論新《侵權(quán)責(zé)任法》中醫(yī)療損害責(zé)任特別風(fēng)險提示正式版

1、新侵權(quán)責(zé)任法中醫(yī)療損害責(zé)任特別風(fēng)險提示2010-07-09 16:39:06 來源：山東中強(qiáng)律師事務(wù)所 瀏覽字體：【大、中、小】山東中強(qiáng)律師事務(wù)所編者按： 第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議于 2009 年 12 月 26 日通 過了中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法 （簡稱侵權(quán)責(zé)任法 ），該法已于今年 7 月 1 日起開始 實(shí)施。 如何正確理解 侵權(quán)責(zé)任法 中有關(guān)醫(yī)療部分的規(guī)定？以往執(zhí)行的醫(yī)療事故處理?xiàng)l 例與侵權(quán)責(zé)任法 有哪些法律沖突？醫(yī)療結(jié)構(gòu)如何在新的環(huán)境下減少自己面臨的風(fēng)險？ 所有這些問題的解決已經(jīng)迫在眉睫， 不然醫(yī)療機(jī)構(gòu)將面臨大量、 巨額的醫(yī)療損害賠償。 所以， 我們必須充分認(rèn)識到醫(yī)

2、療工作中面臨的種種侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險， 認(rèn)真學(xué)習(xí)、 深刻領(lǐng)會 侵權(quán)責(zé)任 法，有效規(guī)避即將到來的風(fēng)險。山東中強(qiáng)律師事務(wù)所就新侵權(quán)責(zé)任法涉及的醫(yī)療損害 責(zé)任重要內(nèi)容提出了十項(xiàng)專項(xiàng)提示，值得廣大醫(yī)師一讀。風(fēng)險提示一 關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件1. 醫(yī)療事故不再是醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的前提，過錯成為醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的條件 侵權(quán)責(zé)任法第五十四條規(guī)定： " 患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人 員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。 " 依據(jù)現(xiàn)行的醫(yī)療事故處理?xiàng)l例和最高人民 法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 的規(guī)定， 醫(yī)療爭議案件須經(jīng)過醫(yī)療鑒定委員會鑒定， 構(gòu) 成醫(yī)療事故才賠償。而按

3、照侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，只要醫(yī)院有法律中規(guī)定的過錯，就應(yīng)承擔(dān) 侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法 ，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件并不要求一定要構(gòu)成醫(yī)療事故， 侵權(quán)責(zé)任法 對醫(yī)療損害責(zé)任新的規(guī)定， 使我國民事賠償責(zé)任原則重新得到了統(tǒng)一， 因此， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)在進(jìn)行醫(yī)療行為時應(yīng)該加以注意。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，過錯的情形歸納如下：（ 1） 醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（3）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（4）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。2. 醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會作為起訴的前提和理由或?qū)⒊蔀闅v史，患者無需進(jìn)行醫(yī)療

4、 事故技術(shù)鑒定就不起訴。根據(jù)醫(yī)療事故處理?xiàng)l例 ，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，要通過醫(yī)學(xué)會的醫(yī) 療事故技術(shù)鑒定來確定是否構(gòu)成醫(yī)療事故。而根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法 ，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任 的前提條件并不要求一定要構(gòu)成醫(yī)療事故， 所以就無需進(jìn)行醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定， 患者可直 接要求司法鑒定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會或?qū)⒊蔀闅v史。風(fēng)險提示二 關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)說明、告知義務(wù)的風(fēng)險問題1. 患者知情權(quán)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行說明義務(wù)必須提供法定證據(jù) 侵權(quán)責(zé)任法第五十五條規(guī)定： " 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療 措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替 代醫(yī)療

