商行法律管理形式的改善

1、商行法律管理形式的改善個時點上我國商業(yè)銀行的風險監(jiān)管體系覆蓋了方方面面，大體可概括成靜態(tài)監(jiān)管 體系和動態(tài)監(jiān)管體系兩個方面。靜態(tài)監(jiān)管可以分成監(jiān)管的法律體系、組織體系和 技術(shù)體系三個方面；動態(tài)監(jiān)管涵蓋了現(xiàn)場非現(xiàn)場監(jiān)測機制、市場進入和退出流程、 跟蹤評價機制和分類糾正機制、人才的培養(yǎng)與激勵機制。動態(tài)監(jiān)管是的靜態(tài)監(jiān)管，同時動態(tài)監(jiān)管體系中的現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)測機制、跟蹤評價機制、市 場進入退出與業(yè)務(wù)流程等都要通過靜態(tài)監(jiān)管法律體系中的規(guī)章制度得以落實，所以,法律體系的完善在靜態(tài)監(jiān)管中占據(jù)十分重要的位置。一、商業(yè)銀行風險監(jiān)管的法律體系存在的主要問題我國商業(yè)銀行風險監(jiān)管的法律體系存在的主要問題可以概括為：商業(yè)銀行

2、風險監(jiān)管的立法層次低且法制體系構(gòu)建不協(xié)調(diào)和立法上存在許多空白。我國現(xiàn)行的商業(yè)銀行監(jiān)管法律依據(jù)包括兩個層次：法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。我國對 商業(yè)銀行進行監(jiān)管的立法層次較低，大多數(shù)停留在行政法規(guī)和規(guī)章的層次上。 20XX年銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會成立以后,依據(jù)中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理 法的規(guī)定,為了完善商業(yè)銀行內(nèi)部控制體系，幫助商業(yè)銀行建立審慎經(jīng)營的機制， 頒布了一系列的規(guī)章條例，主要包括：商業(yè)銀行市場風險管理指引、商業(yè)銀行 內(nèi)部控制評價試行辦法、股份制商業(yè)銀行風險評級體系（暫行）、商業(yè)銀行風 險監(jiān)管核心指標（試行）、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風險管理指引、股份制商業(yè) 銀行董事會盡職指引（試行）等。由

3、商業(yè)銀行風險監(jiān)管的法律體系的構(gòu)成可以看 出：一是我國商業(yè)銀行監(jiān)管的法律體系存在立法的層次低的特點。我國人 民銀行法和商業(yè)銀行法對監(jiān)管方法僅有原則性的規(guī)定 ，而以何種形式和程 序來實現(xiàn)現(xiàn)場、非現(xiàn)場的監(jiān)管，或者通過利用外部審計師對有關(guān)信息進行核實等 具體運用均未上升到法制的層面。二是我國商業(yè)銀行法及有關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章沒有真正從有助于提 高監(jiān)管效率質(zhì)量的高度出發(fā)，而是側(cè)重于對商業(yè)銀行具體業(yè)務(wù)操作上的監(jiān)管。如 商業(yè)銀行法的第一章確立的第 46條原則性規(guī)定中，絕大多數(shù)條文為商業(yè)銀 行開展業(yè)務(wù)及協(xié)調(diào)與其客戶之間的關(guān)系做出的原則性規(guī)定。三是我國銀行監(jiān)管規(guī)章中有關(guān)銀行結(jié)算及信貸業(yè)務(wù)的規(guī)則很多，且極為細致入微

4、,諸如異地托收承付結(jié)算辦法、貸款通則、信用卡業(yè)務(wù)管理辦法、大額可轉(zhuǎn)讓定期存單管理辦法等。這些指導商業(yè)銀行業(yè)務(wù)操作的大部分法規(guī) 都是以“指引”、“辦法”等形式發(fā)布的，許多還只是試行或者暫行本。立法的 層次較低，會帶來一定的問題：首先,法規(guī)的適用性需要通過實踐的檢驗，尤其對 于試行的規(guī)章制度來說，它的實際效果需要在實踐中加以檢驗，即只有發(fā)揮了積 極的作用，才能夠以法律的形式確定下來。這就降低了權(quán)威性。其次，為了加強對 銀行業(yè)務(wù)的規(guī)范，需要對商業(yè)銀行的具體操作業(yè)務(wù)做細致入微的規(guī)范和限制。但 是如果業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)則過于廣泛，力量有限的監(jiān)管必定很難得到有效的落實。這必 定導致該管的不能有效管，不該管的卻去管

