是對稱的，但合同簽訂后，一方則對另一方的行為無法管理、約束。在這種情況下，就產(chǎn)生了典型的激勵問題：用什么樣的激勵機(jī)制能保證你采取正確的行動。對第一類信息不對稱，我們稱為隱藏信息（知識），第二類稱為隱藏行動。還有一種劃分以信息不對稱發(fā)生的時間為標(biāo)準(zhǔn)，即將事前發(fā)生的信息不對稱稱為逆向選擇，將事后發(fā)生的信息不對稱叫做道德風(fēng)險。在現(xiàn)實(shí)中，這兩類信息不對稱經(jīng)常是混雜在一起的。參見阿羅：信息經(jīng)濟(jì)學(xué)，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1989年版，第88-89頁。16 但即便如此，我國的公司法制度還是似乎應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)公司法的私法理念，允許投資者和其他當(dāng)事人可以在一定范圍內(nèi)通過契約的方式對公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)加以安排?！肮局卫斫Y(jié)構(gòu)不能從理論中演繹出來，而只能從經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展出來。以美國法學(xué)會（The American Law Institute）的公司治理項(xiàng)目研究課組的研究成果為例，該課題組花了10多年時間，提出一個據(jù)說適應(yīng)一切情形的治理結(jié)構(gòu)，但是各州都對這一方案漠然視之。這說明任何試圖減少公司治理結(jié)構(gòu)選擇的企圖必然失敗?！?See，Easterbrook17 樊綱，經(jīng)濟(jì)文論，三聯(lián)