5、方案等情況， 并取得其書面同意； 不宜向患者說明的， 應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并 取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 "現(xiàn)有的一 些法律、 行政法規(guī)、 規(guī)章中規(guī)定了有關(guān)醫(yī)務(wù)人員告知說明義務(wù)和患者知情同意權(quán)的內(nèi)容， 本 條第一款規(guī)定， 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。 這是醫(yī)務(wù)人員在診 療活動中一般應(yīng)盡的義務(wù)。除此以外，如果需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，還應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、 替代醫(yī)療方案等情況， 并取得其書面同意。 上述說明如果不宜向 患者說明，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。何為&qu

6、ot;不宜 "法律并沒有明確規(guī)定，因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如何避免患者以" 不是不宜的情形 "，主張損害賠償？如何斷定盡到"與"未盡到 "說明、告知義務(wù)，關(guān)系到醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本條明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)告知義務(wù)范圍、解釋了三個問題： 1、什么情況下需要取得患者的同意，又在什么情況下向其近親屬說明； 2、說明的內(nèi)容是什么。當(dāng)一種疾病有多種治療方案，又互有優(yōu)劣的時候，醫(yī)生應(yīng)該告 訴患者有什么選擇，讓患者從自身利益最大化的角度來做選擇；3、說明的對象首先是患者， 如有的情況不宜向患者說明的， 則應(yīng)向患者的近親屬說明， 這是保護(hù)患者對自己身體的處置

7、權(quán)和自身利益最大化作出的判斷。 法律規(guī)定， 醫(yī)務(wù)人員告知 的對象是患者本人， 如患者因年幼、 神志不清或需要采取保護(hù)性醫(yī)療時， 醫(yī)務(wù)人員應(yīng)向近親 屬告知。綜上，侵權(quán)責(zé)任法明確將醫(yī)務(wù)人員的告知分為口頭和書面兩種?？陬^告知是要告知 患者的病情及醫(yī)療措施， 而對需要實(shí)施手術(shù)、 特殊檢查、 特殊治療的患者， 醫(yī)務(wù)人員則應(yīng)及 時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險及替代醫(yī)療方案， 并要取得患者的書面同意， 此時醫(yī)療機(jī)構(gòu)的告知書、 同意書是其履行說明義務(wù)的法定證據(jù)。2. 患者生命垂危需要緊急治療時可以不必經(jīng)親屬的同意，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下有告 知義務(wù)的例外侵權(quán)責(zé)任法第五十六條規(guī)定： " 因搶救生命垂危的患者等緊急

8、情況，不能取得患者 或者其近親屬意見的， 經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)， 可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療 措施。" 2007 年北京發(fā)生了丈夫拒絕在手術(shù)同意書上簽字導(dǎo)致孕婦和胎兒雙雙死亡的事件， 該事件曝光后很多人指責(zé)醫(yī)院見死不救， 而醫(yī)院則提出按有關(guān)規(guī)定施行手術(shù)必須征得患者及 其家屬同意。那么，在新侵權(quán)法實(shí)施后，上述情形患者再來治療時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否能經(jīng) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)， 可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施呢？上述的悲劇還會 發(fā)生嗎？緊急情況下告知義務(wù)的例外，明確要求"不能 " 取得患者或者其近親屬意見的，該不能 "是事實(shí)上聯(lián)系不到，還是其近

9、親屬 "尚在考慮 "，不予書面同意，這將直接影響到醫(yī)療 機(jī)構(gòu)的醫(yī)療費(fèi)用收取，甚至承擔(dān)侵權(quán)的法律后果。本條規(guī)定的 " 不能取得患者或者其近親屬意見 "，應(yīng)該是指患者不能表達(dá)意志， 也無近親 屬陪伴， 又聯(lián)系不到近親屬的情況， 不包括患者或者其近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的 情況。風(fēng)險提示三 當(dāng)時醫(yī)療水平 " 是否區(qū)分國外，國內(nèi)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)的地區(qū)、資質(zhì)等因素 侵權(quán)責(zé)任法第五十七條規(guī)定： " 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相 應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。" 如何界定限于 " 當(dāng)時

