律師對目標(biāo)公司的法律盡職調(diào)查流程和內(nèi)容

1、律師對目標(biāo)公司的法律盡職調(diào)查流程和內(nèi)容 企業(yè)并購中，并購方必須要對目標(biāo) 公司的情況進(jìn)行調(diào)查，沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，沒有認(rèn)真調(diào)查就不能查出問題本 質(zhì)。當(dāng)取得目標(biāo)公司的一些資料時(shí)，律師則要對目標(biāo)公司的相關(guān)資料進(jìn)行審查。審查的意義有二：一是對目標(biāo)公司可能涉及法律上的問題與情況了然于胸； 二是 關(guān)注那些可能會給并購方帶來責(zé)任， 增加負(fù)擔(dān)，為并購設(shè)置障礙的問題，這些問 題能否予消除或解決？第一、律師對目標(biāo)公司法律盡職調(diào)查的流程是：1、組建律師盡職調(diào)查班子，進(jìn)行明確分工。一般要有三名律師，最好要有懂財(cái)務(wù)、懂經(jīng)濟(jì)律師1名，知識產(chǎn)權(quán)律師1名，總策劃、總協(xié)調(diào)總負(fù)責(zé)的一名律師。2、確定盡職調(diào)查的方案；確定好調(diào)查目

2、標(biāo)、調(diào)查重點(diǎn)內(nèi)容，調(diào)查對象、調(diào)查途徑、調(diào)查目的等。3、擬定盡職調(diào)查清單。4、根據(jù)調(diào)查清單，對每項(xiàng)調(diào)查內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查并詳細(xì)記載調(diào)查出的問題。5、形成律師盡職調(diào)查工作報(bào)告。6、為收購方出具并購法律意見書。第二、律師應(yīng)盡職調(diào)查和審查的要點(diǎn)問題主要有：一、目標(biāo)公司的主體資格審查目標(biāo)公司的主體資格是為著確保并購的合法有效，即交易各方是否依法成 立、并合法存續(xù)，是否具有進(jìn)行交易的行為能力，是否可以與之進(jìn)行交易。審查 目標(biāo)公司的主體資格主要是了解成立情況、 注冊登記情況、股東情況、注冊資本 繳納情況、年審情況、公司的變更情況、有無被吊銷或注銷、停業(yè)整頓等情況。 二、目標(biāo)公司的成立合同、章程 對目標(biāo)公司的成立合

3、同、章程應(yīng)進(jìn)行審查。在審 查合同與章程時(shí)，要注意該合是否有下述防御收購的條款同與章程中、內(nèi)容或規(guī)定：1.絕對多數(shù)表決公司章程可能規(guī)定，有關(guān)兼并、 收購或者其他可能導(dǎo)致公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的重大交易都需要經(jīng)過公司股東絕對多數(shù)的同意方才可以實(shí)施。.禁止更換董事或輪任董事制2有的公司章程會規(guī)定除董事個(gè)人因違法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期屆滿前被更換。而輪任董事制則是將董事會成員分成幾組，每組任期 兩年，每年在股東會上將其一組董事改選， 使得董事會成員中總有一組不斷地變 化，這樣，即使是控制了公司的多數(shù)股份，在輪任制面前，也不能保證在下屆股東年會上獲得對董事會的控制權(quán)。.高薪補(bǔ)償被辭退的高級管理

4、人員 3有的公司章程規(guī)定，公司高級管理人員如總經(jīng)理、副總經(jīng)理非因自身的過 失，如果 被公司辭退，應(yīng)得到一筆極為豐厚的解職費(fèi)或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 4 .股東權(quán)利計(jì)劃.股東權(quán)利計(jì)劃有很多不同的類型，但其基本的內(nèi)容都相似，即公司股東在取得公司股份時(shí)，同時(shí)取得另一種權(quán)利，該權(quán)利在出現(xiàn)某種沖突或引發(fā)事件如收 購、兼并時(shí)，股東可以行使。股東行使該權(quán)利的內(nèi)容是能夠以略高于公司同類股 票的發(fā)行價(jià)格的價(jià)格購買公司股票。這樣，股東就可能以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于當(dāng)時(shí)市場價(jià)的價(jià)格買進(jìn)公司股票。這無疑會大大增加并購方的收購成本。 股東權(quán)利計(jì)劃一般 都規(guī)定，發(fā)行該權(quán)利的公司可以象征性的價(jià)格贖回該權(quán)利。而擁有該權(quán)利的股東，若變成并購方，則不得

