公司并購通用方案

1、公司并購通用方案23 小時前并購重組案例作者 :佚名合并”和根據(jù)兼并的表現(xiàn)形態(tài)的分析，我們可以將兼并界定為兩種模式： 收購”。本文以案例的形式，針對 D公司和A公司的實際情況，結合這兩種模式為D 公司制定兩套具體的并購方案，并對此作一簡要地分析：兼并是指在市場經(jīng)濟中，企業(yè)出于減少競爭對手、降低重置成本、產(chǎn)生規(guī) 模效應等動機，為達到完全控制對方的目的，而采取的各種進行產(chǎn)權交易和資 產(chǎn)重組的方法。合并”和根據(jù)兼并的表現(xiàn)形態(tài)的分析，我們可以將兼并界定為兩種模式： 收購”。下面我就針對D公司和A公司的實際情況，結合這兩種模式為 D公司制定兩套具體的并購方案，并對此作一簡要地分析：一、并購方案模式一：D

2、公司與A公司合并（吸收合并）根據(jù)新公司法第一百七十三條、一百七十四條規(guī)定的內(nèi)容，如果D公司吸收合并A公司，則會產(chǎn)生如下法律后果：1）D公司依照法律規(guī)定和合同約定吸收A公司，從而形成一個新的D公司，而A公司的法人資格消滅；2）合并前A企業(yè)的權利義務由合并后的新 D企業(yè)全部、概括承受，這種繼 受是法定繼受，不因合并當事人之間的約定而改變 ;3）合并是合并雙方當事人之間的合同行為，合并方合并對方時必然要支付某種形式的對價，具體表現(xiàn)形式是 D公司以自己因合并而增加的資本向 A公司 的投資者交付股權，使B公司和C公司成為合并后公司的股東。具體操作程序如下：（一）D公司與A公司初步洽談，商議合并事項；（二

3、）清產(chǎn)核資、財務審計應當對 A企業(yè)各類資產(chǎn)、負債進 要按照 “誰投資、誰所有、誰受 以防止國有資產(chǎn)在合并中流失。A公司決定聘請具備資格的會計師因為A公司是國有控股的有限責任公司， 行全面、認真的清查，以清理債權、債務關系 益”的原則，核實和界定國有資本金及其權益， 因此，必須由直接持有該國有產(chǎn)權的單位即 事務所進行財務審計。如果經(jīng)過合并后的 D 公司為非國有公司，還要對公司的 法定代表人進行離任審計。A公司必須按照有關規(guī)定向會計師事務所或者政府 審計部門提供有關財務會計資料和文件。（三）資產(chǎn)評估按照企業(yè)國有資產(chǎn)管理評估暫行辦法第 6 條，公司合并必須對資產(chǎn)實 施評估，以防止國有資產(chǎn)流失。資產(chǎn)評

4、估的范圍包括固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無 形資產(chǎn) （包括知識產(chǎn)權和商譽，但是不包括以無形資產(chǎn)對待的國有土地使用權）和其他資產(chǎn)。1、A企業(yè)應當向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構申請評估立項，并呈交財產(chǎn)目錄和 有關的會計報表等資料 ；2、由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構進行審核。如果國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構準予評 估立項的，A公司應當委托資產(chǎn)評估機構進行評估。3、A公司收到資產(chǎn)評估機構出具的評估報告后應當逐級上報初審，經(jīng)初審 同意后，自評估基準日起 8個月內(nèi)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構提出核準申請 ；國有 資產(chǎn)監(jiān)督管理機構收到核準申請后，對符合核準要求的，及時組織有關專家審 核，在 20個工作日內(nèi)完成對評估報告的核準 ；對不符合核準要

5、求的，予以退回。四 ）確定股權比例根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構確定的評估值為依據(jù)，將 A公司的股東B公司 和C公司所享有的股權折算成資產(chǎn)，從而確定 B公司和C公司在合并后的D公 司中所占的股權比例。（五）召開股東大會合并是導致公司資產(chǎn)重新配置的重大法律行為，直接關系到股東的權益，因此參與合并的A公司和D公司必須經(jīng)各自的股東（大）會以通過特別決議所需要 的多數(shù)贊成票同意合并協(xié)議。根據(jù)我國新公司法第 44條和第 104 條的規(guī)定，有限責任公司股東會對公司 合并的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過 ;股份有限公司股東大 會對公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的 2/3 以上通過。

6、同時 A 公司為國有控股公司，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例第22 條，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構派出的股東代表，應當將其履行職責的有關情況 及時向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構報告，應當按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的指示發(fā) 表意見、行使表決權。（六）簽署合并協(xié)議在充分協(xié)商的基礎上，由A公司和D公司的法人代表或法人代表授權的人 員簽訂企業(yè)合并協(xié)議書或合并合同。我國公司法沒有規(guī)定合并協(xié)議應該包括哪些主要條款，參照對外貿(mào)易經(jīng)濟 合作部、國家工商行政管理局關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定第21 條規(guī)定的外商投資企業(yè)之間的合并協(xié)議的主要內(nèi)容，認為應包括如下內(nèi)容：合并 協(xié)議各方的名稱、住所、法定代表人 ;合并后公司的名稱