10、的醫(yī)療水平 "難以診療的情形？在司法解釋沒有出臺前，實(shí)踐中操作起來難以把握。因?yàn)楝F(xiàn)代醫(yī)學(xué) 雖然發(fā)展迅速， 但是人們在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域?qū)υS多疾病原理尚未完全認(rèn)識， 現(xiàn)有的診療技術(shù)也不可 能包治百病， 因此而導(dǎo)致的損害后果全部要醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任就很不公平；此外， 在醫(yī)療活動中由于患者個人特殊體質(zhì)而發(fā)生的醫(yī)療意外， 也常有發(fā)生， 這種情形是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人 員所不能預(yù)見、 防范和避免的， 也要他們承擔(dān)賠償責(zé)任亦不合理公平。 哪些情形可以認(rèn)為是 限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療的，是否包括地區(qū)、資質(zhì)等因素？以防范法律風(fēng)險呢？ 風(fēng)險提示四 " 診療規(guī)范 "具體范圍直接關(guān)系到醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療活

11、動是否存在過錯 侵權(quán)責(zé)任法第五十八條規(guī)定： " 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有 過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?；颊哂袚p害， 有本條規(guī)定情形之一的， 推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯， 并非當(dāng)然認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有 過錯。也就是說，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以提出反證證明自己沒有過錯?；颊咴谠\療活動中受到損害， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的， 由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。 具體地， 依照本法第五十七條 規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠

12、償責(zé)任。 本條第一項(xiàng)規(guī)定的違反法律、 行政法規(guī)、 規(guī)章以及其他有關(guān)診 療規(guī)范的規(guī)定， 是醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯的表面證據(jù)， 并且是一種很強(qiáng)的表面證據(jù)，因此， 本條 規(guī)定這種情形下推定存在過錯。 但醫(yī)務(wù)人員有過錯與違反法律、 行政法規(guī)、 規(guī)章以及診療規(guī) 范的規(guī)定畢竟不是等同的概念。 例如， 遇有搶救危急患者等特殊情況， 醫(yī)務(wù)人員可能采取不 太合規(guī)范的行為， 但如果證明在當(dāng)時情況下該行為是合理的， 就可以認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯。 另外，必須明確 "診療規(guī)范 " 具體范圍有哪些？哪些又是我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員必須遵守 的執(zhí)業(yè)行為規(guī)范？另外， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料

13、和偽造、篡改或者銷毀病歷資料。這兩項(xiàng)情形， 一方面反映了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的惡意， 另一方面使患者難于取得與醫(yī)療糾紛有關(guān) 的證據(jù)資料，這時再讓患者舉證已不合理。因此，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。風(fēng)險提示五 血液等引起的損害責(zé)任導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償風(fēng)險無形增加侵權(quán)責(zé)任法第五十九條規(guī)定： " 因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不 合格的血液造成患者損害的， 患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償， 也可以向醫(yī)療 機(jī)構(gòu)請求賠償。 患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)模?醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后， 有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或 者血液提供機(jī)構(gòu)追償。 "患者因藥品、 消毒藥劑、 醫(yī)療器械的缺陷受到損害的， 爭議相對較小。

14、 藥品、 消毒藥劑、 醫(yī)療器械屬于產(chǎn)品， 產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品 以外的其他財(cái)產(chǎn) （以下簡稱他人財(cái)產(chǎn)） 損害的， 生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第四十三條規(guī)定， 因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、 他人財(cái)產(chǎn)損害的， 受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償， 也可以 向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。 屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任， 產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)模?產(chǎn)品的銷售者 有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。 屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任， 產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)模?產(chǎn)品的生產(chǎn)者 有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。因藥品、 消毒藥劑、 醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害，患者向醫(yī)療 機(jī)構(gòu)請求賠償，符合社會一般常理，可以接受。理解本條中&q