5、行使該權(quán)利。審查公司合同與章程中有無上述內(nèi)容的 規(guī)定旨在正確分析目標(biāo)公司被并購的 難易程度，以及并購費(fèi)用是否會增大或增 到什么程度。 等三、目標(biāo)公司的董事會決議、股東大會決議、紀(jì)要 在兼并和善 意收購的情況下，目標(biāo)公司的董事會和股東大會自然是同意并購的， 依照公司的 規(guī)定，也是一定要有相應(yīng)的董事會和股東大會決議的，這個(gè)程序必不可少。律師就要注意調(diào)查審查有關(guān)的董事會與股東大會決議是否依法作出？有無達(dá)到法定的或章程中規(guī)定的同意票數(shù)，投票權(quán)是否有效等，以確保程序上無瑕疵。 四、目標(biāo)公司有形財(cái)產(chǎn) 這里的目標(biāo)公司有形資產(chǎn)是指目標(biāo)公司的土地及房產(chǎn)設(shè)備等 有形資產(chǎn)。土地與房產(chǎn)的價(jià)值取決于權(quán)利如何。分配做商品

6、房的土地和房產(chǎn)與分 配作酒店、辦公樓土地和房產(chǎn)的價(jià)值會大相徑庭；七十年的土地使用權(quán)及其上的 房產(chǎn)與還剩有十年的土地使用權(quán)及其上的房產(chǎn)的價(jià)值會差異甚大；已抵押的土地與房產(chǎn)其轉(zhuǎn)讓會受到限制，而未抵押的土地與房產(chǎn)則不，如此等等。因此，需要 事先對其權(quán)利狀況加以認(rèn)真注意，例如，經(jīng)過批準(zhǔn)同意的土地房產(chǎn)的用途如何？ 權(quán)利是否完整，有無瑕疵？有無可能影響該權(quán)利的對價(jià)是否已付清？有關(guān) 權(quán)利 的證明書是否已取得？有無出租或抵押？出租或抵押的條件如何等等。.有關(guān)機(jī)械設(shè)備，常見的要求是如一些機(jī)械設(shè)備是目標(biāo)公司融資租賃來的，在未也不能作為目標(biāo)公司投資或房產(chǎn)。其所有權(quán)仍不歸目標(biāo)公司，付清租賃款之前，如 目標(biāo)公司是三資企

7、業(yè)或來料加工企業(yè)，為生產(chǎn)所需而進(jìn)口的機(jī)械設(shè)備未經(jīng)海關(guān)許 可并補(bǔ)交稅款，一律不能轉(zhuǎn)讓。因此，需要注意的一是其來源，性質(zhì)？二是其轉(zhuǎn)讓限制？三是有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理。事先發(fā)現(xiàn)律師對此審查的意義在于事先發(fā) 現(xiàn)或理順目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，問題并提出解決問題的辦法，確保并購方取得的目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)清楚明白，權(quán) 利完整無瑕疵，無法律上的后遺癥。五、知識產(chǎn)權(quán)在一些目標(biāo)公司中，以知識產(chǎn)權(quán)形式存在的無形資產(chǎn)較具有形資產(chǎn)可能更有價(jià) 值。專利、貿(mào)易商標(biāo)和設(shè)計(jì)都可通過注冊而得到保護(hù)。版權(quán)、技術(shù)訣竅和其他形 式的保密信息，雖然不能注冊但同樣能夠受到法律的保護(hù)。 對于所有知識產(chǎn)目的是保證并購？權(quán)的細(xì)節(jié)要查明，要審查是直接擁有？還