7、、住所、法定代表人 ;合 并后公司的投資總額和注冊資本 ;合并形式 ;合并協(xié)議各方債權、債務的承繼方案 ; 職工安置辦法 ;違約責任;解決爭議的方式 ;簽約日期、地點 ;合并協(xié)議各方認為需 要規(guī)定的其他事項。（七）編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單（八）通知和公告?zhèn)鶛嗳宋覈鹿痉ǖ?174條規(guī)定了通知債權人的程序和公告的方式。該條 規(guī)定，公司應當自作出合并決議之日起 10日內(nèi)通知債權人，并于 30日內(nèi)在報 紙上公告。債權人自接到通知書之日起 30 日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起 45 日內(nèi)，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。如果A公司和D公司在與其他公司、企業(yè)簽訂的貸款合同中寫明公司合并 必須

8、經(jīng)債權人同意的，還需要經(jīng)過債權人的同意。公司合并后合并各方的債權、債務應當由合并后存續(xù)的公司即合并后的 D 公司承繼。（九）核準登記公司合并后，應當按照法律、法規(guī)的規(guī)定到公司登記機關辦理產(chǎn)權變動登記（包括D公司的變更登記和A公司的注銷登記兩套程序）和稅務變更登記 土地 管理部門同時為合并公司辦理土地使用權權屬證書，如果A公司的用地屬于國有劃撥的土地，合并后的D公司應當按照房地產(chǎn)法的規(guī)定與縣級以上人民政府 重新簽訂國有土地使用權出讓證書公司合并后，合并企業(yè)應當及時辦理 A企業(yè)的法人注銷登記，沒有辦理注 銷登記，協(xié)議已經(jīng)履行的，不影響合并協(xié)議的效力和合并后D公司對A公司債權債務的承擔。（十）職工的

9、安置職工不同意兼D 公司接收。A 公司的行為，應當征求A公司企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。 并，不影響兼并協(xié)議的效力。A公司的職工原則上由合并后的模式二：D公司收購A公司即D公司通過購買A公司一定數(shù)額的股權，從而實際控制在法律上表現(xiàn)為股權轉讓行為。主要特征如下：1）股權轉讓買賣發(fā)生于D公司與A公司的股東B公司和C公司之間；2）在大部分情況下，股份轉讓不改變 A公司的獨立法人地位，因此 A公司 的債務一般仍由其自行承擔。具體操作程序如下：（一）D公司向A公司的股東B公司和C公司發(fā)出收購要約，然后分別召開公 司股東（大）會，研究股權出售和收購股權的可行性，分析出售和收購股權的目的 是否符合

10、公司的戰(zhàn)略發(fā)展，并對收購方的經(jīng)濟實力經(jīng)營能力進行分析，嚴格按 照公司法的規(guī)定程序進行操作。（二）聘請律師進行律師盡職調(diào)查。（三）D公司分別與B公司和C公司進行實質性的協(xié)商和談判。（四）B公司向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構提出股權轉讓申請，并經(jīng)本級人民政府 批準。根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例第 23 條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理 機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉讓。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部 分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。（五）評估驗資（因為C公司是私營公司，因此在與 C公司的股權交易過程中 也可以協(xié)商確定股權轉讓價格 ）。1、同級國有資產(chǎn)管理部門組織進行清產(chǎn)核資。根據(jù)

11、企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法第 12 條的規(guī)定，轉讓所出資企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構組織 進行清產(chǎn)核資，并委托社會中介機構開展相關業(yè)務。三、兩種兼并方案的比較首先，合并與收購都是公司并購的基本形式，都能夠實現(xiàn)D公司控制A公司的目的。其次，合并與收購在法律上的最為重大的區(qū)別之一就是，前者由于A 公司的法人資格因合并而消滅，其債務依法律規(guī)定被合并后的 D 公司概括承受，而 后者在大部分情況下由于 A 公司保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔原來 的債務。因此當發(fā)生債務遺漏問題，即 A公司在被D公司兼并的過程中，由于故意 或過失，遺漏了應計入資產(chǎn)負債表的對外

12、債務，使 D 公司對兼并條件做出錯誤 判斷時，如果采用第二種方案 一一D公司收購A公司的股權，并不影響A公司 法人資格的同一和延續(xù)，遺漏債務問題只能影響到兼并雙方之間的兼并合同， 而不能影響債權人向被兼并企業(yè)追索債務的權利。而如果使用第一種方案，合 并雙方法人合為一體，存續(xù)的 D公司對A公司的財產(chǎn)、債券、債務概括性承 受，根據(jù)民法通則第 44條、公司法第 175條、合同法第 90條規(guī)定， D 公司有 承受A公司債務的法定義務，這種義務不因在兼并時債務是否屬遺漏債務而有 所區(qū)別。因此第二種方案對于 D企業(yè)來說更為有利。四、風險防范對并購方而言，任何并購交易中都可能存在風險，只有對并購交易中的風