15、uot;缺陷 "的含義，可以參考產(chǎn)品質(zhì)量法第四十六條的規(guī)定，即 " 是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險； 產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)"。近年來，醫(yī)療糾紛中又出現(xiàn)了新的類型 -輸血糾紛，且輸血引發(fā)的醫(yī)療糾紛接連不斷， 此起彼伏， 大有愈演愈烈之勢。 關(guān)于輸入不合格的血液造成患者損害， 情況復(fù)雜一些， 將血 液視為 "產(chǎn)品 "，使血液提供者承擔(dān)與血液制品生產(chǎn)者相同的責(zé)任。相對于輸血用血液，普遍 認(rèn)為血液經(jīng)過提取分離而形成的血液制品， 如凍干血漿、 白蛋白、 丙種球蛋白和凝血因子等 屬于產(chǎn)

16、品。血液與血液制品的來源相同，都是獻(xiàn)血者體內(nèi)自然流動的血液（或血漿） ，只是 輸血用血液由血液提供者以較為簡單的工藝流程加工而成， 而血液制品由企業(yè)以較為復(fù)雜的 工藝流程加工制作。 醫(yī)療機(jī)構(gòu)與其他銷售者相比， 更具專業(yè)性，對于血液和血液制品， 醫(yī)療 機(jī)構(gòu)都應(yīng)負(fù)有最終的把關(guān)責(zé)任， 這種責(zé)任關(guān)系著患者的生死存亡， 作為專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員， 醫(yī)院和醫(yī)生有能力與責(zé)任對血液和血液制品進(jìn)行鑒別， 而患者比一般消費(fèi)者而言， 在專業(yè)性 方面更處于劣勢。因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任不應(yīng)當(dāng)比一般銷售者的責(zé)任更低。藥品醫(yī)療器械缺陷、 輸入不合格的血液導(dǎo)致糾紛時， 患者可請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償。 該規(guī)定 為患者提供了多元選擇途徑，

17、方便患者索賠，實(shí)則加大了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的風(fēng)險。 防范的主要方 面：一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對其向患者提供的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械及血液的合格性加大質(zhì) 量檢驗(yàn)力度，另一方面，審核藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械及血液生產(chǎn)者或血站的資質(zhì)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力。風(fēng)險提示六 醫(yī)療機(jī)構(gòu)要想免責(zé)，必須證明如下內(nèi)容，即注意相關(guān)證據(jù)收集問題 侵權(quán)責(zé)任法第六十條規(guī)定： "患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠 償責(zé)任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（三）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項(xiàng)情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的

18、，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 " 如何認(rèn)定患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療范圍的診療呢？第六十條并 沒有明確界定， 哪些情形應(yīng)當(dāng)視為不配合？實(shí)踐中， 患者一方不配合診療的行為可以分為兩 類：第一類比較常見， 是患者囿于其醫(yī)療知識水平的局限而對醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取的診療措施難以 進(jìn)行正確地理解， 從而導(dǎo)致其不遵醫(yī)囑、 錯誤用藥等與診療措施不相配合的現(xiàn)象。 對于因患 者上述行為導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生， 并不能當(dāng)然視為患者一方的 " 不配合 "具有主觀過錯， 從而 醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以免除責(zé)任。 判斷患者一方是否存在過錯的前提， 是醫(yī)務(wù)人員是否向患者一方履 行了合理的說明告知義務(wù)。

19、 醫(yī)務(wù)人員是否盡到了上述說明告知義務(wù)， 是否使患者一方對于醫(yī) 療機(jī)構(gòu)采取的診療措施及其風(fēng)險和后果具有合理的認(rèn)識， 這是判斷患者一方客觀上不配合診 療的行為是否具有主觀過錯的關(guān)鍵。 第二類是患者一方主觀上具有過錯， 該過錯又可分為故 意和過失。 故意的情形一般比較少見，患者就醫(yī)就是為了治療疾病、康復(fù)身體，而非追求身 體損害的結(jié)果。 但現(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜的， 也不能完全排除患者主觀追求損害結(jié)果的可能。 例如 醫(yī)務(wù)人員再三囑咐某糖尿病患者不可飲酒， 否則易引發(fā)低血糖昏迷， 重則有生命危險。 但該 患者或者出于得到高額保險的目的或者基于其他原因， 在明知該行為后果的情況下， 拒不遵 行醫(yī)囑，數(shù)次飲酒，結(jié)果