5、。最后,廣泛的業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)則為監(jiān)管主體利用監(jiān)管權(quán)利打開了方便之門，再加上銀監(jiān)法未對擔負著監(jiān)管金融機構(gòu)和金融市場的重要責任的銀行監(jiān)管機關(guān) 工作人員，尤其是主要的負責人的業(yè)務(wù)素質(zhì)做出嚴格的要求，工作人員的腐敗可能性增大。商業(yè)銀行風險監(jiān)管法律體系還存在構(gòu)建不協(xié)調(diào)的問題 ，缺乏對人民銀行 法和商業(yè)銀行法做系統(tǒng)性補充的條例或規(guī)章。銀行監(jiān)管有關(guān)的條例和規(guī)章 相互之間或與兩大基本法律之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)或直接抵觸之處。如1996年6月1日發(fā)布的貸款通則中第4、5、13、24（第一項）、29（第一款）、62、 63、64、68、69條等條款都與商業(yè)銀行法的有關(guān)規(guī)定相重復 ,1997年12月 1日起施行的支付結(jié)

6、算辦法大量直接照搬了票據(jù)法、票據(jù)管理辦法的 規(guī)定等。1998年我國關(guān)閉了幾個銀商業(yè)銀行風險監(jiān)管法律體系在立法上存在許多空白的主要原因是市場退 出機制不健全，缺乏完善的銀行業(yè)機構(gòu)市場退出法制。行機構(gòu),它們分別是中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行信托投資公司、海南發(fā)展銀行等。這些金 融機構(gòu)存在嚴重的問題，在金融市場上不具備競爭力，退出市場是必然的。但是， 由于我國銀行機構(gòu)的退出缺少法律依據(jù) ，依靠的是行政命令,關(guān)閉中的銀行機構(gòu) 債務(wù)清償原則、清償順序、有效資產(chǎn)的承接等程序沒有法律的依據(jù)。 銀行機構(gòu)退 出市場如果都需要通過行政命令來執(zhí)行，就會增加銀行機構(gòu)的退出成本。缺乏對 商業(yè)銀行管理人員的相關(guān)立法：首先,對人民銀行

7、工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)及違反法定程序或濫用權(quán)力的監(jiān) 督?jīng)]有做出明確的規(guī)定。我國人民銀行法、商業(yè)銀行法以及銀行法規(guī)和規(guī) 章,沒有對人民銀行工作人員，特別是高級管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)做出嚴格要求，對 人民銀行及其工作人員履行職務(wù)的司法監(jiān)督過于簡單 ，有待立法進一步完善。其次,對人民銀行行使監(jiān)管職權(quán)保障上僅規(guī)定“提供虛假的或者隱瞞重 要事實的財務(wù)會計報表的”，“拒絕中國人民銀行稽核、檢查監(jiān)督的”，可對商業(yè) 銀行進行處罰。這種規(guī)定很顯然把提供有關(guān)材料和信息不及時、不完善或不正確的情形疏漏，同時此處也未要求給銀行內(nèi)部直接責任人員予以相應(yīng)的處罰。銀行 內(nèi)部控制和同業(yè)自律機制存在法律疏漏。在銀行內(nèi)部控制方面，我國商

8、業(yè)銀行法僅有59條、60條和61條3個條文,且規(guī)定過于原則化和未對內(nèi)部專門性的 稽核檢查途徑予以規(guī)制。在同業(yè)自律方面，盡管已經(jīng)組建了全國性的銀行業(yè)協(xié)會， 但是其地位和作用尚未在法律層面上予以充分關(guān)注。二、完善我國商業(yè)銀行風險監(jiān)管的法律體系商業(yè)銀行本身的特性決定了完善風險監(jiān)管法律體系的重要性。首先,商業(yè)銀行通過貨幣乘數(shù)的作用創(chuàng)造出幾倍于基礎(chǔ)貨幣的貨幣數(shù)量。這種神奇的創(chuàng)造貨幣的功能給商業(yè)銀行帶來利潤的同時也帶來了風險。銀行機構(gòu)的風險基本等價于 其債權(quán)人的風險。銀行機構(gòu)的倒閉與破產(chǎn)，將直接給債權(quán)人帶來損失，而整個銀行 業(yè)構(gòu)成了一個龐大的債務(wù)鏈，若一個銀行機構(gòu)倒閉破產(chǎn)，很容易導致“多米諾骨 牌”效應(yīng),

9、使大批債權(quán)人的財產(chǎn)蒙受損失，從而破壞正常的經(jīng)濟金融運行秩序，進 而引發(fā)經(jīng)濟危機和社會動蕩。商業(yè)銀行有一般追求最大利潤的共性，再加上操作中信息不對稱在所難免，這時如果缺乏必要的法律的約束，那么就給形成風險創(chuàng) 造了機會。其次,為了防止地方政府對地方支行的不恰當?shù)男姓深A(yù) ，必須要求商 業(yè)銀行的經(jīng)營有一套相關(guān)的法律支持。 我國正處在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的過程 中,政府的職能也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，即不再是計劃經(jīng)濟時期微觀經(jīng)濟的執(zhí)行者，而是 變成了從宏觀的角度為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，角色也轉(zhuǎn)到了社會主義市場經(jīng)濟的服務(wù)者上來。然而,這種轉(zhuǎn)變不是一蹴而就的，需要有一定 的過程。在這個過程中，有的