8、是通過許可證而使用方在收購之后能繼續(xù)從中受益。對于注冊的知識產(chǎn)權(quán)，還包括對注冊和續(xù)展費(fèi)用支付 情況的審查，專利的到期日期都應(yīng)當(dāng)予以注意；對于貿(mào)易商標(biāo)和服務(wù)商因?yàn)椴皇?用就會失效。專利，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)注冊權(quán)人或允許使用人的適當(dāng)情況，標(biāo)、對于根據(jù) 許可證而享有的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)許可證或注冊使用人協(xié)議進(jìn)行審查，以確保不存在有關(guān)因控制變化而終止的規(guī)定等。 還應(yīng)當(dāng)詢問是否存在有關(guān)侵權(quán)的訴訟， 包 括目標(biāo)公司提起的保護(hù)其權(quán)利的訴訟，以及針對目標(biāo)公司的、聲稱該公司侵犯了第三方權(quán)利的訴訟。 六、目標(biāo)公司的租賃情況 目標(biāo)公司租賃情況，包括出租 與承租兩個(gè)方面。審查目標(biāo)公司在出租或承租時(shí)與承租人與出租人簽訂的租賃合 同

9、是否合法有效？協(xié)議中是否有目標(biāo)公司的控制權(quán)發(fā)生變化，出租或承租關(guān)系就會終止或受到限制的規(guī)定？如果因此而終止或受限制對并購方會帶來什么不利 影響或后果等，這些也都與并購方在并購. .后如何操作有直接利害關(guān)系，因而事先的審查并采取相關(guān)措施也是十分必要的。七、關(guān)鍵合同與合同承諾 大多數(shù)公司都有若干對其成功至關(guān)重要的關(guān)鍵合同， 通 常這些合同包括長期購 買或供應(yīng)合同、合資企業(yè)合同、或技術(shù)許可合同等。在 這些合同中，另一個(gè)合作方的身份和良好地位對今后長期合作關(guān)系是很重要的。因此，此類合同一般都會規(guī)定，在一方公司情況發(fā)生變化直接影響到此類合同的 繼續(xù)履約時(shí)，變化的一方在轉(zhuǎn)讓其此類合同中的權(quán)利義務(wù)前， 要取

10、得合同另一方 的同意或批準(zhǔn)，或在另一合作方控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)允許終止合同。如果控制權(quán)轉(zhuǎn)移到具有不相宜或者競爭利益的另一方時(shí)，這種終止即可行使。買方還希望確 定，目標(biāo)公司在近期沒有作出與買方自己的業(yè)務(wù)計(jì)劃不相一致的合同承諾，諸如承諾向新的生產(chǎn)線或新企業(yè)、或合資企業(yè)提供資本、賣掉關(guān)鍵專利和版權(quán)，與供 應(yīng)商或客戶簽訂新的長期合同，向雇員許諾新的高額報(bào)酬或股份期權(quán)安排等。如果目標(biāo)公司過于依賴一家供應(yīng)商或客戶， 那么與相關(guān)企業(yè)或個(gè)人發(fā)生爭執(zhí)、或 者相關(guān)企業(yè)或個(gè)人對目標(biāo)公司的轉(zhuǎn)讓不滿意， 也是一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)。因此買方將 希望確保在交易完成前或者作為交易的條件， 簽訂一個(gè)可靠的長期合同，或者調(diào) 查并談判可供替

11、代的購銷渠道。類似的情形還可以發(fā)生在企業(yè)過于依賴于某位個(gè) 人的專業(yè)技術(shù)知識或經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候，這時(shí)買方可能希望確保與相關(guān)雇員簽訂長期服 務(wù)合同，或者安排該關(guān)鍵人員的保險(xiǎn)，以承保因該雇員生病或去世等風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。另外，還要特別注意貸款、抵押合同、擔(dān)保合同、代理合同、特許權(quán)使 用合同等，看看內(nèi)中是否有在目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)， 就得提前履行支付義 務(wù)，或終止使用權(quán)或相關(guān)權(quán)利等的規(guī)定。. .審查此類規(guī)定，就是要權(quán)衡并購?fù)瓿珊笫欠駮虿①彾共①徣藛适承╊A(yù)期權(quán)益或權(quán)利。八、目標(biāo)公司的職工安排 律師審查目標(biāo)公司的勞動合同主要從以 下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：、普通員工的勞動合同，如果目標(biāo)公司有很多職工，傳統(tǒng)做法