20、導(dǎo)致低血糖昏迷。除故意的情形外，過失的情況比較常見。如近視 眼激光手術(shù)后， 醫(yī)務(wù)人員再三明確叮囑患者應(yīng)按時滴用抗生素眼藥水， 否則會產(chǎn)生眼部炎癥 等不良反應(yīng)，但患者疏忽大意不遵醫(yī)囑，在醫(yī)務(wù)人員復(fù)查并告知其遵行醫(yī)囑后，仍未遵行， 結(jié)果感染炎癥。 以上兩種情況， 醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)合理盡到說明告知義務(wù)， 且采取的診療措施并 無不當(dāng)，患者的行為即屬于本條第一項(xiàng)規(guī)定的" 不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療 " ，對此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管我們知道了"不配合 " 的情形，但對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)如何證明患者或者其近親屬不配合？醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療過程中如何注意證據(jù)的收集？本法

21、第五十六條規(guī)定， 是回答了緊急情況下難以取得患者一方意見時， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否可 以"治"的問題。對于上述患者的損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)賠償責(zé)任，這就涉及第二個關(guān)鍵的 要件，即醫(yī)務(wù)人員在緊急情況下是否盡到合理的診療義務(wù)。如何判斷何為"合理診療義務(wù) " ，要考慮到在緊急情況下， 患者生命危在旦夕， 搶救時間緊迫， 醫(yī)務(wù)人員對患者的病情及病狀 無法作詳細(xì)的檢查、 觀察、診斷，難以要求醫(yī)生具有與平常時一樣的思考時間、判斷能力和 預(yù)見能力。 對于這種情況， 法律對醫(yī)生在注意程度上的要求相對低于一般醫(yī)療時的情形。 但 是，由于醫(yī)療行為直接關(guān)系患者的生命健康權(quán)， 在緊急情

22、況下實(shí)施的緊急救治措施， 醫(yī)務(wù)人 員仍應(yīng)盡到合理診療的注意義務(wù)。 具體而言， 根據(jù)現(xiàn)行的診療規(guī)范， 緊急情況下合理的診療 義務(wù)包括如下四個方面： 一是對患者傷病的準(zhǔn)確診斷。 對患者傷病的準(zhǔn)確診斷是正確實(shí)施治 療措施的前提。 如情況緊急， 應(yīng)當(dāng)采取控制患者傷病惡化的緊急措施后， 再作進(jìn)一步診斷和 治療。二是治療措施的合理、適當(dāng)，包括治療措施和治療用藥的適當(dāng)、合理。三是謹(jǐn)慎履行 說明告知義務(wù)。 緊急情況下， 如果事前告知不可行， 那么采取緊急救治措施后仍應(yīng)履行該項(xiàng) 義務(wù)。 四是將緊急救治措施對患者造成的損害控制在合理限度之內(nèi)。結(jié)合上述情況， 如果醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)盡到在緊急救治情況下醫(yī)務(wù)人員通常應(yīng)盡到的