13、險有充分的認識，并做好相應的對策，才能有效防范并購風險，保證并購交易 的成功及實現(xiàn)并購的目的。風險一：政府干預并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經(jīng)營規(guī)模和范 圍等方面必然受到有關國家法律法規(guī)或相關政策的限制，特別是當并購涉及到 國有企業(yè)的時候，政府干預是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會 直接關系到并購的成敗。所以，作為律師參與企業(yè)并購業(yè)務首先要對并購交易 的合法性進行審查，防范由于政府不予審批而帶來的風險。風險二：目標公司的可靠性為了確保并購的可靠性，減少并購可能產(chǎn)生的風險與損失，并購方在決定 并購目標公司前，必須要對目標公司的內(nèi)部情況進行一些審慎的調(diào)查與評估。 這

14、些調(diào)查和評估事項包括：1、目標公司的產(chǎn)權證明資料 （一般指涉及國有產(chǎn)權時國資管理部門核發(fā)的 產(chǎn)權證或投資證明資料 ）;2、目標公司的工商注冊登記資料 （包括公司章程、各類出資或驗資證明報 告等 ）;3、有關目標公司經(jīng)營財務報表或資產(chǎn)評估報告 ;4、參與并購的中介機構從業(yè)資質 ;5、目標公司所擁有的知識產(chǎn)權情況 ;6、目標公司重大資產(chǎn) （包括房產(chǎn)、土地使用權等無形資產(chǎn) ）、負債或合同事 項;7、目標公司管理框架結構和人員組成 ;8、有關國家對目標公司的稅收政策 ;9、各類可能的或有負債情況 （包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事 項）;10、其他根據(jù)目標公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項，如社會

15、保險、環(huán) 保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責任等。在這方面，實踐中突出存在著兩個問題：（一）目標公司的擔保、債權、糾紛等或有負債股權并購中最易出現(xiàn)糾紛且較難防范的問題就是：目標公司的對外擔保， 此外還可能存在未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識產(chǎn)權侵權、產(chǎn)品質量侵權責 任，以及可能發(fā)生的員工勞資糾紛等或有負債。對這些無法預計的或有負債， 以及目標公司承諾披露的或有負債，在簽訂股權轉讓協(xié)議后實際發(fā)生了權利人 的追索，該類風險首先由目標公司承擔，由此引發(fā)的股權轉讓風險應當在股權 轉讓協(xié)議中約定。因此實踐中，建議通過以下途徑解決：1、在股權轉讓協(xié)議中預設相關防范條款 ;2、要求出讓方繼

16、續(xù)履行股權轉讓協(xié)議，承擔股權轉讓的違約責任3、以欺詐為由，請求確認股權轉讓無效，要求出讓方返還股權轉讓款，并 賠償損失，承擔侵權責任。（二）違反公司章程規(guī)定，董事長或總經(jīng)理為其他企業(yè)、個人提供擔保一般而 言，公司章程和公司議事規(guī)則均會規(guī)定，公司對外擔保必須提交股東會決議通 過，或一定金額以上的對外擔保應當經(jīng)過董事會決議一致表決通過（或 2/3 以上的董事通過 ），但事實上經(jīng)常會發(fā)生目標公司董事、經(jīng)理違反上述規(guī)定擅自為其 他企業(yè)擔保，對于股權受讓方而言，即使目標公司審慎調(diào)查，也往往防不勝 防。但按現(xiàn)行法律規(guī)定，目標公司的章程和董事會議事規(guī)則的規(guī)定，哪些金額 以上的擔保必須經(jīng)董事會一致決議，哪些金

17、額以上的擔保必須征求其他股東的 同意，均屬于公司內(nèi)部問題，不能據(jù)此抗辯善意債權人，目標公司仍應對外承 擔責任。公司董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東個人的債務或股東借款、租賃等 經(jīng)營活動提供擔保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反公司法 規(guī)定，屬于無效擔保，不受法律保護，債權人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)臋嗬?造成債權人損失的，應由目標公司承擔過錯賠償責任。若董事、經(jīng)理以個人名義提供擔?；虺铰殭嗵峁?，目標公司能舉證 董事、經(jīng)理的行為不屬于公司行為，債權人知道或應當知道董事、經(jīng)理的行為 違反公司章程或議事規(guī)則超越權限的，不構成表見代理，所產(chǎn)生的民事責任應 當由董事、經(jīng)理依據(jù)過錯原則承擔損失。建議股權收購方在目標公司盡職調(diào)查時，認真審議公司章程、董事會決 議、章程和決議修正案，來界定債權人在接受擔保時是否存在主觀上的過錯， 以及董事、經(jīng)理的擔保行為是否屬于表見代理行為。風險三：并購過程中所涉及的法律風險為了對并購中所涉及的法律風險進行提示或適當?shù)囊?guī)避，并購方律師參與 并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設計切實可行的并購方案和出具 相關的法律意見書。目前，對國有企業(yè)產(chǎn)權的交易，一般律師的法律意見書 向管理國有資產(chǎn)的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律文件。風險四：合同風險企業(yè)并購行為往往同