12、是可以只審1查適用于大多數(shù)職工的標(biāo)準(zhǔn)勞動合同文本即可， 通過普通員工 的勞動合同文本 九、就可以查明整個(gè)普通員工的薪資情況。、對于企業(yè)高管和專 門的重要的職員勞動合同則必須逐一條款審查其內(nèi) 2容。在這方面，主要問題 是所提供的福利水平以及終止合同前所需要的通知時(shí)間及可能的賠償。這不僅影響潛在的終止合同賠償支出，而且在繼續(xù)聘用的情況下可能預(yù)示出， 補(bǔ)足與聘用 條件的重大差異需要花費(fèi)很多錢。至于提供個(gè)人福利如汽車、抵押、補(bǔ)貼、股份 期權(quán)或資金等，可能也需要買過來。目標(biāo)公司還可能承受沒有資金來源的退休金 和其他承諾，還可能作出有關(guān)職工或職業(yè)前途的許諾，因此必須對合同本身及其他相關(guān)方面作詳細(xì)的審查。九

13、、目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)情況、稅收情況、環(huán)境責(zé)任等。目標(biāo)公司的債務(wù)可有已知的債務(wù)和潛在的債務(wù)。潛在的債務(wù)主要包括或有負(fù)債（有的稱為或然負(fù)債），稅收與環(huán)境責(zé)任都屬于或有負(fù)債中的內(nèi)容。 稅收 可能是一個(gè)產(chǎn)生潛在責(zé)任的重要方面， 特別是在國家稅收發(fā)生變動時(shí)，或者諸多 稅收而目標(biāo)公司不甚清楚時(shí)。在目標(biāo)公司或故意或不知而未予納稅的情況下， 稅 務(wù)機(jī)關(guān)自然會要求接管目標(biāo)公司的并購方來承擔(dān)或補(bǔ)足納稅的責(zé)任，這就使并購方支付了并購費(fèi)用后，還得再追加稅收費(fèi)用而增大并購的成本。而且欠繳稅款還可能會帶來滯納金或罰款的問題。.環(huán)境問題也是一個(gè)極為重要的問題。 環(huán)境要求、環(huán)境責(zé)任也為各國環(huán)境法律師所 明確、所完善。尤其是傳

14、統(tǒng)制造業(yè)是環(huán)境污染重點(diǎn)污染源，違反環(huán)境法的規(guī)定， 不僅產(chǎn)生環(huán)保責(zé)任，而且還要接受罰款，更可能會因此而被停業(yè)，限期治理。如 果這些處理結(jié)果是在并購方取得目標(biāo)公司后產(chǎn)生的， 并購方就不得不承擔(dān)起這些 責(zé)任，而這些責(zé)任帶給并購方的損害不僅是沉重的，有可能還是致命的。尤其是地方啤酒公司對產(chǎn)生環(huán)境污染的可能性比較大。目標(biāo)公司的負(fù)債，無疑會增大并購方的責(zé)任，而或有負(fù)債與當(dāng)時(shí)已有爭議，不久的將來肯定會提起訴訟的情況 更會為并購方的責(zé)任帶來不確定性。 這些責(zé)任雖然不能躲避，但可以在弄清后作 為整碼從應(yīng)付賣方的款項(xiàng)中作相應(yīng)扣除或由賣方提供相應(yīng)的擔(dān)保以減輕并購的風(fēng)險(xiǎn)。律師的審查就是要了解目標(biāo)公司的債務(wù)情況及其償還

15、周期、利率、罰則及債權(quán)人有無限制性要求。了解目標(biāo)公司的納稅情況、環(huán)保情況，以掌握這方面有 無 責(zé)任或可能的責(zé)任。 十、重大訴訟或仲裁律師當(dāng)然要了解，是否有訴訟或仲 裁程序影響目標(biāo)公司，包括實(shí)際進(jìn)行的、即將開始的或者有可能產(chǎn)生的仲裁或訴 訟。這些訴訟或仲裁有多少宗？標(biāo)的多大？進(jìn)展情況如何？可能的結(jié)果會如何等？ 律師審查這些不僅是因?yàn)樯婕暗降拇罅控?zé)任和法律費(fèi)用， 還因?yàn)檫@可能會將并購 方的并購的精力不是投入到公合司經(jīng)營管理方面，而是把精力投入到大量纏繞的 無窮的官司糾紛上。當(dāng)然，。審查大宗訴訟主要重點(diǎn)審查大額訴 理數(shù)量的訴訟可 被視為是正常的業(yè)務(wù)狀態(tài)訟，諸如環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任或雇主責(zé)任等方面的索賠， 這些可能十分昂貴并 且不能投保。在這樣的情況下，并購是否還應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行， 就需要認(rèn)真斟酌。 十一、必要