23、診療義務(wù)，即合理診療義務(wù)的， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任； 否則， 即便是為搶救生命垂危的患者， 但醫(yī)務(wù)人員未盡到緊急救治 情況下醫(yī)務(wù)人員應(yīng)盡到的合理診療義務(wù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍難以免除其賠償責(zé)任。醫(yī)療行為具有高技術(shù)性、 高風(fēng)險性、 復(fù)雜性以及不可控因素， 還有很多未知領(lǐng)域需要探 索，醫(yī)療結(jié)果有時具有不確定性和不可預(yù)見性。 現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)水平的發(fā)展具有局限性， 目前 還不能達(dá)到百分之百的治愈率。據(jù)統(tǒng)計(jì)，即使在發(fā)達(dá)國家，臨床醫(yī)療確診率也僅有70% 左右。醫(yī)學(xué)作為發(fā)展中的科學(xué)，人們至今還在實(shí)踐中不斷探索并尋找解除疾病的辦法。風(fēng)險提示七 醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷資料制作、保管、提供等義務(wù) 侵權(quán)責(zé)任法第六十一條規(guī)定： &quo

24、t;醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保 管住院志、醫(yī)囑單、檢驗(yàn)報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護(hù)理記錄、醫(yī)療費(fèi)用等病歷資 料?；颊咭蟛殚?、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。 " 醫(yī)療服務(wù)具有不公開的特點(diǎn)， 無論是基于醫(yī)學(xué)科學(xué)的角度考慮， 還是從保護(hù)患者隱私的 角度看，除醫(yī)患雙方外，與醫(yī)療行為無關(guān)者不得進(jìn)人醫(yī)療現(xiàn)場。并且，即便對于患者本人， 在采取手術(shù)等治療措施時， 通常被采取麻醉措施， 對于整個手術(shù)過程也無從見證和記錄。 鑒 于醫(yī)療行業(yè)的這一特點(diǎn)，由醫(yī)務(wù)人員填寫、制作的病歷、住院志、檢驗(yàn)報告、手術(shù)及麻醉記 錄、病理資料、 護(hù)理資料等病歷資料，在發(fā)生醫(yī)患糾紛時，就

25、成了醫(yī)療侵權(quán)訴訟中極為關(guān)鍵 的證據(jù)。 這類資料作為證據(jù)， 往往直接導(dǎo)致醫(yī)療訴訟的成敗。 同時，考慮到這類資料的制作、 保管均由醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方完成， 從證據(jù)角度講， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方對于證據(jù)的掌握和控制是強(qiáng)勢的， 因此，必須在合理的限度內(nèi)賦予患者查閱和復(fù)制這類資料的權(quán)利， 以平衡雙方在舉證責(zé)任能 力上的懸殊。具體而言， 對于診療活動中產(chǎn)生的病歷資料，必須在公平、合理的限度內(nèi)保障 患者一方的查閱和復(fù)制權(quán)利。 除患者本人外， 經(jīng)本人指定的代理人， 或者在患者本人死亡的 情況下， 其近親屬或者該近親屬的代理人等， 均可依法對有關(guān)病歷資料進(jìn)行查閱和復(fù)制。 對 于患者本人未死亡的情況下， 即使是患者的近親屬，

26、如果缺乏患者本人的授權(quán)同意， 也無權(quán) 查閱、 復(fù)制該患者的相關(guān)病歷資料， 在該類情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以拒絕提供，這涉及法律對 患者隱私的保護(hù)問題。醫(yī)務(wù)人員要注意病例書寫的時間， 字體使用， 內(nèi)容的準(zhǔn)確， 另外形式上對于電子病歷的 使用問題。風(fēng)險提示八 對患者隱私權(quán)范圍認(rèn)識和保密的義務(wù)侵權(quán)責(zé)任法第六十二條規(guī)定： " 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄 露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 " 我們每個人的生活幾乎都離不開醫(yī)院， 無論是健康查體還是生病就醫(yī)， 都要與醫(yī)院發(fā)生 關(guān)系。 醫(yī)務(wù)人員在其執(zhí)業(yè)活動中極易掌握患者的隱私，在醫(yī)患