10、地方政府出于發(fā)展地方經(jīng)濟的目的，或者是僅僅重視 了局部經(jīng)濟，忽視了整體經(jīng)濟，而對我國商業(yè)銀行的地方支行進行了不恰當?shù)男?政干預(yù),阻礙了商業(yè)銀行發(fā)展的步伐。為了避免此類事件的發(fā)生，我國就需要有健 全而又可操作性強的一套法律，來給商業(yè)銀行提供依據(jù)。最后,完善的法律法規(guī)是 進行動態(tài)監(jiān)管的必然。由于動態(tài)監(jiān)管是一個系統(tǒng)的程序，涉及的部門較多，程序較 復雜,而我國的動態(tài)監(jiān)管體系還不發(fā)達，所以,迫切需要相關(guān)法律法規(guī)為其提供有 力的依據(jù)。（一）要站在規(guī)則的高度,立足于提高監(jiān)管效率和質(zhì)量,對人民銀行法和商業(yè)銀行法以及行政法規(guī)中有關(guān)監(jiān)管的 規(guī)定做出認真的修改和完善系統(tǒng)整理現(xiàn)行的商業(yè)銀行監(jiān)管的法律、法規(guī)和政策性文件

11、：低層次法規(guī)和高層次法規(guī)內(nèi)容相抵觸的，要廢止低層次的規(guī)定；不適應(yīng)監(jiān)管 需要的要廢止舊文；針對某一監(jiān)管任務(wù)的，如果任務(wù)已完成要公布其失效。在這一 基礎(chǔ)之上，應(yīng)提高法律體系的立法層次，綜合評價商業(yè)銀行風險監(jiān)管體系的“指 引”、“辦法”等，結(jié)合我國的現(xiàn)實情況進行修改補充，提高其立法層次，以便提 高其法律權(quán)威性。例如，要對存款保險制度立法、商業(yè)銀行市場退出立法、商業(yè)銀行信息披露立法等，通過提高立法層次來確保銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的每一項 商業(yè)銀行監(jiān)管權(quán)利和商業(yè)銀行的每一項義務(wù)，都有足夠的法律效力和法律依據(jù)。 要提高非強制性監(jiān)管措施的合法性，如監(jiān)管當局與被監(jiān)管對象簽訂諒解備忘錄等 在法律、法規(guī)以及規(guī)章的制

12、定與廢改上要突出監(jiān)管法制體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)和完備，法律法規(guī)及規(guī)章的創(chuàng)制者必須重視立法的整體規(guī)劃。要做到這一點，一方面要盡可能地對近期需要制定的規(guī)范性文件進行規(guī)劃，另一方面也要注意避免“發(fā)現(xiàn)一 事便立法一事”的傾向。要本著既便于監(jiān)管者執(zhí)法，也便于銀行自覺的守法，同時 不引發(fā)規(guī)章之間的不協(xié)調(diào)和不照應(yīng)的原則，來做好監(jiān)管法制體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)工作。（二）規(guī)范動態(tài)監(jiān)管程序，實施嚴格的動態(tài)監(jiān)管先要對銀行的事前、事中和事后監(jiān)管程序予以規(guī)范，做到事前預(yù)防，規(guī)范 銀行的開業(yè)登記程序、業(yè)務(wù)活動范圍、各項風險監(jiān)管指標等，做到事中的援助。要有相應(yīng)的援助機構(gòu)和援助措施，規(guī)范事后的補救措施，增強銀行業(yè)的信心。完善 商業(yè)銀行的市場

13、退出法。建立標準的商業(yè)銀行市場退出機制。 要建立一套標準的 商業(yè)銀行市場退出機制，在立法中借鑒國際通行做法，逐步建立一套符合我國實 際、符合金融監(jiān)管要求和法律程序的市場退出的法律規(guī)范 ，明確銀行市場退出的 條件、程序、退出形式、法律后果等，處理好市場退出后的債權(quán)債務(wù)問題。相關(guān) 立法應(yīng)包括：通過銀行業(yè)的合并增強其抵御支付風險的能力；建立破產(chǎn)機制，清除 產(chǎn)生系統(tǒng)性金融風險的潛在因素。有問題銀行的退出應(yīng)該遵循一定原則，最大限度地保護存款人的利益。監(jiān)管當局對銀行處罰 ，包括撤換職務(wù)、進行罰款等的權(quán) 力應(yīng)有明確的規(guī)定，保證退出機制的規(guī)范，同時要建立對破產(chǎn)銀行的接管制度。銀 行機構(gòu)的重組、重新整合改組要視問題的大小制定區(qū)別對待的政策。統(tǒng)一規(guī)范非 現(xiàn)場監(jiān)管流程，制定非現(xiàn)場監(jiān)管實施程序的嚴格規(guī)范。這些規(guī)范包括統(tǒng)一非現(xiàn)場 監(jiān)管的報表和資料的格式，界定金融機構(gòu)信息報送邊界，