27、關(guān)系中， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員并不享有向無關(guān)人員公開患者隱私的權(quán)利。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員要知道隱私權(quán)的范圍，隱私權(quán)包括： （ 1）身體秘密，指身體隱秘部位即生殖器官和性感器官、身高、體重、健康狀況、身體缺陷等；（2）私人空間，即個人住宅及周圍居住環(huán)境、 私人專用箱包、 日記等；（ 3）個人事實(shí)， 指個人生活經(jīng)歷、 生活習(xí)慣、 性格愛好、社會關(guān)系、學(xué)歷、婚戀狀況、家庭住址、電話、收人情況等；（ 4）私人生活，指一切與社會無關(guān)的個人生活，如日常生活、社交、性生活等。與此對應(yīng)，隱私權(quán)主要包括四 項(xiàng)基本權(quán)能：（1）隱私隱瞞權(quán)。又稱保密權(quán)，它首先包括公民對身體隱秘部位的保密權(quán)，這 是公民一項(xiàng)最根本的隱私

28、權(quán)，因?yàn)樵缙谌祟惖碾[私意識即萌發(fā)于裸露身體隱秘部位的羞恥 心，今天的隱私權(quán)最早也是從 "陰私 "的范圍逐漸擴(kuò)大演變而來的。此外，隱瞞權(quán)還包括對個 人身高、體重、女性三圍、病歷、生活經(jīng)歷、財(cái)產(chǎn)狀況、身體缺陷、健康狀況、婚戀、家庭、 性生活、社會關(guān)系、信仰、心理特征等情報信息的保密權(quán)，未經(jīng)許可，任何人不得刺探、公 開和傳播。（ 2）隱私利用權(quán)。即公民對個人隱私進(jìn)行積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)方面 的需要。（ 3）隱私維護(hù)權(quán)。 公民對自己的隱私享有維護(hù)其不受侵犯的權(quán)利，在受到非法侵害 時可以依法尋求司法保護(hù)。 （ 4）隱私支配權(quán)。 公民對于個人隱私有權(quán)按照自己的意愿進(jìn)行支配，可

29、以公開部分隱私， 準(zhǔn)許他人對個人活動和個人領(lǐng)域進(jìn)行察知， 準(zhǔn)許他人利用自己的隱 私。如患者在診療過程中，允許醫(yī)生檢查身體隱秘部位、了解個人經(jīng)歷、生活習(xí)慣等。醫(yī)療機(jī)構(gòu)要明確隱私權(quán)范圍， 并且未經(jīng)患者同意公開其病歷資料， 造成患者損害的， 應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 即為患者醫(yī)療之外目的而未經(jīng)患者同意公開其病歷資料的， 認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu) 及其醫(yī)務(wù)人員同樣存在過錯。風(fēng)險提示九 醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施不必要的檢查，將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任法第六十三條規(guī)定： " 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必 要的檢查。 "近十年來，我國人民的生活水平的確提高了，但是，人們在富裕的同時，" 看病

30、難、看病貴 "的呼聲卻日漸高漲。 侵權(quán)法從一個側(cè)面，控制患者費(fèi)用支出。醫(yī)生給患者看病，應(yīng) 做多少檢查才算是不漏診？如何界定醫(yī)生已經(jīng)盡到了相應(yīng)的義務(wù)？"必要 "與"不必要 "都是相對的， 在診療常規(guī)內(nèi)實(shí)施的治療一般情況下都是必要的， 或者當(dāng)時認(rèn)為不應(yīng)該， 但過后可 能就是必要的，這很難界定。該條中 "不必要檢查 "是以 "不違反診療規(guī)范 " 為前提，診療規(guī)范 必須通過一定的程序來認(rèn)定， 這就涉及到了舉證責(zé)任， 誰認(rèn)為實(shí)施了不必要的檢查， 誰就要 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員通過不必要的檢查來牟利的行為，將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 風(fēng)險提示十 侵權(quán)責(zé)任法擴(kuò)大了醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任范圍 侵權(quán)責(zé)任法第十六條規(guī)定： " 侵害他